30 de enero de 2014

OJ-013-2014

Señora

Nery Agüero Montero

Jefe

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su oficio número CJ-173-13 de 3 de julio de 2013, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de ley denominado: “Adicción de un artículo 58 bis a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Nº 8422 de 6 de octubre de 2004, para sancionar el incumplimiento de deberes en perjuicio de los servicios públicos”, expediente legislativo Nº 18.063.

I.-        Consideraciones previas:

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada, no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.

Sobre este tema, de manera reiterada hemos venido señalando lo siguiente:

“De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.” Opinión Jurídica N° OJ- 018-2007 del 27 de febrero del 2007. En sentido similar, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-148-2006 y OJ-149-2006, ambas del 25 de octubre del 2006, la OJ-153-2005 del día 26 del mismo mes, la OJ- 040-2007 del 9 de mayo del 2007 y la OJ-065-2007 del 12 de julio del 2007.

En otro orden de ideas, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, lo cual ha sido motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

II.        Resumen del proyecto de ley consultado:

El proyecto de ley en estudio propone incorporar una figura agravada del delito de incumplimiento de deberes, para el supuesto de afectación de la calidad y la eficiencia de los servicios públicos.

Con la reforma se pretende establecer una adecuada sanción para los funcionarios públicos que, a pesar de contar con los recursos necesarios, omiten, rehúsan hacer o retrasan la realización de las inversiones o la construcción de las obras públicas requeridas para garantizar la prestación de los servicios públicos y atender adecuadamente las necesidades de las personas usuarias.

La exposición de motivos explica que, en algunos casos la omisión se debe a simple desidia, pero en otros la decisión es deliberada y busca provocar deterioro en la prestación del servicio con el fin de justificar su entrega a empresas privadas.

III. Sobre el fondo de la propuesta de ley:

La propuesta de adición de un nuevo tipo penal denominado “Incumplimiento de deberes en perjuicio de los servicios públicos”, mediante un artículo 58 bis a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a criterio de este Órgano consultivo, no presenta inconsistencias aparentes al enfrentarla con el ordenamiento jurídico patrio.

La norma tipifica la conducta del funcionario público que “omita, rehúse hacer o retarde” la realización de inversiones o la construcción o reparación de obras públicas necesarias para la adecuada prestación de servicios públicos, a pesar de contar con recursos disponibles.

La descripción de la conducta típica de la norma parece clara, precisa y completa, cumpliéndose así con las exigencias del principio de tipicidad derivado de la Constitución Política[1]. Los verbos típicos utilizados en el primer párrafo son reforzados por otros elementos del tipo, como la expresión “contando con los recursos disponibles” y la especificación contenida en la última parte del primer párrafo, los cuales ayudan a delimitar convenientemente el objeto de la prohibición.

El supuesto de agravación previsto en el segundo párrafo del artículo propuesto,  de igual manera, se observa bien definido. Su descripción permite comprender que la agravación de la pena aplica cuando se producen como resultado fallas en la prestación del servicio que a su vez ocasionen perjuicios a los usuarios.

El tipo penal que pretende incorporar el proyecto de ley, además, parece cumplir adecuadamente con la determinación legal de la pena. La propuesta se inclina por una fórmula que contempla la posibilidad de pena alternativa, días multa o prisión, bajo unos montos que parecen mantener equilibrio con la gravedad de la conducta, si se comparan con otros tipos penales contenidos en el Código Penal y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito que castigan conductas con una afectación similar a los bienes jurídicos tutelados.

En cuanto al tipo de pena prevista para el castigo del delito, vale la pena comentar, que si bien el texto del artículo 58 propuesto no prevé la pena de inhabilitación, como sí lo hace el delito de Incumplimiento de deberes tipificado en el artículo 339 del Código Penal, la posibilidad de imponer este tipo de sanción, tan conveniente para el tipo de infracción, se encuentra presente como resultado de la aplicación del artículo 59 de Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

IV.-  Conclusión:

De esta manera, damos respuesta a la solicitud formulada, esperando que los comentarios efectuados colaboren con el análisis de la iniciativa de ley a cargo de la Comisión consultante.

De Usted, atentamente,

                                                                     M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

                                                                     Procuradora

TGD/laa