27 de mayo de 2014

C-160-2014

 

Señora

Andrea Carvajal Marrero

Alcaldesa a.i.

Municipalidad de Vázquez de Coronado.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número AL-200-947-12 de 06 de agosto de 2012, recibido en esta Procuraduría el día 7 de agosto siguiente.

 

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio supra indicado, se solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes:

 

1.             ¿Existe base legal, jurisprudencia y otros argumentos jurídicos, que indiquen que el nombre comercial de un negocio y específicamente la rotulación del establecimiento, deba coincidir con la actividad comercial?

2.             ¿Si en los mini súper, donde la actividad principal es la venta de abarrotes y la secundaria es la venta de licor, si en la rotulación del mismo se puede indicar la palabra “licorera o licor”?

3.             ¿Si en los establecimientos donde se venda licor para llevar, tales como mini súper, supermercados, pulperías o abastecedores, existe norma o jurisprudencia que indique alguna proporcionalidad que debe de existir entre las mercancías y abarrotes con el licor?

 

Se adjunta criterio legal emitido por el Departamento Legal de la Municipalidad consultante, oficio número LE-202-027-2012.

 

II.                 SOBRE LA REGULACIÓN EN MATERIA DE LICORES

 

La venta de licores es una  actividad lucrativa  que posee una regulación especial en nuestro ordenamiento jurídico.

 

            En efecto, el numeral 83 del Código Municipal, establece que la licencia y el pago del impuesto de patente, se regirá por Ley especial.

 

            Sobre el particular, debemos señalar que durante varias décadas, la actividad en cuestión estuvo regida por la Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987.

 

            Sin embargo, la normativa antes citada ha sido derogada recientemente, mediante Ley No. 9047, denominada “Ley de Regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico”, publicada en el Alcance 109 a la  Gaceta No. 152 del 8 de agosto 2012, que establece un nuevo marco regulatorio en punto a la comercialización de bebidas alcohólicas.

 

            En lo fundamental, la Ley No. 9047, tiene por objeto la regulación de la comercialización y el consumo de bebidas con contenido alcohólico y prevención el consumo abusivo de tales productos.

 

El artículo 3 establece la obligación de contar con una licencia de Licores para la comercialización al detalle de bebidas con contenido alcohólico, expedida por la Municipalidad del cantón donde se desarrollará el negocio. Según el mismo numeral, la licencia dicha no constituye un activo, por lo que no se puede vender, canjear, arrendar, transferir, traspasar ni enajenar  en forma alguna[1].

 

En el numeral 4 se determina una nueva categorización de licencias, categorización a la que deben ajustarse las licencias existentes según lo dispuesto en el Transitorio I de la referida ley.

 

Las licencias tendrán una vigencia de cinco años (artículo 5), prorrogables de forma automática, por períodos iguales, siempre y cuando se cumpla con todos los requisitos establecidos al momento de otorgar la prórroga y que se encuentre al día en el pago de todas sus obligaciones con la respectiva municipalidad.

 

            El numeral 6 introduce causales de revocación de la licencia, dentro de las que se enumera la muerte o renuncia del titular, disolución, quiebra o insolvencia; falta de explotación de la licencia por más de seis meses sin causa justificada; falta de pago del impuesto de patente, entre otras.

 

            Los numerales 8 y 9 regulan los requisitos para la obtención de la licencia, y las prohibiciones para el ejercicio de dicha actividad.

 

En el artículo 10 se establece el impuesto a pagar, sin embargo, mediante  resolución número 2013-11499 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 2013, la Sala Constitucional declaró inconstitucional dicho numeral, por cuanto éste omitía graduar el pago del impuesto en cuestión.

 

Sin embargo, para evitar un vacío normativo, la Sala optó por dictar una medida excepcional y transitoria, para el cobro del impuesto de patente de licores, tomando como referencia el artículo 12 de la derogada Ley No. 10, únicamente, en cuanto al uso del parámetro de ubicación para determinar el monto del impuesto de patente,  mientras el legislador no dicte la regulación correspondiente.

 

La medida adoptada por la Sala Constitucional consiste en que los rangos estatuidos en el mencionado ordinal 10 se mantienen, pero únicamente serán aplicables a las cabeceras de provincia, debiendo reducirse a la mitad en el caso de patentes ubicadas en las cabeceras de cantón y disminuirse en una cuarta parte cuando aquellas estén localizadas en las demás poblaciones, tomando como referencia el artículo 12 la Ley No. 10, solo en lo atinente al uso de criterios de ubicación para determinar el monto del cobro de patentes.

 

            El numeral 11 regula los honorarios de funcionamiento de los establecimientos habilitados para el expendio de licor. Dicha regulación se realiza conforme la clasificación de licencias previstas en el numeral 4 de la Ley de comentario.

 

En el Capítulo IV regula las sanciones administrativas.

 

            Además, el Transitorio II de la Ley establece la obligación de las municipalidades de reglamentar la ley, aspecto que también fue analizado por la Sala Constitucional, en la sentencia 2013-011499, avaló su constitucionalidad.

 

             En definitiva, en el caso de la Ley No. 9047, el contenido del articulado es conteste en reservar a las municipalidades el cumplimiento de la Ley –artículo 25-. 

 

 

III.             SOBRE LO CONSULTADO

 

A continuación procedemos a dar respuesta a las interrogantes que se plantean, siguiendo el orden en que han sido formuladas.

