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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 162
 
  Dictamen : 162 del 27/05/2014   

C-162-2014


27 de mayo de 2014


Señor


Eddie Villalobos Villalobos


Gerente General a.i.


Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica (PROCOMER)


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio GG-021-13, de fecha 12 de febrero de 2013, mediante el cual consulta a este órgano superior consultivo sobre si como consecuencia de lo dispuesto en la nueva Ley de Tránsito por Vías Públicas y Terrestres, N°9078 del 4 de octubre de 2012, es factible mantener el uso de vehículos discrecionales para el Director General de PROCOMER.


 


En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el Memorándum DAL-036-2013 (Ref: T.926-2013), según el cual, por el régimen jurídico particular de PROCOMER, en ejercicio de la potestad reglamentaria, puede otorgarse el uso de vehículo discrecional al Gerente General de la PROMOTORA, cuyo uso debe ser única y exclusivamente para el ejercicio de labores propias del cargo.


 


I.- La consulta formulada a la Procuraduría General debe responder a intereses exclusivamente institucionales.


 


Según hemos interpretado de forma integral con otras normas legales de un claro contenido ético, la facultad que tienen los jerarcas institucionales para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales -para su garantía, fomento y realización- (arts. 113 de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -N° 8422 de 6 de octubre del 2004-). Así, conforme a lo dispuesto por el ordinal 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815-, aquella facultad de consulta la deben ejercer los jerarcas administrativos exclusivamente en función del órgano que representen. De tal suerte que esa facultad no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y exclusivo del particular que ocupa el cargo (Véanse al respecto los dictámenes C-362-2005 de 24 de octubre de 2005 y C-447-2006 de 9 de noviembre de 2006).


 


Esta consideración se hace porque indudablemente la consulta que usted formula se relaciona directamente con la posibilidad de que la Junta Directiva de la Promotora pueda o no mantener a favor del Gerente General la asignación y uso de un vehículo discrecional y usted ocupa el cargo de Gerente General a.i.; lo que bien podría implicar en este caso que más allá del ejercicio objetivo, neutral e imparcial de las competencias, existe un interés personal propio y directo de quien ocupa la Gerencia en lo indicado.


 


No está por demás recordarle que en caso de encontrarse en una situación de conflicto de intereses –entre lo público y lo privado o particular-, aun cuando éste pueda ser inminente, potencial o eventual, lo que aconseja y ordena la sana ética administrativa regulada en nuestro ordenamiento jurídico vigente, es separarse totalmente del procedimiento de formación de la voluntad administrativa al respecto; esto con total independencia de que efectivamente derive o no un beneficio o perjuicio concreto y directo (deber de probidad y deber abstención del funcionario público) (dictamen C-059-2011).


 


            Si bien lo anterior podría justificar la inadmisión de la gestión por usted formulada, en razón del tiempo transcurrido desde su presentación y especialmente, por el innegable interés que tiene la Promotora sobre lo consultado, procedemos a ejercer abstracta y objetivamente nuestra función consultiva, máxime que existe jurisprudencia administrativa reciente sobre la materia.


 


II.- Alcances de la reforma operada en la Ley de Tránsito en materia de uso de vehículos discrecionales.


            Interesa transcribir lo que al respecto ha establecido nuestra jurisprudencia administrativa:


“La Ley de Transito por Vías Públicas Terrestres, Nº 7331 del 13 de abril de 1993,  ya derogada, establecía una lista amplia sobre los funcionarios que podían hacer uso de los llamados vehículos discrecionales. Específicamente señalaba como destinatarios de dicho beneficio al presidente de la República, el presidente de la Asamblea Legislativa, los vicepresidentes de la República, los ministros de Gobierno, los viceministros, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor general de la República, elsubcontralor general de la República, el defensor de los habitantes y el defensor adjunto, el procurador general de la República, el procurador adjunto, los presidentes ejecutivos, los gerentes, los subgerentes, los auditores y los subauditores, de las instituciones autónomas, el presidente y el director ejecutivo de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.


 


Posteriormente, se emitió la Ley N° 9078 del 4 de octubre de 2013, que derogó la normativa anterior, y en la cual se establece la categoría de los vehículos “discrecionales” y la categoría de los vehículos “semidiscrecionales”, limitando considerablemente los funcionarios autorizados para su utilización.


