7 de mayo de 2014

C-143-2014

 

Licenciado

Gilberto Hernández M.

Auditor Municipal

Municipalidad de Nandayure

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República me refiero a su Oficio AL-MN 010-2014 del 17 de marzo del 2014, recibido en este Despacho el 19 de marzo del año en curso, en el cual solicita aclaración de los alcances de la sentencia 03963-2012, expediente 11-015542-0007-CO, de fecha 23 de marzo de 2013 emitida por la Sala Constitucional, en materia de pago de pensión y salario al Alcalde Municipal.

 

 

I.         SOBRE LOS PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

Vistos los términos en que la consulta ha sido planteada, se observa que en la misma lo que se pretende es que esta Procuraduría aclare una sentencia dictada por la Sala Constitucional, lo cual es una competencia exclusiva de la propia Sala.

 

Al respecto  en el artículo 12 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se indica que  la Sala Constitucional es la única competente para adicionar y/o aclarar sus sentencias. La norma en cuestión dispone:

 

“Las sentencias que dicte la Sala podrán ser aclaradas o adicionadas, a petición de parte, si se solicitare dentro de tercero día, y de oficio en cualquier tiempo, incluso en los procedimientos de ejecución, en la medida en que sea necesario para dar cabal cumplimiento al contenido del fallo.” Lo subrayado no es del original.

 

Así las cosas,  se observa que la aclaración de las sentencia emitidas por el máximo Tribunal Constitucional, es una competencia exclusiva de ella, razón por la cual deviene obligatorio en la especie  declinar nuestra labor consultiva.

 

Aunado a lo expuesto, consideramos importante recordar que las consultas  que se nos realicen deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico y no puede extraerse de ellas la existencia de un caso concreto, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 3 inciso b), 4 y 5  de nuestra Ley Orgánica.

 

Al respecto en el  dictamen C-194-94 del 15 de diciembre señalamos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público”

 

En este sentido se observa que en la consulta presentada no sólo se solicita la aclaración de una sentencia, sino que, se nos pone en conocimiento del caso particular del Alcalde, lo cual  también impide que podamos emitir el criterio jurídico requerido.

 

 

II. ANTECEDENTE DE INTERÉS SOBRE EL TEMA CONSULTADO.

 

            No obstante lo anterior, y en un afán de colaboración, a continuación se  transcribe parte importante del dictamen C-096-2014 de 21 de marzo de 2014,  en el que se desarrolla de forma pormenorizada el tema objeto de su consulta.

 

“En relación con la tercera interrogante planteada, acerca de si pueden ocupar cargos dentro de la corporación municipal personas pensionadas, percibiendo por ello un salario y continuar gozando también del beneficio de su pensión, debemos indicar que la Sala Constitucional se pronunció inicialmente a favor de esa posibilidad.  Así, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935) indicó lo siguiente:

“V.- DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN QUEBRANTADO CON LAS NORMAS IMPUGNADAS. El artículo 14 de la Ley General de Pensiones, en cuanto establece la incompatibilidad a toda persona para gozar simultáneamente de una pensión del Estado, por cualquier concepto, y ser nombrada para desempeñar un empleo o cargo público remunerado, resulta, a todas luces, inconstitucional por las siguientes razones:

a)                 Obliga, indirectamente, a la una persona que ha obtenido, previamente una pensión del Estado por cualquier concepto –de derecho o de gracia− a mantenerse ociosa o económicamente inactiva, puesto que, si opta por desempeñar un empleo o cargo público remunerado, se le impele a renunciar, expresamente, a la pensión correspondiente, durante el tiempo que lo ocupe o ejerza efectivamente, suspensión equivalente a una supresión temporal. De esta manera se violenta el derecho al trabajo contemplado en el artículo 56 constitucional y de acceder a los cargos públicos establecido en el numeral 192 de la Constitución y cuyo único límite es la comprobación de la idoneidad pertinente, por cuanto, la suspensión de la pensión se transforma en una mecanismo disuasivo para ejercer el empleo o cargo público remunerado.

b)                 Efectúa una distinción carente de motivos objetivos y razonables y, por consiguiente, una discriminación entre la persona que de manera antecedente goza de una pensión del Estado por cualquier concepto y opta por laborar en el sector privado, en cuyo caso no es compelida legalmente a suspender la percepción de ésta, a diferencia del trato que le brinda la ley a los pensionados del Estado que deciden acceder a un empleo o cargo público remunerado. Consecuentemente, se produce una infracción del principio y derecho a la igualdad (artículos 33 de la Constitución y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

c)                 Despoja, aunque sea temporalmente, a una persona del goce de una pensión del Estado que, conforme con el ordenamiento jurídico le corresponde por encontrarse dentro de los supuestos de hecho y requisitos previstos, si decide ocupar un empleo o cargo público, con lo que se lesiona directamente, el principio de la intangibilidad del patrimonio establecido en el artículo 45 constitucional y la interdicción de toda sanción de carácter confiscatorio −aunque sea de carácter temporal− contenida en el ordinal 40 de la Constitución.

d)                 Se transgreden, también, los principios de razonabilidad o proporcionalidad (desarrollados por este Tribunal Constitucional en los Votos Nos. 3933-1998 de las 9:50 hrs. de 12 de junio y 8858-1998 de las 16:33 hrs. de 15 de diciembre) y de interdicción de la arbitrariedad (precisado en el Voto No. 11155-2007 de las 14:49 hrs. de 1° de agosto de 2007), por cuanto, el medio establecido −incompatibilidad de recibir un pensión y una remuneración por un cargo o empleo público−, resulta desproporcionado para logran el fin propuesto –redistribución o presunta sostenibilidad del régimen de pensión–, al lesionar, gravemente, derechos fundamentales tales como el trabajo, acceso a la función pública, igualdad, intangibilidad del patrimonio y la no confiscatoriedad, con lo que se incurre en una evidente arbitrariedad legislativa.

e)                 Con la incompatibilidad de marras, adicionalmente, se impactan, al impedirle a una persona que es beneficiaria de una pensión del Estado y desea acceder a un empleo o cargo público remunerado, los principios de justicia social y de solidaridad enunciados en el artículo 74 constitucional, puesto que, como sostuvo este Tribunal Constitucional en el Voto No. 1573-2008 de las 14:55 hrs. de 30 de enero de 2008 “(…) Dentro de la amplitud que caracteriza ambos principios, el de justicia social, puede entenderse, para efectos del tema que se discute en esta acción, como aquel que permite la irrupción del derecho –en este caso, el de la Constitución– en las relaciones sociales con el fin de corregir y compensar las desigualdades entre las personas, que lastiman su dignidad, asegurándoles las condiciones materiales mínimas que requiere un ser humano para vivir. El principio de solidaridad, de su parte, agrega el deber de colectividades, más o menos amplias –desde la sociedad nacional entendida integralmente hasta agrupaciones menores con un común denominador basado en criterios profesionales, económicos, espaciales, etc.−, de asistir a los miembros del grupo frente a contingencias que los colocan en una posición más vulnerable, como son, entre otras, la vejez o la enfermedad. Asimismo, son ejemplo de manifestaciones concretas de tales principios el régimen de seguridad social (v. sentencia #5934-97 de las 18:39 horas del 23 de setiembre de 1997) y los derechos de los trabajadores (v. sentencia #2002-04881 de las 14:56 horas del 22 de mayo del 2002), consagrados en el mismo capítulo de la Carta Fundamental (…)”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 15508-2010 de las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010).

A pesar del criterio vertido por la Sala Constitucional en la resolución recién transcrita, del cual se deduce que sí sería viable para una persona percibir simultáneamente una pensión del Estado y ser nombrado para desempeñar un empleo o cargo público remunerado, dicha posición fue variada expresamente por medio de la resolución n.° 10513 emitida por la misma Sala Constitucional a las 15:01 horas del 10 de agosto de 2011.  Esa sentencia dispuso:

“(…) para resolver la presente acción la Sala revisó su posición sobre el tema de la percepción simultánea de pensión y salario por el desempeño de un cargo público, y decidió por mayoría de sus miembros, cambiar el criterio expuesto.

V.- La naturaleza del Fondo de pensiones a que se refiere este caso y la incompatibilidad de percibir simultáneamente pensión y salario. En este proceso, el accionante pretende que se declare inconstitucional el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la medida que dispone que al jubilado o pensionado se le suspenderá del goce del beneficio durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta. Dado lo anterior, lo primero que debe observarse es que la estructura del sistema de jubilaciones y pensiones judiciales se financia en parte con un porcentaje a cargo de los servidores activos, así como de las jubilaciones y pensiones que de ahí se pagan; no obstante, la ley también impone al Estado compromisos económicos para financiarlo:

“ARTICULO 236.- Para atender Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial, créase un Fondo que será formado con los siguientes ingresos:

1.- El nueve por ciento (9%) de todos los sueldos de los servidores activos, así como de las jubilaciones y pensiones a cargo del Fondo. Este porcentaje se retendrá mensualmente. Por razones de necesidad del Fondo y con base en estudios actuariales, la Corte podrá aumentar este porcentaje hasta un quince por ciento (15%). (Así reformado por el artículo 4º de la ley No.7605 de 2 de mayo de 1996)

2.- El monto establecido como aporte del Estado para el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, y el que determine el Poder Judicial como patrono. Estos porcentajes se ajustarán proporcionalmente, conforme a los incrementos que la Corte acuerde junto con el aporte de los trabajadores. (Así reformado por el artículo 4º de la ley No.7605 de 2 de mayo de 1996)

3.- Los intereses y demás beneficios que produzca el fondo.

4.- (ANULADO por resolución de la Sala Constitucional No. 9281-99 de las 11:09 horas del 25 de noviembre de 1999).

5.- (ANULADO por resolución de la Sala Constitucional No. 10817-2001 de las10:02 horas del 24 de octubre de 2001.)

6.- Los demás ingresos que determine la ley”.

Por consiguiente, el sistema de jubilación y pensión del Poder Judicial consiste en un “régimen de reparto”, en el que concurren contribuciones tanto de los trabajadores y exservidores, como fondos públicos, dados los aportes del Poder Judicial como patrono, y el del Estado en sí. Ergo, la naturaleza de este régimen de previsión corresponde al campo, por un lado, del derecho de la seguridad social, y, por el otro, al derecho público en virtud de la naturaleza estatutaria de la relación de los servidores para con el Estado. Así las cosas, resulta evidente que el sistema en cuestión tiene exactamente las mismas características que un fondo de la seguridad social, como se colige de la lectura del numeral 73 de la Constitución Política:

“Artículo 73. Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine”.

En el Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial encontramos que está constituido en beneficio de los trabajadores judiciales, que se sostiene financieramente merced a un sistema de contribución forzosa tripartito de Estado, Poder Judicial como patrono, junto con servidores y jubilados judiciales, y que tiene como fin proteger a estos últimos de contingencias como vejez, invalidez o muerte. A manera de ejemplo, el artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que el funcionario imposibilitado de modo permanente para el desempeño de su cargo, siempre que hubiere laborado para el Estado por cinco años o más, puede ser separado de su puesto con una jubilación permanente, calculada de acuerdo con los años de servicio. En cuanto a la contingencia de muerte, el numeral 230, señala que en caso de fallecimiento del servidor en el ejercicio de sus funciones −cualquiera que hubiera sido el tiempo servido por este− además de las indemnizaciones de ley, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión temporal y proporcional según ciertas condiciones, situación similar a la regulada en el ordinal 236. También, como es natural del sistema, se prevé el derecho a la jubilación después de cierta cantidad de años de servicio (contingencia de vejez), en los términos del artículo 224. Consecuentemente, se presentan los elementos necesarios para considerar al Fondo como un sistema de seguridad social de reparto, lo que irremediablemente implica que debe regirse de acuerdo con lo estatuido en la Constitución Política y los principios que informan los regímenes de seguridad social, entre los que destaca el principio elemental de la naturaleza sustitutiva de la pensión respecto del salario, que adquiere aún mayor relevancia por tratarse del manejo de fondos públicos. La ratio iuris del mencionado principio consiste en que la pensión solo se otorga una vez cumplido un presupuesto jurídico ineludible: la aparición de alguna de las contingencias que tiene como consecuencia que el trabajador no reciba salario pagado con fondos públicos, lo que, a su vez, justifica el pago de la pensión. Estamos entonces ante un sistema de solidaridad social cuyo fin es ayudar al trabajador, cuando este ya cumplió su ciclo laboral, de modo que resulta irrazonable e inadecuado exigirle que continúe trabajando para recibir un salario. Esta es la razón de ser de todo sistema social de jubilación y pensión en su modalidad de reparto; precisamente, la norma impugnada lo que hace es garantizar el cumplimiento de este requerimiento sine qua non de la estructura conceptual del instituto en cuestión. Además, si se deja sin efecto la regla de la suspensión que dispuso el legislador, aquí impugnada, no solo se estaría vulnerando la estructura lógica del derecho a la jubilación y pensión, sino que también se lesionaría su carácter solidario, garantizado constitucionalmente, porque el fin del fondo de la jubilación es ayudar a quien ya no puede recibir una remuneración salarial, no el de permitir que personas puedan recibir una especie de doble pago con fondos públicos. Una interpretación contraria le posibilitaría a un solo trabajador recibir dos ingresos al mismo tiempo: uno por salario y el otro por pensión, pese a que este último rubro, por razones de solidaridad, solo procede otorgarse a quien ya está en retiro y no recibe salario; esa es la razón de ser de una pensión. En síntesis, el beneficio jubilatorio tiene una finalidad, de acuerdo con su naturaleza, que es incompatible con la hipótesis del pago simultáneo de pensión y salario con fondos públicos. Finalmente, obsérvese que lo aquí expuesto se rige por lo previsto en la Ley Fundamental en el citado artículo 73, párrafo tercero, que dispone que no podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales. En consecuencia, un fondo de carácter público y social −como el de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial−, que tiene las mismas características jurídicas de los fondos de los seguros sociales de reparto, no puede ni debe ser utilizado en forma distinta a la que determina su específica naturaleza jurídica. A mayor abundamiento, la jurisprudencia de la Sala Segunda de nuestra Corte Suprema de Justicia ha subrayado la imposibilidad de recibir simultáneamente salario y pensión, dada la naturaleza sustitutiva de la última para con el primero:

“En forma reiterada, esta Sala ha establecido que, en este último supuesto, el derecho corre desde el momento en que el o la petente se encuentra en las condiciones de hecho para disfrutarlo; es decir, que su concesión está sujeta a los requisitos indicados en el primero, pues no puede reconocerse sino se ha declarado la invalidez −aspecto técnico y médico− y si la persona beneficiaria continúa trabajando, toda vez que existe una imposibilidad legal de recibir, al mismo tiempo, el pago del salario y el de la pensión porque esta tiene una naturaleza sustitutiva de aquél, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 ibídem (conviene revisar, entre muchos otros, los votos N^os 1999-267, las 10:30 horas, del 3 de setiembre de 1999; 2001-1, de las 9:30 horas, del 3 de enero de 2001; 2002-204, de las 9:30 horas, del 3 de mayo de 2002; 2002-430, de las 9:20 horas, del 29 de agosto de 2002; 2003-440, de las 15:40 horas, del 13 de agosto de 2003; 2005-92, de las 9:45 horas, del 16 de febrero; 2005-1032, de las 10:40 horas, del 13 de diciembre, ambos de 2005; 244, de las 9:30 horas del 26 de abril; 2006-806, de las 9:46 horas, del 25 de agosto, los dos de 2006 y, entre los más recientes, 2007-109, de las 9:45 horas, del 23 de febrero de 2007)” (ver la sentencia de esa Sala, No. 2008-000220; el subrayado no es del original).

Igualmente, la jurisprudencia argentina habla del principio de la naturaleza sustitutiva de la pensión, ya que este beneficio viene a suplir la desaparición del haber salarial:

“En la causa ‘Tallo’ (Fallos: 308:615) del 22 de abril de 1986, reconoció que de las constancias de la causa surgía inequívocamente que el interesado tuvo razones valederas para impugnar los arts. 53 y 55 de la ley 18.037, en razón del menoscabo patrimonial sufrido en virtud de la aplicación de topes e índices que desconocían la realidad económica con la consiguiente pérdida de la naturaleza sustitutiva que deben conservar las prestaciones de pasividad” (ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, Argentina; 14 de octubre de 1999; v.179, XXII, causa de Villagra, María Teresa s/ pensión-reajuste; el subrayado no es del original).

“Los anteriores fundamentos encuentran su sustento en que el beneficio de pensión viene a suplir la desaparición del haber salarial que nutre a la familia. Se trata de una aplicación práctica del mentado principio de la naturaleza sustitutiva de la pensión, que ya había sido recogido por la jurisprudencia (Corte Sup., 7/6/1984, ‘Alonso de Bottini’, Fallos 306:574 y TySS 1984-1174; Corbelle, ‘La reserva a recibir alimentos’, TySS” (ver resolución de la Sala 2da. de la Cámara Federal de la Seguridad Social de Buenos Aires, del 27 de octubre de 2009; caso Puñet, Norma B. v. ANSeS s/pensiones; el subrayado no es del original).

En conclusión, queda claro que salario y pensión, cuando son pagados con fondos públicos, son opciones excluyentes, ya que esta última tiene por finalidad sustituir al primero, de manera que jurídicamente resulta inconcebible que ambas puedan coexistir simultáneamente.

VI.- La razonabilidad de la norma impugnada. Asimismo, debe considerarse que la medida legislativa que se pide dejar sin efecto implica un manejo más razonable de fondos públicos y una función que promueve el derecho al trabajo de las nuevas generaciones. En cuanto a lo primero, el restablecimiento de la relación laboral de servicio público con personas que ya han cumplido su ciclo de trabajo para con el Estado incrementa el gasto por concepto de recurso humano, toda vez que la contratación de jubilados es más onerosa al tener que pagarse más por rubros como anualidades y otros pluses salariales que los servidores en retiro acumularon en el transcurso del ciclo completo de su carrera. Así, si se anulara la norma impugnada, la Administración Pública tendría más dificultades para solucionar el problema de déficit que ya le agobia, lo que atenta contra el deber del Estado de un manejo eficiente de los dineros públicos y, por ello, deviene irrazonable. De otro lado, la reinserción de personal que ha concluido su ciclo laboral en el servicio público, tiende a restringir las posibilidades legítimas de acceso al empleo público de quienes aún se encuentran en su ciclo laboral, lo que resulta desproporcionado, máxime que los pensionados mantienen la posibilidad de laborar en el sector privado. En conclusión, la eliminación de esa regla crearía un desequilibrio entre los derechos de ambos grupos que tendería a perjudicar a las nuevas generaciones, quienes ya afrontan problemas importantes de acceso al mercado laboral por la contracción de la economía y disminución de la oferta de empleo. (…)” (El subrayado es nuestro).

Del anterior criterio vertido por la Sala Constitucional queda en evidencia la incompatibilidad de que una persona perciba simultáneamente pensión y salario del Estado, ya que ello implicaría recibir una especie de doble pago proveniente de fondos públicos. Tal limitación, según lo entienden los señores Magistrados, implica un manejo más razonable de fondos públicos y promueve el derecho al trabajo de las nuevas generaciones.

Lo que reprocha la Sala Constitucional es que una persona perciba ingresos de fondos públicos de dos distintas maneras: pensión y salario, lo que genera un manejo irregular de fondos públicos, ya que sería jurídicamente inconcebible que ambas puedan coexistir simultáneamente.

Entonces, siendo que la jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional resultan vinculantes erga omnes, según el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el criterio a seguir es que no es posible que un jubilado pueda percibir, aparte de su pensión, un salario de una institución pública.

Cabe mencionar que este Órgano Asesor se ha pronunciado, en distintas oportunidades, sobre la imposibilidad de que un pensionado, de cualquier régimen con cargo al presupuesto nacional, perciba simultáneamente salario y pensión del Estado.  En ese sentido se ha indicado:

 

“A nivel internacional del Derecho de la Seguridad Social, el Convenio 102 Relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social, 1952 −ratificado por nuestro país mediante Ley Nº Ley 4736 de 29 de marzo de 1971)− y el Convenio 128 Relativo a las prestaciones de Invalidez, Vejez y Sobrevivientes, 1967 [1], ambos de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), reconocen expresamente la posibilidad jurídica de que las prestaciones económicas derivadas de regímenes contributivos de jubilaciones y pensiones, puedan ser legítimamente suspendidas, bajo las condiciones prescritas por la legislación de cada país miembro, si el beneficiario ejerce una actividad lucrativa (arts. 26.3 y 60.2; así como el numeral 31.1, respectivamente). El Código Iberoamericano de Seguridad Social de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (O.I.S.S.), también suscrito por Costa Rica en San Carlos de Bariloche (Argentina) en octubre de 1995, autoriza la suspensión de las prestaciones monetarias de modelos contributivos por vejez (art. 51), invalidez (art. 97) y sobrevivencia (art. 100.2).

Ahora bien, a nivel de nuestra legislación nacional, dentro del vasto y disperso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense [2], nos encontramos con que el desempeño de un puesto de trabajo remunerado en el sector público es incompatible con la percepción de pensiones o jubilaciones de cualquier sistema o modelo gestión de Seguridad Social público y obligatorio, sean éste general o especial [3], contributivo o asistencial −no contributivo−.

Según explica la doctrina [4], y según lo ha considerado la jurisprudencia constitucional [5], esa incompatibilidad económica se asienta en el “principio de solidaridad” que informa todo sistema de pensiones y jubilaciones públicas; esto con la clara intención de lograr una mejor y más eficiente redistribución de los puestos de trabajo y de los recursos públicos.

Para comprender mejor la fundamentación de esta incompatibilidad en el mencionado principio de solidaridad, conviene transcribir –en lo conducente- la resolución Nº 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991, de la Sala Constitucional, la que al respecto indicó:

“(...) Cuestionan los consultantes la razonabilidad de este artículo del proyecto en tanto excluye a todo aquel que goce de jubilación o pensión, del desempeño de cargos en la Administración Pública, simultáneamente con el disfrute del beneficio de retiro. Estima la Sala que no existe ningún roce constitucional en este artículo por lo que de seguido se dará. El análisis de la razonabilidad de la norma implica establecer si los medios elegidos por el legislador son o no admisibles a efecto de justificar la consiguiente restricción de derechos que se afecten.

De esta manera las restricciones que se impongan deben obedecer a necesidades o fines públicos que las justifiquen, de tal modo que no aparezcan como infundadas, excesivas o arbitrarias; esto es, deben ser proporcionadas a las circunstancias (motivos) que los originan y a los fines que se procura alcanzar con ella.

La Constitución Política en el Capítulo de los Derechos y Garantías Sociales declara su adhesión al principio cristiano de justicia social, que resulta la piedra angular de todas las soluciones que deba dictar el legislador en torno a la cuestión social. Así, hay valores y principios asumidos constitucionalmente como la solidaridad, la igualdad y la efectiva participación de todos en la vida económica del país, que son expresión de esa causa esencial de lo social. En efecto, el artículo 50 establece que el Estado debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, debiendo organizar y estimular la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, el artículo 56 señala que el Estado debe procurar que todos tengan una ocupación honesta y útil, y, el artículo 74 declara que la legislación que se dicte para organizar los factores que concurran al proceso de producción (legislación social y de trabajo), debe esencialmente, fundamentarse en el principio indicado. En consecuencia partiendo de que los medios de producción y subsistencia no son ilimitados, que un sector de la población, como es público y notorio, carece de ocupación justamente remunerada, y que los derechos y garantías sociales se apoyan en estos principios y valores esenciales, no resulta irracional la disposición que se pretende aprobar. Si uno de los fines del Estado es la mejor distribución de la riqueza para lograr entre otras cosas la incorporación de todos a la vida productiva, no puede ser contrario a la razón, que se impida la acumulación de recursos en algunos en menoscabo de las necesidades de otros, lo que llevaría implícita la acumulación de privilegios que no se encuentran fundamentados en una situación de necesidad en perjuicio de quienes aspirado legítimamente, ven cerrado el acceso al derecho al trabajo, a la honesta subsistencia y a su autorrealización, por causas ajenas a su propia voluntad. No comparte la Sala los términos de la Consulta, en el sentido que el proyecto excluye a las personas jubilados o pensionadas, de manera general del desempeño de cargos en la Administración Pública. La norma lo que propone es reiterar un concepto de añeja identidad, como lo es evitar la simultaneidad en el desempeño de una función pública y el disfrute de un beneficio de retiro (...)”.

La norma general es, entonces, que el disfrute de una jubilación o pensión es incompatible con todo trabajo del retirado en la Administración Pública, pero ello no impide que éste pueda trabajar si se suspende temporalmente de aquella prestación económica, porque indiscutiblemente no se puede negar en forma absoluta el derecho de toda persona a trabajar, derecho recogido en nuestra Constitución (artículo 56), así como en los Tratados Internacionales.

Cabe destacar que según lo ha estimado el Tribunal Constitucional español [6], dicha incompatibilidad no vulnera ningún derecho adquirido de los jubilados o pensionados, ya que supone dejar temporalmente en suspenso la efectividad de su derecho a percibir la prestación económica correspondiente mientras ocupe un cargo público remunerado; es decir, el derecho a percibir la correspondiente jubilación o pensión no se pierde, suprime o extingue por el hecho de optar por el referido puesto de trabajo en el sector público, sino que, su efectividad se suspende por el tiempo que dure el desempeño de aquél cargo, sin que ello afecte, por lo demás, la revaloración del monto de su pensión o jubilación inicial una vez que cese su reincorporación al empleo; lo cual implica el reconocimiento efectivo del “principio de intangibilidad de las prestaciones económicas” derivadas de los regímenes de invalidez, Vejez y Sobrevivencia, de los sistema de Seguridad Social [7]. (…)”. (Dictamen 082-2007 del 19 de marzo de 2007).

En consecuencia, si bien es cierto no es posible percibir salario y pensión del Estado simultáneamente, el que una persona sea pensionada no le impide acceder a un puesto de trabajo en el sector público, ya que interpretar lo contrario sería una clara violación al derecho al trabajo; sin embargo, para poder ocupar ese puesto, la persona pensionada debe suspender momentáneamente el devengo de su pensión, lo que le permitiría laborar (y percibir un salario) en el sector público, incluidas las municipalidades.  Así, en resumen, una persona pensionada sí puede laborar para una municipalidad, siempre y cuando suspenda el devengo de la prestación económica por pensión.

Debemos tener presente también que existe un marco jurídico muy amplio en relación con los diferentes regímenes de pensiones existentes en nuestro país, que involucra no sólo una enorme cantidad de aristas, sino además una serie de distintas leyes que se han promulgado a lo largo de los años y que han regulado este tema específico.

Por ejemplo, para el caso de los regímenes contributivos especiales de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, para los cuales aplica la “Ley Marco de Pensiones” (n.° 7302 de 8 de julio de 1992), el artículo 31 de esa ley reguló de manera expresa la incompatibilidad de percibir salario y pensión simultáneamente. Señala dicho numeral:

“Artículo 31.- El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, a excepción de aquellos cuya única remuneración sean dietas.

Las personas pensionadas y los servidores adscritos y las servidoras adscritas a alguno de los regímenes cubiertos por esta Ley, tendrán derecho a percibir, además de su salario, la pensión que les corresponda en razón de fallecimiento de su cónyuge, mientras permanezcan viudos o viudas. Este derecho también asistirá a las personas convivientes en unión de hecho que cumplan las reglas del título VII del Código de Familia.”

El Reglamento a la Ley Marco citada, emitido mediante el decreto n.° 33080 de 26 de abril de 2006, establece también, en su artículo 48, lo siguiente:

“Artículo 48. —Nombramiento para empleo o cargo público. Ninguna persona que perciba alguna pensión o jubilación con cargo de Presupuesto Nacional, sea de derecho o de gracia, podrá ser nombrada para el desempeño de un empleo o cargo público remunerado, salvo que renuncie expresamente a la jubilación o pensión durante el tiempo que ocupe tal puesto o cargo.

Para los efectos de la aplicación de este artículo, los Departamentos de Recursos Humanos de la Administración Pública deberán verificar, previo al nombramiento, si la persona recibe pensión o jubilación de los regímenes a cargo del Presupuesto Nacional de la República, a fin de que se suspenda la misma, lo anterior bajo la responsabilidad del funcionario y del pensionado o jubilado.”

 

Ahora bien, como lo analizó la Sala Constitucional en la sentencia n.° 10513-2011 ya mencionada, en relación con el régimen contributivo especial de pensiones del Poder Judicial, ley n.° 7333 de 5 de mayo de 1993 (excluido de la aplicación de la ley n.° 7302 citada), en dicho régimen también se regula expresamente la incompatibilidad en estudio. Al respecto, dispone esa ley:

“Artículo 234.- Al jubilado o pensionado, se le suspenderá del goce del beneficio, durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta. (…).”

Por su parte, el Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (también exceptuado de la aplicación de la citada ley n.° 7302) recoge como regla general la incompatibilidad de percibir pensión o jubilación de ese régimen especial y ocupar un cargo público remunerado.      Así, en cuanto al Régimen Transitorio de Reparto, el artículo 76 de la ley n.° 2248 de 5 de setiembre de 1958, dispone:

“Artículo 76.- Revisión por reingreso. El jubilado o la jubilada que reingrese a la vida activa, con percepción de salario a cargo del Estado o de sus instituciones, suspenderá la percepción de su jubilación durante el tiempo en que se encuentre activo o activa, a excepción, estrictamente, del personal académico al servicio de las instituciones estatales de enseñanza superior recontratados o recontratadas hasta por un máximo de medio tiempo, para programas de grado, posgrado, investigación, o acción social, de conformidad con los requisitos que cada entidad establecerá al efecto.”

En cuanto al Régimen de Capitalización Colectiva del Magisterio Nacional, el Reglamento General del Régimen de Capitalización (emitido por la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional el 15 de abril de 1997), dispone lo siguiente:

“Artículo 61. —Reingreso de los (as) pensionados (as) por vejez. El (la) pensionado(a) por vejez que reingrese a la vida laboral activa, deberá comunicar su alta laboral a la Junta.

Esta regla aplica para los servicios remunerados para las entidades educativas que por Ley generen la obligación de cotizar para el RCC”.

“Artículo 62. —Suspensión de pensión por vejez. El (la) pensionado(a) por vejez que pase a la condición de trabajador(a) activo(a), devengando un salario de las instituciones del Magisterio Nacional o instituciones públicas, obligadas a cotizar al RCC, le será suspendida por la Junta la percepción de la prestación económica, durante el tiempo en que se encuentre en ese ejercicio.”

En consecuencia, si bien el trabajador pensionado del Magisterio Nacional puede reincorporarse a la vida laboral activa, debe previamente dar aviso a la Junta de Pensiones y suspender su derecho jubilatorio.

En síntesis, es claro que la regla general que se ha seguido en nuestro ordenamiento jurídico, según se plasma en las regulaciones específicas de los regímenes públicos de pensiones, ha sido que un pensionado debe suspender su beneficio jubilatorio para optar por un puesto dentro de una entidad de derecho público, de lo contrario, existiría una incompatibilidad que le impediría accesar a ese puesto.

Finalmente, cabe recordar que en el caso específico de los alcaldes y del vicealcalde primero, rige una disposición especial en el Código Municipal en cuanto al disfrute de salario y pensión:

“Artículo 20.- (…) En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior.”

Por lo expuesto, es posible afirmar que el desempeño remunerado de un puesto de trabajo en el sector público es incompatible con la percepción de una prestación económica por jubilación o pensión otorgada por cualquier sistema o modelo de gestión de Seguridad Social público y obligatorio, con las salvedades o excepciones que legalmente se establezcan.” (El resaltado no corresponde al original)

 

III. CONCLUSIÓN

 

En razón de los problemas de admisibilidad que presenta la consulta de marras, al referirse a un caso concreto y solicitarse la aclaración de una sentencia constitucional, lamentablemente, nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

 

 

De usted, suscribe atentamente;

 

 

 

 

Xochilt López Vargas

Procuradora

 

 

 

XLV/gcc