 

 

1.             ¿Existe base legal, jurisprudencia y otros argumentos jurídicos, que indiquen que el nombre comercial de un negocio y específicamente la rotulación del establecimiento, deba coincidir con la actividad comercial?

 

            De previo a contestar esta interrogante, debemos señalar que para el ejercicio de una actividad lucrativa el administrado requiere contar con la licencia que lo habite para el ejercicio de la misma.

 

            Tal y como se ha indicado en anteriores oportunidades –ver dictámenes números C-120-2010 del 10 de junio del 2010 y C-274-2010 del 23 de diciembre del 2010 entre otros-, la licencia municipal es un acto administrativo de autorización mediante  el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una determinada actividad lucrativa.

 

Precisamente, la doctrina se ha referido a la autorización administrativa, señalando que corresponde a “una modalidad de actuación o intervención de la actividad de los ciudadanos mediante fórmulas o técnicas que perturban de algún modo, sin distorsionarlos totalmente, sus derechos e intereses, en razón a la prevalencia del interés general” [2]

En el caso de las licencias para el ejercicio de actividades lucrativas dentro de las circunscripciones cantonales, su regulación se encuentra en el Código Municipal, y se constituyen como una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad dentro de su jurisdicción.

Normativamente, la licencia como autorización encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone:

“Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”.

Ahora bien, en el caso de los locales que pretendan dedicarse a la venta de licor, deben de contar con la licencia respectiva,  la cual se encuentra reglada en cuanto a su naturaleza, tipos, requisitos de obtención, entre otros aspectos, en la Ley No. 9047, que tiene por objeto la regulación de la comercialización y el consumo de bebidas con contenido alcohólico y prevención el consumo abusivo de tales productos.

 

Precisamente, el artículo 3 establece la obligación de contar con una licencia de Licores para la comercialización al detalle de bebidas con contenido alcohólico, expedida por la Municipalidad del cantón donde se desarrollará el negocio.

 

Las referencias anteriores llevan a afirmar, que toda actividad lucrativa que se realice debe estar debidamente autorizada por la Corporación Municipal, lo que implica, el cumplimiento por parte del administrado de los requisitos que para cada actividad establezca la Corporación Municipal a efecto de autorizarla, así como el pago del impuesto de patente correspondiente.

 

Partiendo de lo anterior, existiendo una habilitación administrativa expresa para el ejercicio de una actividad concreta, el administrado no podría, a efecto de publicitar su local, separarse de la actividad autorizada, indicando una distinta a la permitida.

 

Y es que precisamente la rotulación del local es un medio informativo que predica una finalidad de publicidad.

 

Al efecto,  el artículo 2 inciso 102) la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, Ley No. 9078 del 04 de octubre del 2012, ha definido la palabra “rótulo” de la siguiente manera:

 

 “Rótulo: escritura, impreso, pintura, emblema, dibujo u otro medio informativo, ubicado en la propiedad privada, cuyo propósito sea la publicidad comercial o llamar la atención sobre un producto, artículo, marca de fábrica, actividad comercial, negocio, servicio, actividad recreativa, profesión u ocupación domiciliaria, que se ofrezca, venda o se lleve a cabo en el mismo sitio en que está ubicado dicho elemento.” (El resaltado no es del original).

           

Conforme a la definición anterior, el “rótulo” corresponde a un medio informativo sobre un producto o actividad que se ofrezca.

 

            En el caso que nos ocupa, se cuestiona si el rótulo debe coincidir con la actividad comercial del local.

La respuesta a esta primera interrogante debe ser positiva. En primer lugar reiteramos que para el ejercicio de una actividad lucrativa, el administrado debe contar con los permisos y licencias que correspondan, de suerte que, la actividad o servicio que se ejerza, y se publicite a través de la rotulación del local, debe corresponder a la actividad para cual se ha extendido los permisos por parte de la autoridad pública, y que lo habilitan para su ejercicio.

 

            Luego, no puede dejarse el derecho del consumidor a recibir información veraz (artículo 46 Constitucional) de suerte que, el rótulo que publicita el local comercial debe necesariamente ser reflejo de la actividad habilitada en el local.

 

            De esta manera estimamos que la rotulación de los establecimientos comerciales debe corresponder a la actividad comercial autorizada. 

 

2.             Si en los mini súper, donde la actividad principal es la venta de abarrotes y la secundaria es la venta de licor, si en la rotulación del mismo se puede indicar la palabra “licorera o licor”?

 

De acuerdo a la interrogante, interesa desentrañar si en los locales denominados “minisúper”, que expendan licor, la rotulación del establecimiento puede indicar la palabra “licorera o licor”.

 

A efecto de dar respuesta a esta interrogante, debemos referirnos a la distinción entre actividad principal y secundaria.

 

Sobre el particular, este Órgano Asesor, se ha pronunciado en anteriores ocasiones, si bien en relación a la normativa de licores derogada y al caso concreto de los restaurantes con venta de licor, los conceptos generales ahí plasmados resultan de aplicación. Así en el dictamen No. C-317-2007 de 10 de setiembre de 2007, indicó lo siguiente:

                                                                               

“(…) De las anteriores disposiciones podríamos avanzar, tentativamente, algunas ideas básicas para el presente estudio:

 

1.             Las patentes de licores se explotan en diferentes tipos de locales comerciales, que son sujetos de categorización por las Municipalidades del país.  Dependiendo de la categoría, se fijará el horario en que pueden expender licores.

