22 de abril de 2014

C-126-2014

Licenciada 

Kathya Rodríguez Araica

Directora General de Migración y Extranjería

Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

Estimada licenciada:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio Nº AJ-1187-06-2013, de fecha 21 de junio de 2013, por medio del cual, según inferimos con alguna dificultad de su literalidad, se  solicita nuestro criterio en orden a la eficacia de la sentencia Nº 2012-13023 de las 11:30 hrs. del 14 de setiembre de 2012, de la Sala Constitucional; esto a fin de determinar si ante la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 30 del Reglamento para la autorización, reconocimiento y compensación del tiempo extraordinario de la Dirección General de Migración y Extranjería, puede o no esa dependencia ministerial autorizar y pagar o compensar horas extras a miembros de la policía migratoria y a partir de cuándo puede hacerlo.

            En cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815-, se acompaña la consulta con el criterio legal de la asesoría jurídica institucional, materializado en los oficios Nºs AJ-0335-06-2013, de fecha 17 de junio de 2013 y AJ-C-003-06-2013, de fecha 21 de junio de 2013, los cuales, en lo que interesa, concluyen, entre otras cosas, que saldos de jornada extraordinaria acumulados en períodos posteriores al 14 de setiembre de 2012 –fecha de la sentencia Nº 2012-13023-, pueden compensarse con tiempo libre o pagarse con dinero. Además, indican que la compensación de horas extra con días de descanso no es permitida en nuestro sistema jurídico, dado que lo que procede es su remuneración.

            Comencemos por indicar que esta representación del Estado no desconoce la existencia de reiterados fallos de la Sala Segunda (Nos. 1534-10; 1536-10; 1537-10; 1538-10; 1539-10; 1541-10; 1544-10, 1550-10, 1567-10, 1568-10, 1569-10, 1570-10, 1572-10, 1604-10), y otros pocos de la Sala Constitucional (entre otros el Nº 6689-96, 2062-08, 14098-08 y 2063-08, especialmente referidas a los servidores judiciales), que consideran que el plus por disponibilidad y la remuneración por horas extra no son excluyentes. Y que en consecuencia, se ha interpretado que si hay trabajo efectivo, después de las doce (12) horas de la jornada ordinaria de los miembros de las fuerzas de policía, la Administración debe de pagar horas extraordinarias, toda vez que la remuneración de un veinticinco por ciento sobre el salario base que reciben esos funcionarios por disponibilidad, conforme al numeral 90, inciso d), de la Ley General de Policía, no comprende ese rubro, solo compensa el hecho de estar expectante después de la jornada ordinaria de doce horas.

            Esta posición que respetamos, pero que de ningún modo compartimos[1] y que hemos estado combatiendo a nivel legal en la vía ordinaria, fue la que prevaleció en la resolución 2012-13023 de las 11:30 hrs. del 14 de setiembre de 2012, por la que la Sala Constitucional que declaró inconstitucional el artículo 30 del Reglamento para la autorización, reconocimiento y compensación del tiempo extraordinario de la Dirección General de Migración y Extranjería, que  literalmente disponía: “No se reconocerá pago en dinero o compensación en tiempo por concepto de jornada extraordinaria, a los servidores que perciban un porcentaje de su salario por disponibilidad, por lo que Recursos Humanos denegará cualquier solicitud sobre el particular”. Y que en cuanto a los efectos de dicha declaratoria estableció expresamente lo siguiente:

“… Se declara con lugar la acción. En consecuencia, se anula el artículo 30 del Reglamento para la autorización, reconocimiento y compensación del tiempo extraordinario de la Dirección General de Migración y Extranjería, Decreto Ejecutivo # 33791-G del 22 de marzo de 2007, publicado en el Diario Oficial La Gaceta 108 de 06 de junio de 2007. Esta sentencia tiene efectos declarativos in perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se dimensionan los efectos en el sentido de que la inconstitucionalidad declarada surte efectos generales a partir de la fecha de esta resolución”.

            Si bien, en tesis de principio el efecto de tal sentencia es declarativo  y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma declarada inconstitucional (art. 88 y 91 LJC), como supuesto expreso de excepción (art. 91 párrafo segundo Ibíd.), la propia sentencia trascrita en lo conducente gradúa y dimensiona sus efectos, estableciendo así la propia Sala la temporalidad del fallo concreto.

            Por ello, teniendo en este caso como norte lo que dispuso el Tribunal Constitucional en el “Por Tanto” de la sentencia 2012-13023, sin mayor esfuerzo, debe interpretarse aquel dimensionamiento en el sentido de que la restricción reglamentaria que impedía el reconocimiento de jornada extraordinaria y disponibilidad conjuntamente, rigió válidamente hasta el 14 de setiembre de 2012 -fecha de emisión de la sentencia-, y sería a partir de entonces, en razón de su anulación, que la Administración podría autorizar, pagar o compensar horas extras a los miembros de la policía migratoria.

            No obstante, estimamos importante recordarle a la Administración consultante lo siguiente:

-      La jornada extraordinaria corresponde al tiempo laborado fuera de los límites establecidos dentro de las jornadas ordinarias de trabajo, caso en el cual, el trabajador tiene derecho al pago de un cincuenta por ciento adicional respecto del sueldo o salario pactados; es decir, al pago de horas extra (dictamenC-072-2011).

-      Las Administraciones Públicas pueden autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extraordinarias al presentarse situaciones que verdaderamente califiquen como excepcionales, especiales e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo, pero sin que se  rebase los límites máximos de jornada impuestos por el ordenamiento jurídico y sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes (dictamen C-024-2013).

-      Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, en general, la jornada de trabajo de los miembros que integran los cuerpos policiales es de 12 horas diarias y 72 horas semanales (art. 143 del Código de Trabajo), por lo que no podrán establecerse en un mismo día jornadas superiores o inferiores a las 12 horas diarias (arts. 139 y 140 Ibíd). (dictámenes C-031-2007 y C-146-2009).

-      Pero una vez que se ha superado el lapso de 12 horas diarias laboradas, procede el pago de horas extra a ese personal, justamente porque no existe obligación de permanecer más de ese tiempo en su trabajo (C-331-2009).

-      Como regla general, la acreditación del tiempo extraordinario le corresponde, como carga probatoria, al trabajador, por cuanto tal aspecto no constituye uno de naturaleza básica o esencial del contrato de trabajo, lo cierto es que en la actualidad, como excepción a aquella regla, los altos tribunales de lo laboral han invertido aquella carga imponiéndola a la entidad patronal, cuando se cobran horas extra en virtud de haberse laborado, en forma permanente, una jornada superior a la ordinaria, debiendo entonces la parte patronal -si quiere eximirse de su pago-, acreditar que la parte trabajadora no ejecutaba la jornada que afirma, sino otra, pues a criterio de los jueces la entidad patronal tiene el deber de acreditar las verdaderas condiciones de ejecución del contrato (Véanse entre otras las sentencias 2007-000267 de las 09:30 hrs. del 2 de mayo de 2007 y 2013-001194 de las 09:25 hrs. del 18 de octubre de 2013, de la Sala Segunda).

            Por último, interesa referirnos a la figura de descansos compensatorios que se alude en el Reglamento para la Autorización, Reconocimiento y Compensación del tiempo Extraordinario de la Dirección General de Migración y Extranjería, como una de las formas de compensar las horas extras laboradas fuera de la jornada ordinaria.

            Si bien en algunos precedentes nuestros [2] y de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil [3], se admitieron los descansos compensatorios –tiempo libre remunerado- como una alternativa jurídicamente válida y excepcional de compensar las horas extras laboradas fuera de la jornada ordinaria con días de descanso remunerados, lo cierto es que en la actualidad, desde una posición en extremo dogmática [4], tradicional, y prevalentemente ius-privatista, se ha considerado que la compensación de horas extra con días de descanso no es permitida en nuestro sistema jurídico, dado que lo que procede en caso de que se labore tiempo extraordinario, es su remuneración con un recargo del cincuenta por ciento, según se extrae de los artículos 58 de la Constitución Política y 139 del Código de Trabajo [5].

            Y debemos advertir que con base en aquella postura jurídica aludida, en la actualidad se encuentra en trámite una acción de inconstitucionalidad bajo el expediente N° 13-13955-0007-CO; promovida en contra de los artículos 4 y 26 del Reglamento para la Autorización, Reconocimiento y Compensación del tiempo Extraordinario de la Dirección General de Migración y Extranjería, que admiten la aplicación de descansos compensatorios; normativa reglamentaria directamente concernida en su consulta y por la que se le asigna la competencia resolutiva a la Administración sobre la materia.

            Tal y como lo hemos advertido en otras ocasiones, la admisión de la demanda de inconstitucionalidad suspende el ejercicio de la competencia para resolver, en fase de agotamiento de la vía administrativa, los procedimientos contradictorios que deban ser concluidos mediante resolución o acto administrativos y en los cuales resulten directamente aplicables las disposiciones impugnadas (art. 81 LJC). En esos supuestos, debe suspenderse la aplicación de la ley hasta tanto la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso; suspensión que se motiva en el principio de seguridad jurídica, al igual que nuestra decisión prudente de no verter criterio vinculante al respecto, hasta que la Sala se pronuncie al respecto. 

CONCLUSIONES:

            Con base en los criterios expuestos, la Procuraduría General de la República concluye que a partir del 14 de setiembre de 2012 –fecha del dimensionamiento dado en la sentencia 2012-13023 de la Sala Constitucional-, y sólo en caso de haberse superado efectivamente el lapso de 12 horas diarias laboradas, motivadas en situaciones que verdaderamente califiquen como excepcionales, especiales e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de aquella jornada normal de trabajo, y siempre hayan sido autorizadas previamente, es jurídicamente factible el pago de horas extras a los miembros que integran el cuerpo policial de migración; esto con base en las disposiciones vigentes del Reglamento para la autorización, reconocimiento y compensación del tiempo extraordinario de la Dirección General de Migración y Extranjería, Decreto Ejecutivo # 33791-G del 22 de marzo de 2007.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

ÁREA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

LGBH/vhv