 


Precisamente sobre esta reforma operada y los alcances de la normativa que rige actualmente, esta Procuraduría se refirió en el reciente dictamen C-111-2013 del 21 de junio de 2013, el cual por su importancia procederemos a citar en lo que interesa:


 


“La ley Nº 7331 de cita, fue integralmente reformada por la nueva Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, ley Nº 9078 del 4 de octubre de 2013.  En el artículo 237 de la nueva ley, el legislador añadió una nueva clasificación de vehículos del Estado en razón de su uso, dentro de las cual tenemos a los vehículos de “Uso discrecional” y los vehículos de “Uso semidiscrecionales”.


 


“ARTÍCULO 237.-


 


Clasificación de vehículos. Los vehículos oficiales están clasificados por su uso de la siguiente manera: a) Uso discrecional y semidiscrecional. b) Uso administrativo general. c) Uso policial, los de servicios de seguridad y prevención, y los de servicios de emergencia.” (El resaltado no es original)


 


Por su parte en el artículo 238 de la ley Nº 9078, el legislador estableció cuales funcionarios están autorizados al uso de los vehículos discrecionales ysemidiscrecionales que contiene la nueva clasificación, señalando.


 


“ARTÍCULO 238.-


 


Uso discrecional y semidiscrecional. Los vehículos de uso discrecional son los asignados al presidente de la República, el presidente de la Asamblea Legislativa, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, los vicepresidentes de la República, los ministros de Gobierno, los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, el contralor general de la República, el procurador general de la República, el fiscal general de la República y el defensor de los habitantes. Estos vehículos no cuentan con restricciones en cuanto a combustible, horario de operación ni recorrido, características que asumirá, bajo su estricto criterio, el funcionario responsable de la unidad.


Estos vehículos pueden portar placas particulares y no tendrán marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales.


 


Los vehículos de uso semidiscrecional serán asignados a los viceministros, el subcontralor general de la República, el procurador general adjunto de la República, el defensor adjunto de los habitantes, y el fiscal general adjunto de la República. Estos vehículos estarán sujetos a limitaciones de horario, uso de combustible y recorrido, pero pueden portar placas particulares y no tendrán marcas visibles que los distingan como vehículos oficiales. El uso de este tipo de vehículos deberá regularse conforme las disposiciones reglamentarias de cada institución.”


 


Es importante señalar que los vehículos de uso discrecional son vehículos públicos que carecen de restricciones para la utilización por parte de un determinado funcionario señalado por la ley en razón del cargo que ostenta y para el cumplimiento de las funciones propias del mismo, mientras que los vehículos de usosemidiscrecional también son para el uso de ciertos funcionarios dispuestos en la ley pero estos si cuentan con ciertas restricciones.


 


Ahora bien, frente a lo establecido por el artículo 240 de la Ley Nº 7331, el legislador optó por reducir los funcionarios autorizados para el uso de vehículo discrecionales, siendo que, del listado contenido en la anterior ley, los Viceministros, el Subcontralor General de la República, el Procurador General Adjunto, el Defensor Adjunto y el Fiscal General Adjunto quedaron sujetos al uso semidiscrecional del vehículo asignado, con las limitaciones de horario, recorrido y uso que la utilización de vehículos semidiscrecionales conlleva


 


Así mismo, otro grupo de funcionarios fueron excluidos definitivamente de la utilización de vehículos discrecionales o semidiscrecionales, de forma tal que los Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores de las Instituciones Autónomas, y el  Presidente y Director Ejecutivo de la Comisión de Prevención, no cuentan con la autorización legal para el uso de vehículo de forma discrecional ni de vehículos de uso semidiscrecional que la ley contiene.


Del estudio del expediente legislativo N° 18.032 (mismo que dio origen a la Ley N° 9078) se desprende que con la nueva normativa sobre el tema, el legislador pretendió tener una ley acorde con la situación económica del país, implementando políticas y normas de austeridad y control del gasto públicos a partir de la limitación de los vehículos de uso discrecional. Precisamente, reducir el uso de vehículos discrecionales fue entendido por el legislador como una forma de disminuir el gasto público, tal y como se desprende de la discusión legislativa sostenida en la sesión ordinaria de la Comisión Especial nombrada a efectos del estudio del proyecto de ley…”  (La negrita no forma parte del original)


 


  Del criterio anterior, se desprende claramente que dentro de una política de contención del gasto público, el legislador optó por reducir la lista de funcionarios públicos autorizados para utilizar vehículos de uso discrecional, y excluyó del todo a algunos que estaban cobijados por la normativa anterior, tal es el caso de los Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores de las Instituciones Autónomas, y el  Presidente y Director Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.