2.             Esas categorías definen cual es la actividad principal del establecimiento.  Para determinar la categoría, amén de las características que ya vienen brindadas por el propio Ordenamiento Jurídico, las municipalidades pueden tomar en cuenta los registros de las patentes otorgadas, en cuanto a la actividad que se autorizó a desarrollar al patentado.

3.             Para el caso del negocio comercial denominado restaurante, su actividad principal no puede transformarse en la venta de licor.  Igual restricción podría imputarse a los hoteles y pensiones, así como a los supermercados.

 

Pese a la aparente tajante distinción entre “actividad principal” y “actividad secundaria” que evidencian las anteriores normas, no está de más destacar que no hay una definición precisa sobre tales conceptos, y mucho menos sobre el tema de cómo, y bajo cuáles parámetros, se puede establecer que haya operado el cambio de uno para otro.   Ausencia de criterio que tampoco puede ser satisfecho con lo que se ha resuelto en vía administrativa, ya sea en pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría General en el ejercicio de su función consultiva, como tampoco por el Tribunal Contencioso Administrativo, en su condición de jerarca impropio de las municipalidades.   Al efecto, destacamos los siguientes ejemplos donde, si bien se menciona la distinción, no se precisa su concepto:

 

“Por último un aspecto de comentario que va ligado, tanto desde el punto de vista del negocio de venta de licores, como sobre la venta del producto propiamente, y se refiere a la denominada actividad principal y actividad subsidiara de los supermercados y negocios afines, y la venta del licor en envase cerrado, sin hacer consumo del producto dentro del local comercial.

Ciertamente la Ley de Licores no hace distinción alguna en cuanto a estos aspectos en una forma muy concreta, no obstante del contexto de la ley, así como también del reglamento se colige la conclusión que han externado las funcionarias de la asesoría jurídica del ministerio. Por un lado el artículo noveno del reglamento hace diferencias en cuanto a lo que representa actividad principal y lo que representa actividad secundaria, en tratándose de los establecimientos que expresamente señala la norma. Sin embargo, del contexto de los cuerpos normativos, queda claro que la actividad principal a realizar por un supermercado y negocios afines, lo representa la venta de una serie de mercancías, alimentos, y productos para el consumo diario de las personas, y que dentro de esta actividad, la venta de licores, no representa ni la actividad única, ni la actividad principal del comercio.”  (Dictamen C-132-94 del 16 de agosto de 1994)

 

“De la lectura de ambos artículos se desprende diáfanamente que en la definición de supermercado se encuentran dos características básicas, como son que la venta de licores no constituye la actividad primaria, su razón de ser, o sea, que perfectamente el negocio podría subsistir si se elimina la venta de bebidas alcohólicas, porque no fue éste el motivo o razón que inspiró la actividad lucrativa del supermercado; y también que el consumo de las bebidas alcohólicas adquiridas debe producirse necesariamente fuera del establecimiento; caso contrario estaríamos ya no frente a un supermercado, sino frente a un Taberna, Discoteca, Bar, Cantina, etc.

Los abastecedores y mini supermercados tienen por objeto, al igual que los supermercados, el expendio al detalle de comestibles de uso doméstico, que el cliente se sirve a sí mismo, y luego de ser cancelados, se los lleva del local. Como la normativa que regula los horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas, se refiere únicamente a los supermercados, se hace necesario, por omisión expresa de la normativa, proceder a su interpretación concluyéndose entonces que lógicamente, al realizar los abastecedores y mini supermercados la misma actividad que los supermercados, estos quedan contemplados dentro de este concepto en forma global.”  (Dictamen C-232-2002 del 6 de setiembre del 2002)

 

“6.    Por último, obsérvese que, tal y como está redactada la norma que se glosa, la sola circunstancia de la declaratoria de interés turístico no viene a implicar una autorización indefinida e inmodificable para el restaurante.  La norma contempla el hecho de que la actividad principal de ese local se convierta en una exclusivamente dirigida a la venta de licor.  En tal caso, se autoriza a la revocatoria de la ubicación concedida.  Es claro, para esta Procuraduría General, que tal atribución se indica como una medida de garantía de que el local efectivamente va a tener una actividad principal dirigida a la venta de comida, con determinadas características de calidad y servicios, que lo hacen promocionable para los turistas que visitan al país.   Pero ni aún esa circunstancia podría desconocer el hecho de que, ante un incremento de la actividad secundaria de venta de licores, al punto que supere a la principal de la comida, deba revocarse la autorización en aras de respetar los parámetros legítimos y constitucionalmente válidos que contiene el inciso a) del precitado artículo 9, evitando así el fraude de ley y haciendo efectivo el principio jurídico de la buena fe (artículos 20 y 21 del Código Civil).”   (Opinión Jurídica O.J.-147-2005 del 26 de setiembre del 2005)

 

         Por su parte, observamos los siguientes criterios emanados del Tribunal Contencioso Administrativo:

 

“ II).- Manifiesta el recurrente que la decisión de la Municipalidad de Naranjo, de denegarle licencia para explotar el negocio de su propiedad denominado "Disco Club Forever" es ilegal, pues no se tomó en consideración que no sólo tiene ya una patente para funcionar como discoteca, sino que cuenta con declaratoria turística por parte del Instituto Costarricense de Turismo y la necesaria autorización de uso de suelo   por parte de la Dirección de Urbanismo.- Que además cuenta con permiso de funcionamiento expedido por el Área Rectora de Salud de ese cantón. Expresa que: "… no comprendo la razón por la que no se quiere que yo pueda distribuir bebidas con contenido alcohólico   en ese negocio, no obstante que esa no sería la actividad principal e igualmente que inteligentemente analizadas las cosas y sin discusión no resulta posible en nuestro medio operar un negocio de   discoteca si no se puede disponer también de las actividades de restaurante y expendio de bebidas alcohólicas para consumo dentro de ese negocio por la falta evidente de interés de los eventuales clientes y consecuentemente la no rentabilidad del negocio que se dice …" .-

 III).- La solución dada por el Municipio a la solicitud del señor Villalobos Vargas se ajusta a derecho, y así debe declararse.- El negocio para el que se solicitó licencia de bar- restaurante, se denomina Disco Club Forever, y se ubica al costado Norte del mercado municipal de Naranjo, valga decir, a escasos ciento cincuenta metros de la iglesia católica del lugar y a doscientos cincuenta metros de la escuela, razón por la cual, de conformidad con la normativa vigente - numerales 9 incisos a) y d) del Reglamento a la Ley de Licores-, la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas sólo podría concederse, "… cuando se trate de Restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo" , y siempre que la venta de licor sea actividad secundaria y no principal (inciso d. indicado).- Adviértase que don Melvin posee licencia para utilizar el lugar como discoteca, y lo que pretende es seguir laborando como tal y adicionarle el servicio de restaurante y la venta de licor, lo que no resulta admisible.- La posibilidad de desaplicar las distancias establecidas en el inciso a), a saber, los "cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas, centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juego, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos", está prevista únicamente para el caso de "restaurantes" que tengan el expendio de licor como actividad secundaria, no así para otro tipo de establecimientos, como lo sería una discoteca, en la que, como bien lo señala el recurrente, la venta de licor sería lo esencial.- En tales circunstancias, es lo cierto que bien podía la corporación naranjeña denegar la autorización -como lo hizo-, sin que para ello fuera obstáculo la declaratoria turística de que goza el negocio, o la existencia de permisos de uso de suelo y de funcionamiento; pues la emisión de tales actos no hace desaparecer el defecto apuntado.-

  IV).- No está demás señalar, que la regulación de la venta de bebidas alcohólicas, y muy especialmente la referente a las distancias mínimas que deben existir entre los negocios que las expenden y otros lugares, como iglesias y centros educativos, se fundan en un altísimo interés público, constituyen una forma de tutelar la seguridad, salubridad y moralidad, y se yerguen como manifestación clara y legítima del poder de policía constitucionalmente conferido al Estado y los entes públicos menores (artículo 140 inciso 6) de la Carta Fundamental).- En esa medida, toda excepción a dichas limitaciones, ha de interpretarse restrictivamente, pues no es posible -al menos no sin poner en riesgo aquellos altos valores-, extenderla a otros supuestos, fuera de los expresamente establecidos por la normativa vigente.- Así las cosas, si el decreto 17757-G de 28 de setiembre de 1987 -Reglamento a la Ley de Licores-, únicamente se refiere a los "restaurantes declarados de interés turístico" , y en el caso concreto, el apelante lo que pretende es poner en marcha   una discoteca y dentro de ella, brindar servicio de restaurante y venta de licor, resulta evidente que se colocó fuera del supuesto que se ha señalado. Tal y como correctamente lo indicó la Municipalidad en el acuerdo combatido, sólo si se desecha la intención de mantener el lugar como Discoteca, sería posible conceder la autorización para el funcionamiento del restaurante, ya que es esa la única forma de invocar, válidamente, la disposición reglamentaria que se cita en el recurso, pero ello no es lo que ha acontecido en el caso bajo examen.-  (Sentencia N° 216-2005 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. a las diez horas veinte minutos del dieciocho de mayo del dos mil cinco)

 

“III).- OBJETO DEL RECURSO: se acude ante este Tribunal al estimar la empresa recurrente que, no ha infringido las condiciones que autorizaron la operación de la patente de licores -actividad secundaria- en su negocio. Señala que, en su establecimiento comercial se mantiene como actividad principal el Restaurante y la actividad de venta de licores es secundaria, razón por la cual resulta improcedente la prevención que se ha realizado, puesto que ha actuado ajustado al ordenamiento jurídico. 

