28 de abril de 2014

OJ-048-2014

Señora

Annie Saborío Mora

Diputada

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SSC-43-2013, del 23 de setiembre de 2013, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con el régimen de prohibición aplicable a los profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado.

            Concretamente, nos consulta si “¿Corresponde aplicar el Régimen de prohibición establecido a los profesionales del SFE, mediante Artículo N° 85 y su reforma en la Ley N° 9141, a todos los funcionarios profesionales del SFE, dado que todos desarrollan funciones relacionadas con la materia fitosanitaria considerando la definición de materia fitosanitaria y el espíritu de la Ley?”.

I.                   SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

Como hemos señalado en otras oportunidades (por ejemplo, en nuestro pronunciamiento OJ-049-2008 del 15 de julio de 2008), debemos indicar ahora  que este Despacho despliega su función asesora respecto de la Administración Pública.  En ese sentido, el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), dispone lo siguiente:

“Artículo 4.- Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”  (El subrayado es nuestro).

            De la norma transcrita queda claro que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano de la Administración Pública.  A tales dictámenes el artículo 2 de la citada ley les atribuye efectos vinculantes:

“Artículo 2.- Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”.

            Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no se relaciona directamente con la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan, específicamente, al ejercicio excepcional por su parte de función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

            En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que la señora Diputada no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea Legislativa, por lo que, en principio, la consulta resultaría inadmisible.

            A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración para con ella, esta Procuraduría se pronunciará sobre el tema consultado, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una opinión jurídica, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico.

II.                ALCANCE SUBJETIVO DEL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 85 DE LA LEY DE PROTECCIÓN FITOSANITARIA

El artículo 85 de la Ley de Protección Fitosanitaria, n.° 7664 de 8 de abril de 1997, estableció una prohibición aplicable a los profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado que realicen labores fitosanitarias.  El texto original de esa norma era el siguiente:

“Artículo 85.- Prohibición para profesionales del Servicio.  Queda prohibido para los profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado desempeñar, en la empresa privada, actividades en materia fitosanitaria, excepto la docencia”.

            Posteriormente, la ley n.° 9141 de 15 de mayo de 2013, le adicionó dos párrafos al artículo 85 citado, por lo que el texto vigente de esa norma es el siguiente:

“Artículo 85.- Prohibición para profesionales del Servicio. Queda prohibido para los profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado desempeñar, en la empresa privada, actividades en materia fitosanitaria, excepto la docencia.

Dicha prohibición será pagada conforme a la compensación económica establecida en la Ley N.º 5867, de 15 de diciembre de 1975, y le aplicará lo establecido en la Ley N.º 8422, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004.

La diferencia resultante de pasar del incentivo de dedicación exclusiva con respecto al salario base a la prohibición, deberá ser cubierta con recursos propios del Servicio Fitosanitario del Estado”.

            Nótese que la ley n.° 9141 citada lo que hizo fue adicionar dos párrafos al artículo 85 en estudio, con la finalidad de establecer una compensación económica a favor de las personas que quedaran sujetas a la prohibición, pero no modificó el párrafo único del que estaba constituido el texto original, párrafo que es precisamente donde se indica quiénes son los destinatarios de la prohibición ahí prevista.

            Lo anterior es importante debido a que esta Procuraduría ya se ha pronunciado sobre los funcionarios afectos a la prohibición prevista en el primer párrafo del artículo 85 en estudio, posición que no ha sufrido cambio alguno, pues como indicamos, la parte de ese artículo que se refiere al tema no se ha modificado.

            Específicamente, nos referimos a los dictámenes C-147-2011 del 29 de junio de 2011 y C-281-2012 del 26 de noviembre de 2012, en los cuales se definió el punto de la siguiente manera:

“De la lectura del artículo anterior [se refiere al artículo 85 de la Ley de Protección Fitosanitaria], no queda duda alguna respecto de que hay una prohibición expresa para que los funcionarios profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado, ejerzan actividades propias de su cargo y profesión en el sector privado, a excepción de la docencia, cuando éstas tengan relación con la materia fitosanitaria.”  (Dictamen C-147-2011 mencionado.  El destacado es del original).