 


  Asimismo, debemos señalar que esta Procuraduría ha interpretado en sus criterios, que sólo es posible entender autorizada la asignación de vehículos de uso discrecional a los funcionarios estricta y literalmente mencionados por el legislador, sin que sea posible extender analógicamente a otros supuestos (Ver dictámenes C-70-96 del 7 de mayo de 2006, C-227-2010 del 15 de noviembre de 2010).


 


  Ahora bien, sobre los alcances de la reforma operada y de importancia para la consulta que se plantea, debemos señalar que las disposiciones establecidas en los numerales 237 y 238 de la actual Ley de Tránsito, que se mencionan en el criterio citado, únicamente resultan aplicables a los vehículos oficiales del Estado, de sus instituciones centralizadas y descentralizadas, y de las corporaciones municipales.


 


  Para respaldar lo anterior, debemos indicar que dichas disposiciones normativas se ubican dentro del título VII de la Ley de Tránsito, denominado “Regulación del Uso de los Vehículos del Estado Costarricense”. Asimismo, resulta de vital importancia citar lo dispuesto en el artículo 236 de dicha ley que establece:


 


“ARTÍCULO 236.-


 


Vehículos oficiales del Estado


Los vehículos oficiales del Estado están sujetos a las limitaciones de esta ley.


 


Todos los vehículos del Estado, sus instituciones centralizadas y descentralizadas, y gobiernos locales deben llevar una placa especial que los identifique con el ministerio o la institución a la que pertenecen.


 


Asimismo, deberán rotularse con los respectivos distintivos institucionales, de conformidad con lo que se establezca reglamentariamente, a excepción de los vehículos de uso discrecional, semidiscrecional y los vehículos policiales.” (La negrita y el subrayado no forman parte del original)


 


  De la norma anterior, se desprende claramente que el legislador enfocó la reforma a los vehículos oficiales del Estado y sus instituciones centralizadas y descentralizadas, además de aquellos propiedad de los gobiernos locales.


 


  En otras palabras, el ámbito de aplicación de la Ley de Tránsito en cuanto al uso de vehículos discrecionales y semidiscrecionales, es limitado, y está circunscrito a las instituciones expresamente designadas por el legislador” (Dictamen C-206-2013).


 


Con base en la interpretación normativa contenida en nuestra jurisprudencia administrativa, el ámbito de aplicación de los artículos 237 y 238 de la Ley de Tránsito vigente, se limita al Estado y a sus instituciones, según lo indicado en el artículo 236 Ibídem. (ver dictámenes C-203-2013 del 26 de setiembre de 2013, C-206-2013 del 2 de octubre de 2013, C-299-2013 del 13 de diciembre de 2013 y C-104-2014 de 24 de marzo de 2014). Y lo anterior resulta de vital importancia para evacuar la consulta que se plantea por la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica,  según pasaremos a explicar.


 


III.- Naturaleza jurídica de PROCOMER y su exclusión del ámbito de cobertura de la Ley de Tránsito en materia de vehículos discrecionales.


            Como es obvio, la naturaleza jurídica de PROCOMER es un aspecto de vital importancia a fin de determinar si dicho ente público se encuentra cobijado o no por los alcances normativos de la Ley de Tránsito vigente, en cuanto a la concesión y uso de vehículos discrecionales y semidiscrecionales.


Y conforme al Capítulo II, art. 7 de la Ley Nº 7638 de 30 de octubre de 1996, la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica, cuyo acrónimo es PROCOMER, fue creada como una entidad pública de carácter no estatal; es decir, es un ente público que no pertenece al encuadramiento estatal (Dictámenes C-047-2001, C-335-2001, C-235-2005, C-243-2007 y C-430-2007) y a cuya Junta Directiva se le reconoce potestad para dictar normas y reglamentos de organización y funcionamiento de la Promotora (art. 11 inciso a) Ibíd.).


Precisamente por su naturaleza jurídica como ente público no estatal, PROCOMER no se encuentra comprendida dentro de los alcances normativos dispuestos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley de Tránsito, pues como indicamos, estos artículos se refieren a los vehículos del Estado y a las instituciones centralizadas y descentralizadas de éste, además de las corporaciones municipales. Sin que comprendan a todos los entes públicos, pues aquellos que se encuentran fuera de la esfera del Estado, no fueron expresamente incorporados por el legislador.