IV).- En primer término debe señalarse que, la cadena recursiva inició por el recurso interpuesto contra la actuación de cierre del local comercial de la recurrente por el Departamento de Patentes, merced a que en vista realizada al establecimiento, de acuerdo con la información consignada en el acta N° 38983 (folio 102) los clientes del establecimiento consumían exclusivamente licor y a que, el nombre comercial habí­a sido modificado para resaltar dentro del mismo la actividad de bar. La articulante no presentó ante este Tribunal  ninguna probanza que desvirtuara lo consignado en la referida acta, limitándose a indicar en su recurso que mantiene la actividad de restaurante como principal, sin procurar ninguna prueba al respecto. El Tribunal estima que, de los indicios que se desprenden de la referida acta, que no han sido desvirtuados en este proceso recursivo, se extrae claramente que efectivamente operó una modificación de la actividad principal autorizada  para "restaurante" y que, esa situación se refleja en el nuevo nombre del establecimiento que indica al consumidor que, en ese lugar, se realiza preferentemente la actividad de Bar, al denominarse ahora el establecimiento  "Bar y Grill". Cuando el inspector municipal llegó al establecimiento de la recurrente, los clientes del lugar consumían exclusivamente licor, lo que evidencia que la actividad de comidas pasó a ser secundaria. Tampoco acreditó la articulante haber comunicado al gobierno local el cambio de actividad,  ni de nombre comercial, tal y como lo estableció el punto cinco de la resolución 465-L-03 en que se lee " En caso de que se varí­en las condiciones bajo las que se ha emitido la presente resolución, deberá comunicarse a la administración municipal a efecto de que se valoren los cambios y se analice la conveniencia de autorizar la variación o de revocar el permiso concedido". Para el Tribunal, efectivamente se produjeron variaciones importantes en la actividad comercial de la recurrente, ya que la patente de licores cuyo traslado autorizó al Alcalde local, lo fue para que fuese explotada en forma secundaria a la venta de comidas, en el establecimiento de restaurante denominado "pollo campesino", sin embargo, ahora esa misma patente se explota bajo otro nombre comercial, el que como se indicó, destaca en primer término la actividad de Bar. Resulta en consecuencia ajustada al bloque de legalidad, la actuación de la corporación josefina, quien en el ejercicio de sus competencias ha prevenido adicionalmente a la recurrente que se mantenga operando como principal la  actividad de "restaurante", caso contrario procederá a categorizarla como "bar" de manera oficiosa, lo que admite la Ley N° 7633, que encomienda a los gobiernos locales fiscalizar el cumplimiento de las categorizaciones y los horarios que ella misma establece para las distintas actividades en que se expende licor (artí­culo 4).”  (Sentencia N° 11-2007, TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA, a las diez horas treinta y cinco minutos del doce de enero del dos mil siete.”

 

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, es claro para esta Procuraduría General que debe sentarse un criterio de distinción entre los conceptos de actividad principal y secundaria, en el tema de la venta de licores, para el caso específico de los restaurantes –tipo de negocio comercial que expende licor aunque con una actividad principal no relacionada con la venta de ese producto-[3].   Proceso de interpretación que debe sujetarse a los parámetros que brinda el propio Ordenamiento Jurídico (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública y artículo 10 del Código Civil), así como a parámetros fijados por la doctrina (…)

Analizados los textos normativos reseñados supra, esta Procuraduría considera que el ejercicio interpretativo que se nos requiere debe partir de la definición misma del concepto de restaurante.  A tales efectos, en términos del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, entendemos que restaurante es: “Establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local.”[4]  A la par de esta definición, vemos que la contenida en el Decreto Ejecutivo N° 26084-MP introduce algunos factores adicionales a considerar, tales como “… un menú de comida nacional ó internacional. Debe contar con salón comedor, caja, muebles, salonero, área de cocción y preparación de alimentos, áreas de bodegas para granos y enlatados, líquidos y licores, envases, cámaras de refrigeración y congelación separadas para mariscos, aves, carnes y legumbres, contando con el equipo necesario para desarrollar la actividad.”   Y, por contraposición, en un restaurante no se celebran “…bailes públicos con música de cabina o presentación de orquestas, conjuntos o grupos musicales”, como tampoco “… realización de espectáculos públicos para mayores de dieciocho años”.   Por último, en el restaurante, la actividad predominante no puede ser “… el expendio de licores para su consumo al detalle y dentro del establecimiento, en los cuales no existan actividades bailables o de espectáculos públicos debidamente autorizadas por la Gobernación Provincial y la Municipalidad respectiva.”

 

A la par del anterior concepto, que se extrae de la literalidad de los términos y su relación con el contexto normativo, no está de más agregar al concepto una característica que se desprende de la realidad (vinculación de la norma con el objeto que pretende regular):   el tipo de comida que se sirve en un restaurante no es asimilable a la práctica seguida por bares, tabernas y similares de ofrecer “bocas”[5] a sus clientes, sean éstas incluidas o no como parte del precio de las bebidas alcohólicas que se sirven.  Aquí la diferencia se sustenta en que la elaboración de platos a la carta o del menú supone un proceso culinario de cierta complejidad (lo cual justifica el precio final del platillo), mientras que las bocas suponen una porción reducida de un producto previamente elaborado o que toma poco tiempo en su elaboración (lo que a su vez justifica un precio menor al platillo del restaurante).  

 

Luego, en un restaurante la actividad del comerciante está dirigida primordialmente a vender los productos que tiene en su menú, y sus ingresos van a estar fundamentalmente sustentados en el consumo de esos productos alimenticios.  Con lo cual el tema de los ingresos que se generen por la venta de los acompañamientos (bebidas), no sólo no tienen que ser superiores a lo que genere la venta de comida, sino que tampoco podrán estar exclusivamente constituidos por bebidas alcohólicas (no todo persona que va a un restaurante consume licor, además de que algunos –menores de edad- ni siquiera pueden hacerlo).

 

Con lo que viene dicho, podríamos definir, por contraposición, que la actividad secundaria de venta de licor se ve indisolublemente ligada, en el caso de los restaurantes, a que se produzca como consecuencia de la decisión adoptada por el cliente de consumir un platillo del menú.   En otras palabras, no podría avalarse que sencillamente por el hecho de que el local se denomine “Restaurante” se privilegie un tipo de consumo en el que el cliente bien puede no requerir ninguno de los platillos que se le ofrecen en la carta de comidas, y dedicarse a ingerir bebidas alcohólicas, sea en las mesas que ofrece el local, o en algún lugar específicamente destinado al efecto (barras).  Esta derivación es consecuencia de aplicar un criterio teleológico de interpretación, en tanto no hacerlo así, supondría dar cabida a situaciones en las que, fácilmente, se evade la restricción por vía de la mera utilización de elementos formales (la sola denominación del local –restaurante- no puede suprimir el examen de lo que realmente se consume en él), o bien que, por la sola existencia de algunas mesas debidamente acondicionadas como las de un restaurante, se dispense el hecho de que los clientes no las utilicen y prefieran acudir a la barra del local comercial a consumir únicamente bebidas alcohólicas.  Y, por último, que la forma en que hemos realizado el ejercicio interpretativo tiende a garantizar que no se burle la finalidad restrictiva (policial) de las disposiciones, que se manifiesta, para este caso, en la menor incidencia negativa que tiene para la colectividad la operación de un restaurante frente a las actividades que se desarrollan en  un bar, una  taberna o  una cantina.

 

Todos estos factores deben ser ponderados por las Municipalidades a la hora, ya de realizar la categorización del negocio, ya a la de efectuar las inspecciones en cuanto al funcionamiento efectivo de los patentados.   Obsérvese cómo la ponderación de alguno o algunos de los factores destacados en los párrafos precedentes son considerados por la Sala Constitucional como razonables en vista del cumplimiento de las funciones de fiscalización a cargo de las municipalidades:

 

“(…) IV.- Sobre el fondo. De las pruebas agregadas al expediente y de los informes rendidos bajo la fe del juramento se observa que, en el caso concreto, no se han producido las lesiones constitucionales que alega el recurrente y, en consecuencia, el recurso es improcedente y así debe declararse. Efectivamente, consta prueba suficiente que permite determinar que el negocio comercial "Restaurante Zima", propiedad de la empresa amparada, a pesar de que contaba únicamente con la patente comercial para llevar a cabo actividades propias de un restaurante, en realidad, no estaba funcionando como tal, sino que se estaba dedicando principalmente a desarrollar actividades de discoteca y de bar aún cuando no contaba con patentes comerciales para ello. En ese sentido se puede observar que el 1° de setiembre pasado, cuando aún no se había notificado la resolución de curso del recurso de amparo número 00-007171-0007-CO, se presentaron al lugar personeros de la Municipalidad de San José y procedieron a clausurar el área de los licores por cuanto se estaba vendiendo licor sin contar con la respectiva autorización para esa actividad. Horas más tarde, nuevamente los funcionarios municipales se apersonan al lugar y le previenen al representante del restaurante para que respeten la norma establecida de los 45 decibeles toda vez que se habían recibido denuncias por exceso de ruido proveniente de este lugar, indicándole que, en caso contrario, se procedería conforme lo dispone la ley. Sin embargo, a pesar de que esta prevención se efectuó a las veintiún horas con dos minutos de ese día, los personeros del local comercial incumplen con el apercibimiento efectuado horas antes y debido a la denuncia presentada nuevamente por algunos vecinos que se quejaban del escándalo que se estaba dando en ese restaurante, los personeros de la Municipalidad de San José, se presentan nuevamente al lugar y disponen la clausura del negocio por cuanto se estaba desarrollando actividad bailable a pesar de que tampoco contaban con la respectiva autorización municipal para ello, comprobándose ADEMÁS QUE, A PESAR DE QUE LA ÚNICA ACTIVIDAD AUTORIZADA PARA ESE NEGOCIO ERA LA DE RESTAURANTE, EN EL LUGAR SOLAMENTE SE ESTABAN VENDIENDO BOCAS. Así las cosas, resulta evidente para esta Sala que en el caso concreto, no lleva razón el recurrente en su alegato y por ello es improcedente el recurso en los términos en que ha sido planteado. V.- En ese sentido, debe tenerse en cuenta que esta Sala en reiteradas ocasiones ha manifestado que actuaciones administrativas como las impugnadas en este recurso, en la medida en que garanticen el ejercicio del debido proceso y del derecho de defensa como se ha hecho en el caso concreto, no son lesivas de los derechos de los ciudadanos sino que, por el contrario, se encuentran justificadas en la necesidad de proteger el interés público de la colectividad a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como también en el interés de resguardar el derecho que tienen las personas de acudir a centros de esparcimiento y diversión que cuenten con los respectivos permisos para operar, toda vez que ello significa que reúnen los requisitos necesarios de seguridad y salubridad exigidos por el Ordenamiento Jurídico, lo que a su vez se traduce en seguridad para las personas que los frecuentan . En el caso concreto, si el negocio propiedad de la amparada no se encuentra autorizado para operar en actividades diferentes a las de restaurante, esta Sala debe avalar la actuación municipal que está siendo impugnada , la cual además de haber sido garante del debido proceso y del derecho de defensa de los interesados, ha tendido, en definitiva, a preservar el interés superior de la colectividad. Por tales razones, no procede otra cosa más que la desestimación del recurso como en efecto se ordena (…)”. (El destacado no forma parte del original).” (Sala Constitucional, sentencia N° 9184-2000 de las dieciséis horas diecinueve minutos del diecisiete de octubre del dos mil.  Lo resaltado en mayúscula y los subrayados no están contenidos en el original)

 

“II.- Así las cosas, advierte la Sala que con lo actuado y resuelto por parte de las autoridades administrativas recurridas, de forma alguna se ha violentado derecho fundamental en perjuicio de los amparados. Nótese que mediante oficio de 16 de enero de 2003, suscrito por el Jefe a.i. del Departamento de Gestión Tributaria de la Corporación Municipal recurrida (folio 06), se comunicó a los recurridos, en lo que interesa que: "…De conformidad con nuestros registros, el establecimiento denominado "Zona Caliente" cuenta con licencia comercial No. 683 a nombre de Alimentos Gente S.A. con el rubro de RESTAURANTE; y explota la patente de licores N-33 a nombre de Marta Ulloa Retana. Según lo descrito, se autoriza únicamente la venta de alimentos como ACTIVIDAD PRINCIPAL y el expendido de licor como ACTIVIDAD SECUNDARIA. (…) Por medio de denuncias de vecinos y de la visita de uno de nuestros Inspectores Municipales al Bar Zona Caliente, se ha determinado la variación de actividad principal de RESTAURANTE convirtiéndolo en un BAR Y DISCOTEQUE, donde tanto la infraestructura del lugar, así como la venta de licor como actividad principal, la ausencia de menú formal y la música a alto volumen, corresponden a un establecimiento como el descrito. (…) Según el artículo 79 del Código Municipal y 1° de la Ley N° 7462 Tarifa de Impuestos Municipales del Cantón de Montes de Oca, para ejercer cualquier actividad se debe contar con licencia comercial –en este caso distinto a la que se le ha autorizado-, por lo que al ser variada la actividad autorizada a otra sin contar con la debida licencia municipal nos encontramos ante una práctica comercial sin patente, siendo procedente la clausura inmediata del lugar…". Conforme a los términos de la comunicación parcialmente transcrita, se tiene que previo a ordenarse la clausura del local de interés, se realizó una visita al lugar por parte de funcionarios municipales, constatándose que efectivamente operó un cambio en cuanto a la actividad comercial autorizada, de manera tal, que a la recurrida, simple y llanamente le asistía el derecho de ordenar la clausura -como en efecto procedió-, sin que para ello debiera seguir procedimiento previo alguno ni otorgar audiencia, pues no se trata de la supresión del permiso otorgado a los recurrentes, sino del cierre del local por encontrarse ejerciendo una actividad para la cual no cuenta con permiso alguno. Ello no violenta derecho fundamental alguno en perjuicio de los amparados. En todo caso, advierte la Sala que las discrepancias que se tengan respecto de la orden de clausura aquí impugnada, es un asunto que deberá plantearse, discutirse y resolverse ante la propia autoridad recurrida, mediante los recursos que la ley le provee al efecto, y respecto de lo que en esa instancia se resuelva, pueden acudir, si a bien lo tienen, a la jurisdicción ordinaria competente, para a lo que en derecho corresponda. Por lo expuesto, el recurso resulta improcedente y así debe declararse.”  (Sala Constitucional sentencia N° 420-2003 de las diez horas con diez minutos del veinticuatro de enero del dos mil tres.  Lo subrayado no está contenido en el original)

 

         A modo de conclusión en lo que atañe a esta acápite, puede decirse que la definición de qué es “actividad principal” y qué “actividad secundaria” en el caso de los restaurantes en los que se explota una patente de licores viene dada por la constatación de que el local reúna los requisitos que establece el Ordenamiento Jurídico para tales negocios comerciales, y en los que la bebida alcohólica siempre será un complemento de la adquisición de los platillos que están ofrecidos en los menús o cartas.   Además, en dichos locales, no podrán realizarse actividades que estén contempladas en otras categorías de locales que expenden licores.  Y, por último, que no resulta posible asimilar la actividad de un restaurante con la de otros locales comerciales, tales como bares, tabernas y similares, en los que el consumo de licor puede hacerse ligado únicamente al consumo de las denominadas “bocas”, o en un lugar del establecimiento en el que no se adquieran los platillos contenidos en el menú, aunque esté formalmente dentro del local denominado restaurante (v.g., las barras). (…)” (Lo resaltado no corresponde al original.)

 

Como se advierte de la anterior transcribir, la distinción entre “actividad principal” y “actividad secundaria” viene dada por la ley que clasifica, en el caso de las licencias de licores, el tipo de licencia en relación a la actividad a desarrollar en cada local. En este caso, si la venta de licor se habitó para ser ejecutada de forma secundaria, el administrado no puede variar esa habilitación sin autorización previa, es decir, no pude transformar esa actividad secundaria en principal, ergo, tratándose de la venta de licores, los locales que ejercen tal actividad de forma secundaria – v.gr. supermercados, misuper, restaurantes-, no pueden trasformar la venta de licor en su actividad principal.

En línea, cada ente municipal puede constatar que el local reúna los requisitos que establece el Ordenamiento Jurídico para el ejercicio de la actividad autorizada y que efectivamente lo que se ejerce corresponda a la actividad principal habilitada.

En el caso de los locales dedicados a “minisúper” la venta de licor no es una actividad principal, sino que se configura como actividad secundaria.

            En efecto, la Ley de Regulación y Comercialización de bebidas con contenido alcohólico, Ley No. 9047 del 25 de junio de 2012, en su artículo 4 establece los tipos de licencia para la venta de licor, siendo claro, que para el caso de los minisúper, la norma es clara en señalar que la venta de licor es una actividad secundaria:

“ARTÍCULO 4.- Tipos de licencias

La municipalidad otorgará las licencias de comercialización de bebidas con contenido alcohólico en su cantón, de acuerdo con los siguientes parámetros: (…)

Licencia clase D: habilitan únicamente para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico al detalle, en envase cerrado para llevar y sin que se pueda consumir dentro del establecimiento. En este tipo de licencias la venta de licor será la actividad comercial secundaria del establecimiento. Habrá dos clases de sublicencias, así:

Licencia clase D1: minisúper

Licencia clase D2: supermercados

Queda prohibida la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos que se dediquen al expendio de abarrotes, salvo lo indicado en las licencias clase D1 y clase D2. (…)”. (Lo resaltado no es del original).

Como se advierte, los minisúper que pretendan dedicarse a la venta de licores como actividad secundaria requieren, además de la licencia comercial expedida por la municipalidad,  de una licencia de licores clase D, subclase D1, que habilitan a la venta de licor como actividad secundaria.

Conforme a lo dicho, efectivamente, tratándose de locales autorizados como minisúper, la venta de licor es una actividad que puede ser ejercida de forma secundaria –obteniendo la licencia respectiva-. Consecuentemente, la actividad principal del local, y que puede ser consignada en su rotulación, es la relativa a Minisúper,  no así la actividad secundaria.

Además, no está demás señalar, que la actividad desarrollada por los minisúper –que posean licencia para la venta de licor- no puede asimilarse a la de licoreras, toda vez que las licoreras corresponden a establecimientos comerciales cuya actividad principal es la venta de licores en envase cerrado para ser consumidos fuera del local, para ello, requieren obtener la licencia de licores clase A.

De ese modo, no podría un local cuya actividad principal no corresponde a la venta de licor, rotularse como “licorera”, o incluir en su rotulación la palabra “licor”, toda vez que esa no es la actividad principal para la que fue autorizado.

De esta manera, y en lo que es objeto de consulta, se estima que la rotulación del local comercial debe corresponder a la actividad principal que ha sido autorizada, y no a las secundarias, de suerte que, en el caso del “minisúper” –como se cuestiona- no podría incluirse en su rotulación la palabra “licorera” o “licor”, si la actividad de venta de bebidas con contenido alcohólico es ejercida de forma secundaria en los términos que dispone la norma.

3.             ¿Si en los establecimientos donde se venda licor para llevar, tales como mini súper, supermercados, pulperías o abastecedores, existe norma o jurisprudencia que indique alguna proporcionalidad que debe de existir entre las mercancías y abarrotes con el licor?

 

            En primer término, debe señalarse que Ley No. 9047 vigente,  en su artículo 4 prohibió la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos que se dediquen al expendio de abarrotes, salvo lo indicado en las licencias clase D1  (minisúper) y D2 (Supermercados), de manera que, la consulta se evacuará en punto a este tipo de establecimientos.

 

            Tal y como hemos apuntado, el ejercicio de la actividad lucrativa en el local comercial debe corresponder a la autorizada por la municipalidad.  De manera que, la actividad secundaria no puede transformarse en la actividad principal, lo que de ocurrir, vulneraria la autorización o habilitación emitida por la administración.

 

Así las cosas, en lo que se ha consultado respecto a los minisúper,  la venta de bebidas con contenido alcohólico en estos locales  no puede superar la venta de alimentos, mercaderías, etc.

 

La proporción entre las bebidas con contenido alcohólico y los abarrotes debe ser determinada por la Municipalidad conforme a la licencia que se ha concedido y a las reglas univocas de la ciencia, la técnica y la lógica –artículo 16 de la LGAP-. 

 

Asimismo, corresponde a cada municipalidad, en ejercicio de sus facultades de inspección y fiscalización, determinar si los establecimientos ejercen su actividad conforme a lo autorizado, o si, por el contrario, existe una transgresión a ello, que implique la toma de medidas correctivas.

 

 

IV.             CONCLUSION

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de éste Órgano Asesor que:

1.      La rotulación de los establecimientos comerciales debe corresponder a la actividad comercial principal que se ha autorizado ejercer en el local.

 

2.      El minisúper es un local dedicado a la venta de mercancías como actividad principal.

 

3.      Los minisúper pueden ejercer la venta de licor, en tanto ésta sea una actividad secundaria, y posean licencia respectiva (artículo 4 de la Ley No. 9047, licencia Clase D).

 

4.      Las licoreras son locales dedicados como actividad principal a la venta de licor en envase cerrado para ser consumidas fuera del establecimiento. Requieren licencia que habilite tal actividad (Licencia de licores clase A).

 

5.      Como se indicó, en los minisúper la venta de licor puede habilitarse como una actividad secundaria, de manera que, no podría contener su rotulación una referencia expresa a licorera o venta de licor.

 

6.      El local comercial debe sujetarse a la actividad autorizada, por ello, en los casos consultados, la actividad secundaria no debe convertirse en actividad principal. La proporción entre los productos que vende debe ser evaluada en cada caso concreto por la Corporación Municipal, considerando para ello el tipo de licencia concedida y las reglas de la ciencia y la técnica –artículo 16 de la LGAP-. 

 

Atentamente;

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta                       

 

Código N° 16689-2012

SSH/drl/hsc