“Tal y como se desprende de la norma señalada [se refiere al artículo 85 de la Ley de Protección Fitosanitaria], el artículo establece una prohibición específica para realizar una actividad determinada: materia fitosanitaria, especificidad que en nuestro criterio hace que surjan al menos dos conclusiones.

En primer término, que la norma sólo está dirigida a los profesionales que efectivamente realicen labores en materia fitosanitaria, por lo que si existen otros profesionales en el Servicio Fitosanitario que no desempeñen esta labor, no pueden considerarse como incluidos dentro de la prohibición. 

En efecto, como lo señalamos, las normas de prohibición deben ser interpretadas en forma restrictiva, toda vez que afectan el derecho de libertad que poseen las personas. (Ver al respecto el dictamen C-409-2006 del 9 de octubre del 2006).

De allí, que en casos como el presente, en el cual la norma expresamente prohíbe únicamente la realización de una actividad en específico, debemos afirmar que la prohibición del artículo 85 sólo debe cubrir a aquellos profesionales que efectivamente realizan labores fitosanitarias, quedando excluidos de esta aplicación aquellos profesionales que laboren para el servicio fitosanitario pero que no realicen este tipo de gestión. 

Cabe advertir desde ahora que la determinación de qué funcionarios realizan actividades en materia fitosanitaria corresponde determinarla a la Administración Activa, atendiendo a las competencias que se desprenden de la Ley de Protección Fitosanitaria. 

En segundo lugar, es claro que la prohibición contenida en el artículo 85 referida únicamente a las actividades en materia fitosanitaria, no impediría como regla de principio, que los profesionales que se desempeñan en esta área, puedan desarrollar otras labores profesionales en el sector privado que no guarden ninguna relación con la materia fitosanitaria. 

En efecto, la otra consecuencia de la especificidad de la prohibición es que en principio, aún los profesionales que estén sujetos al régimen de prohibición podrían desempeñar labores profesionales en el sector privado, siempre que dichas labores se realicen fuera de la jornada de trabajo, no tengan ninguna relación con la materia fitosanitaria y no exista ningún conflicto de intereses con la actividad que realizan para el Estado”  (Dictamen C-281-2012 citado.  El subrayado es nuestro).

            De los dictámenes transcritos resulta claro que la prohibición a la que se refiere el artículo 85 de la Ley de Protección Fitosanitaria afecta solamente a los profesionales de ese órgano que realicen labores fitosanitarias, por lo que quedan excluidos de dicha prohibición los profesionales del Servicio Fitosanitario que no realicen labores de ese tipo.

            Como ya indicamos, la entrada en vigencia de la ley n.° 9141 citada, no afectó lo dispuesto en la ley original en lo relativo a los destinatarios de la prohibición, por lo que debemos ratificar lo resuelto en los dictámenes transcritos, incluyendo lo relativo a que la determinación de los profesionales específicos que realicen labores fitosanitarias corresponde a la Administración activa, y no a este Órgano Asesor Técnico Jurídico.

III.             CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones no vinculantes:

1.                  El artículo 85 de la Ley de Protección Fitosanitaria estableció una prohibición para el ejercicio liberal de la profesión que afecta a los profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado que realicen labores fitosanitarias.

2.                  La ley n.° 9141 del 15 de mayo de 2013 adicionó dos párrafos al artículo 85 mencionado para regular lo relativo al pago de la compensación económica a los profesionales afectos a la prohibición; sin embargo, no modificó lo dispuesto en la ley original en relación con los profesionales destinatarios de la prohibición.

3.         Ante esa situación, lo procedente es confirmar lo resuelto en nuestros dictámenes C-147-2011 y C-281-2012 citados, en el sentido de que los profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado afectos a la prohibición prevista en el primer párrafo del artículo 85 de la Ley de Protección Fitosanitaria son, únicamente, los que realicen labores fitosanitarias y que la determinación de los funcionarios específicos que realizan ese tipo de labores corresponde a la Administración activa.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm