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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 106
 
  Dictamen : 106 del 26/03/2014   

26 de marzo del 2014


C-106-2014


 


Master


Maria Milagro Chaves Barrantes


Auditora Interna


Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto


 


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio N° 057-2013/A.G. del 13 de setiembre del 2013, por medio del cual solicita emitir criterio técnico jurídico respeto a las siguientes interrogantes:


 


“¿si la Comisión Calificadora del Servicio Exterior “organiza” y “califica” los concursos de oposición para ingresar, ascender, rotar o trasladarse dentro del Servicio; calificar implica dictar el acto final, en consecuencia las resoluciones de la Comisión en materia de nombramiento de ingreso, ascensos, rotaciones o traslados dentro del servicio, agotan la vía administrativa?


¿Entonces debemos comprender a la luz del artículo 42 del Estatuto que la Comisión funge como juez y como parte, toda vez que tramita los expedientes sobre faltas que ameriten la suspensión o destitución  del funcionario, y una vez oído éste, recibidas las pruebas ofrecidas y evacuadas en tiempo, la Comisión dicta el fallo que corresponda y lo comunica al Ministro de Relaciones Exteriores obviando los recurso ordinarios de la Ley General de la Administración Pública, en clara violación al debido proceso legal y constitucional?


¿Ante lo anterior, resulta más que obvio y necesario la existencia de un órgano director y de un órgano decisor como sujetos administrativos independientes en el procedimiento administrativo, supuesto que no contempla nuestra normativa interna?”


 


De previo a evacuar su consulta, es importante recordar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, siempre y cuando su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia, con lo cual se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.


 


I.                               SOBRE EL FONDO.


 


La señora Auditora del Ministerio de Relaciones Exteriores solicita se emita criterio técnico jurídico sobre aspectos de los procedimientos administrativos llevados por la Comisión que establece el artículo 15 del Estatuto de Servicio Exterior.


 


            La Ley N°3530 del 5 de agosto de 1965, Estatuto de Servicio Exterior y su reglamento (Decreto Ejecutivo N°17369) regulan por delegación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, lo atinente a los funcionarios sometidos al régimen especial del servicio exterior. Al respecto, mediante la Opinión Jurídica OJ-102-1999 del 30 de agosto de 1999, este Órgano Asesor señaló:


 


“B. FUNCION DE LA COMISION CALIFICADORA PARA INGRESAR A LA


de 1993, reformado mediante el Decreto No. 25186 de 27 de mayo de CARRERA DIPLOMATICA DEL SERVICIO EXTERIOR


La Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (No.3008 de 18 de julio de 1962) en su artículo 11, delega en el Estatuto de Servicio Exterior y por ende en su Reglamento (Decreto N. 17369 de 1 de diciembre de 1986 y sus reformas) lo concerniente a la Carrera del Servicio Exterior. En el artículo 15 de dicho Estatuto, se crea "una Comisión encargada de organizar y calificar los concursos de oposición" que a su vez, se encuentran regulados mediante el Reglamento No. 22544 de 29 de setiembre 1996 y que a su vez, éste deroga el Reglamento No. 19137-RE del 12 de julio de 1989) para el ingreso al Servicio Exterior, cuya integración y procedimientos se desarrollan en el Capítulo Quinto del Estatuto.


Dicha Comisión Calificadora, tiene como función el organizar y calificar los concursos de oposición para ingresar, así como ascender, rotar o trasladar a los funcionarios dentro del Servicio Exterior. Empero, no se le ha reconocido la función de nombrar al funcionario de entre los candidatos posibles, ya que esta importante decisión compete al Ministro, quien debe considerar para ello "la preparación académica o profesional, moralidad, cultura, civismo y conducta regular" de los elegidos.


La Comisión, como una primera etapa, y en relación con los nuevos ingresos, organiza y califica el concurso y remite la información al Ministro. Cuando selecciona un candidato de entre los propuestos, éste ingresará forzosamente en la sétima categoría de la Carrera, en el cargo del Servicio Interno, tal y como lo dispone el artículo 13 del Estatuto, el cual literalmente dice:


"Artículo 13: El ingreso al Servicio se hará en la sétima categoría siempre que el candidato haya sido previamente aprobado en los concursos de oposición que el Ministerio de Relaciones Exteriores hará periódicamente, o cada vez que se trate de llenar vacantes en el Servicio Interior o Exterior".


Dicha situación también se encuentra regulada en el artículo 8 inciso a) del Decreto No.25186 anteriormente citado.


La segunda etapa del concurso se inicia con el cumplimiento de un año de servicio en la Cancillería, durante el cual, el candidato estará sometido al régimen disciplinario común a los funcionarios y empleados de ésta. Una vez transcurrido el plazo y si ha cumplido satisfactoriamente su labor, la Comisión lo declarará definitivamente incorporado a la Carrera, tal y como lo dispone el numeral 16 del Estatuto el cual reza:


"Artículo 16: las personas que sean aprobados en los concursos de oposición deberán trabajar en el Servicio Interno del Ministerio por el término de un año, y si sus servicios y su conducta fueren satisfactorias, la Comisión Calificadora los declarará definitivamente incorporados a la carrera, abonándoles el tiempo servido para el cómputo de antigüedad".


En el mismo sentido, el artículo 4 del Decreto No. 25816 de repetida cita establece:


"Corresponde al Ministro de Relaciones Exteriores y Culto decidir en cuales plazas desempeñarán funciones los aspirantes al ingreso durante el período de prueba de un año establecido en el Estatuto del Servicio Exterior".


De entre los aspirantes que reúnan el 65% o más de nota final, la Comisión elaborará una nómina con los nombres de las diez personas con el puntaje más alto, y lo enviará al Ministro de Relaciones Exteriores para que éste determine a cuál de los aspirantes considera más adecuado para ser nombrado y lo nombrará en período de prueba en la plaza del servicio interno o exterior que estime conveniente (arts. 15 y 16 del Decreto 25816).


De lo anteriormente citado, se desprende que la Comisión no tiene ninguna participación directa en el nombramiento de funcionarios, pues no los nombra ni tampoco su recomendación o asesoramiento es vinculante para el Poder Ejecutivo. Sin embargo, la ley es clara en cuanto a que los nombramientos de carrera deben de realizarse mediante un concurso, y éste es responsabilidad de la Comisión. Además que ese concurso es necesario para ingresar a la Carrera.”


 


            De lo anterior, queda claro que la Comisión Calificadora del Servicio Exterior, tiene funciones claramente designadas por la ley, las cuales son la organización y respectiva calificación de todos los concursos de acuerdo con la normativa aplicable; no obstante, la Comisión no tiene la potestad de realizar los respetivos nombramientos, toda vez que esta facultad le corresponde exclusivamente al Ministro de Relaciones Exteriores.


 


Dentro de esta lógica, las resoluciones que la Comisión dicte en uso de sus facultades en materia de ingresar, ascender, rotar o trasladarse dentro del Servicio Exterior, no puede considerarse como un acto final por cuanto el mismo no causa estado, por lo cual no agotan la vía administrativa. En ese sentido, las resoluciones que la Comisión emita, se pueden considerar como actos preparatorios (necesario pero no vinculante) del nombramiento propiamente dicho, el cual le corresponden realizar al Ministro de Relaciones exteriores, mediante la emisión de una resolución motivada y consecuente con la normativa establecida al efectos, la cual se constituiría como el acto final del procedimiento para ingresar, ascender, rotar o trasladarse dentro del Servicio Exterior, agotando así la vía administrativa.


 


Por otra parte, en cuanto a la aplicación del artículo 42 del Estatuto de Servicio Exterior de la República (Ley N°3530 de 5 de agosto de 1965) debemos señalar que en este numeral se inicia la regulación correspondiente a los procedimientos administrativos en donde las faltas acusadas ameriten suspensión o destitución del funcionario; señala este numeral:


 


Artículo 42.- Corresponderá a la Comisión Calificadora del Ministerio de Relaciones Exteriores tramitar los expedientes sobre faltas que ameriten la suspensión o destitución del funcionario, y una vez oído éste, recibidas las pruebas ofrecidas y evacuadas en tiempo, la Comisión dictará el fallo que corresponda y lo comunicará al Ministro de Relaciones Exteriores.


Contra ese fallo no cabrá más recurso que el de revisión cuando a juicio del Ministro y de la propia Comisión deba reabrirse el proceso para recibir nuevas pruebas que puedan modificar fundamentalmente el criterio de los juzgadores sobre la responsabilidad del acusado.


 


            De la lectura de este artículo se deprende que la ley otorga a la Comisión Calificadora del Ministerio de Relaciones Exteriores la obligación de tramitar los expedientes sobre las faltas que ameriten la suspensión o destitución del funcionario, de suerte tal que le corresponderá a esta Comisión dictar un fallo respecto al caso, el cual debe ser comunicado al Ministro de Relaciones Exteriores; el numeral dispone que contra este fallo, no procede más recurso que el de revisión cuando a juicio del Ministro y de la Comisión proceda reabrir el procedimiento para conocer sobre pruebas nuevas.


 


De acuerdo con los términos en que es presentada la consulta, debemos señalar que dentro de los procedimientos administrativos –usualmente- el órgano decidor delega la instrucción del procedimiento en otro órgano, cuya competencia principal es la instrucción del expediente administrativo, de ahí que podemos distinguir entre “órgano director” y “órgano decidor”, siendo que el primero es aquel competente para dictar el acto final y que, como tal, puede también instruir por sí mismo el procedimiento o bien puede delegar dicha función -la instrucción- en un órgano director que designe al efecto.


 


Ahora bien, la Sala Constitucional en reiteradas ocasiones ha dispuesto que nada impide que el órgano decisor pueda, también, eventualmente instruir y fungir como órgano director del procedimiento administrativo, más aún si tomamos en cuenta que de la instrucción de un procedimiento es una competencia que puede o no ser delegada por el órgano decisor. Al respecto, la Sala Constitucional ha sostenido:


 


“VIII.-Sobre las transgresiones al debido proceso:


Para el accionante el artículo 55 del Reglamento transgrede el debido proceso desde dos aspectos; en primer término en relación con el principio imparcialidad del juzgador –en este caso administrativo- al encomendarle a la Jefatura del Departamento de Relaciones la instrucción del proceso y la imposición de la sanción. En segundo término, el principio de legalidad, al estimar que ese artículo se aparta del numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, que en relación a la potestad jerárquica desarrolla contenidos constitucionales.  La Sala estima, en relación con el primer reproche, que el hecho de concentrar en un mismo órgano la instrucción y el dictado de la resolución final no violenta el principio de imparcialidad del juzgador, todo lo contrario, este sistema no resulta ilegítimo, en tanto permite la inmediación de los elementos probatorios. Precisamente por este motivo en el proceso penal –que es el sirve de inspiración al proceso administrativo sancionatorio- el juicio oral concentra la recepción de prueba y el dictado de la sentencia en un acto procesal –el debate-, dejando para casos excepcionales la incorporación de prueba producida fuera del proceso. En este punto tampoco encuentra la Sala enfrentamiento con el orden constitucional. (…)” (Lo resaltado no es original)” (Resolución N° 6379-2002 del 26 de junio del 2002; véase en el mismo sentido resoluciones N° 1235-2006 del 8 de febrero del 2006, N°16342-2010 del 29 de setiembre del 2010, entre otras).


 


            En ese orden de ideas, ante la particularidad del esquema previsto en el Estatuto del Servicio Exterior, debemos indicar que la Comisión Calificadora puede instruir y decidir un procedimiento administrativo en los expedientes sobre faltas que ameriten la suspensión o destitución  del funcionario, sin que esto –tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional- por sí mismo implique una vulneración al debido proceso.


 


No está por demás señalar que al encontrarse la Comisión en ambos papeles (instrucción y decisión), se da una mayor inmediatez de los elementos probatorios respeto a la decisión a tomar en los casos en donde se investiguen faltas que ameriten la suspensión o destitución  del funcionario, situación que viene a mejorar la comprensión del circunstancias investigas en el procedimiento administrativo. 


 


Ahora bien, el artículo 43 del Estatuto, señala que el Ministro de Relaciones Exteriores, impondrá la sanción correspondiente, o bien, la levantará en caso de que la sentencia condenatoria fuere revocada. Señala el artículo 43:


 


Artículo 43.- El Ministro de Relaciones Exteriores, con base en el fallo de la Comisión Calificadora, impondrá la sanción que corresponda o la levantará en caso de que la sentencia condenatoria fuere revocada.


 


            Así, en los expedientes sobre las faltas que ameriten la suspensión o destitución del funcionario, la Comisión Calificadora tiene la competencia para instruir y dictar el fallo correspondiente, de manera tal que el Ministro de Relaciones Exteriores, le corresponde imponer la sanción o bien, revocar el fallo condenatorio emitido por la Comisión.


 


 


II.                            CONCLUSIONES.


 


De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


 


1.                  La Comisión Calificadora del Servicio Exterior, debe organizar y calificar los concursos de oposición para ingresar a la carrera del servicio exterior.


 


2.                  Las resoluciones que la Comisión dicte en uso de sus facultades en materia de ingresar, ascender, rotar o trasladarse dentro del Servicio Exterior, no puede considerarse como un acto final del procedimiento, por lo cual no agota la vía administrativa.


 


3.                  De conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Estatuto de Servicio Exterior de la República, la Comisión Calificadora es competente para instruir y dictar el fallo correspondiente sobre las faltas que ameriten la suspensión o destitución del funcionario.


 


4.                  De acuerdo con  lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Exterior, corresponde al Ministro de Relaciones Exteriores determinar sí sanciona al funcionario o revoca lo dispuesto por la Comisión en su fallo.


 


 


Atentamente,


 


                                                                       Lic. Esteban Alvarado Quesada.                    


                                                                        Procurador


 


 


 


EAQ/ybm


Código 17864-2013.