 


 Por tanto, aun cuando PROCOMER sea parte de la Administración descentralizada (art. 1 de la LGAP), pero no pertenece al Estado, debemos concluir que el tratamiento que se establece en la Ley de Tránsito, en cuanto al uso de vehículos discrecionales, no le resulta aplicable.


 


Y ha sido criterio reiterado de éste órgano asesor que en el caso de los entes públicos no estatales, a falta de norma expresa, será a lo interno de cada ente que deberán regularse las normas y políticas de designación y uso de vehículos discrecionales y semidiscrecionales, y para qué puestos se otorgarán. Para ello, debe tenerse en consideración lo señalado en cuanto al ejercicio de potestades residuales, entendidas como aquellas que no se encuentran expresamente designadas en la Constitución o en la Ley, deberán ser ejercidas por el máximo jerarca administrativo del ente (art. 162 de la LGAP y resolución N.° 3683-1994 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994, Sala Constitucional).


 


Por ello, en el caso de PROCOMER, debemos señalar que corresponde a la Junta Directiva  la determinación sobre la forma en que se manejará y regulará el tema del uso de los vehículos discrecionales y semidiscrecionales dentro de la entidad (art. 11 inciso a) de la Ley Nº 7638 y  103 de la LGAP). Pero al igual que el resto de los entes públicos no estatales, deberá sujetarse a las disposiciones de la Ley General de Control Interno (LGCI), Ley N° 8292, y por lo tanto, estará obligada a implementar políticas y normas de austeridad y control del gasto, a fin de asegurar la utilización correcta y racional de los recursos, como lo son los vehículos de uso discrecional con que cuenta dicha entidad, cuyo uso debe estar fundamentalmente vinculado con el cumplimiento del fin público para el cual se le otorga al servidor, en razón de su jerarquía y de las funciones que tenga asignadas. Y en última instancia, como ente público no estatal, podría estar sometido al ámbito de control y fiscalización facultativo de la Contraloría General de la República sobre la materia (artículo 4 inciso a) de su Ley Orgánica -N° 7428 del 7 de setiembre de 1994-).


 


 


CONCLUSIONES


 


De lo indicado en los apartados anteriores debemos llegar a las siguientes conclusiones:


 


  En la Ley de Tránsito por Vías Públicas y Terrestres y Seguridad Vial, N° 9078 del 4 de octubre de 2013, el legislador optó dentro de una política de contención del gasto público, por reducir la lista de funcionarios públicos autorizados para utilizar vehículos de uso discrecional, y excluyó del todo a algunos que estaban cobijados por la normativa anterior, tal es el caso de los Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores de las Instituciones Autónomas, y el  Presidente y Director Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.


 


No obstante, las disposiciones de dicha ley en cuanto al uso de vehículos discrecionales y semidiscrecionales, únicamente resultan aplicables a los vehículos oficiales del Estado, de sus instituciones centralizadas y descentralizadas y de las corporaciones municipales.


 


 En virtud de lo anterior, PROCOMER como ente público no estatal (art. 7 de la Ley Nº 7638, no se encuentra comprendida dentro de los alcances normativos dispuestos por el legislador en la Ley de Tránsito sobre la materia en consulta.


 


Consecuentemente, y a falta de regulación expresa, el órgano superior supremo administrativo de la Promotora puede regular a lo interno, cuáles serán las políticas de uso de vehículos discrecionales y semidiscrecionales, y para qué puestos se otorgarán; competencia que le ha sido atribuida a la Junta Directiva, en razón de su potestad normativa (art. 11 inciso a) de la Ley Nº 7638 y 103 de la LGAP.


 


En todo caso, como ente público no estatal, queda PROCOMER sometida en esta materia a principios de derecho público como los de razonabilidad, proporcionalidad, eficiencia, eficacia, economía y otros derivados de la Ley General de Control Interno (Nº 8292), así como a las funciones facultativas de fiscalización de la Contraloría General de la República en ejercicio de sus competencias (art. 4 inciso a) de la Ley Nº 7428).


 


Queda así evacuada su consulta,


 


 


 


                                                 MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


                                                 Procurador Adjunto


                                                Área de la Función Pública


 


 


LGBH/vhv


 


 


C:  Junta Directiva de PROCOMER


     Auditor Interno de PROCOMER