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Texto Dictamen 170
 
  Dictamen : 170 del 28/05/2014   

28 de mayo de 2014


C-170-2014


Señor


Alejandro Jiménez Blanco


Subdirector Ejectuvo a.i.


Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP)


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la Procuradora General, doy respuesta a su oficio número S.D.E. # 187-2014, de fecha 19 de mayo de 2014, por el cual, en ejecución del acuerdo adoptado por la la Junta Directiva del INFOCOOP en la sesión Nº 3967, art. 2º, inciso 5.2, de 12 de mayo de 2014, se requiere el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra del servidor xxx, cédula de identidad xxx, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de su nombramiento en propiedad en el puesto de Gerente de Secretaría de Actas; acto materializado en la acción de personal Nº 6386-2011, con rige de 8 de abril de 2011; esto porque la creación de dicho puesto no ha sido autorizada por la Autoridad Presupuestaria; aspecto este último, relativo al sometimiento del INFOCOOP al ámbito de la Autoridad Presupuestaria, sobre el cual existe franca controversia con vista de lo dispuesto en la reforma introducida por el ordinal 51 de la Ley Nº 8634, al artículo 156 de la Ley Nº 479 de Asociaciones Cooperativas.


 


Además se consulta ¿cuáles extremos o rubros se deberán cancelar en caso de tratarse de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta?


 


Y se adjunta copia simple del expediente administrativo, conformado  por un total de 396 folios debidamente numerados.


 


Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes del expediente que nos fuera remitido al efecto, se logra colegir que en el presente caso, en primer término, se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo especial previsto por el ordinal 173 de la LGAP, pues el órgano decisor ya declaró por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la conducta formal y expresa cuestionada, sin contar para ello con el dictamen previo y preceptivo de la Procuraduría General de la República. Además, sin acto alguno debidamente motivado, en contravención de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la LGAP, se delegó la instrucción del procedimiento administrativo ordinario en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de la Junta Directiva del INFOCOOP; situación esta última que si bien podría ser convalidada, lo cierto es que esa solución remedial es ociosa en este caso, pues no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.


 


I.-  Antecedentes


 


De los documentos que constan en el expediente que nos fuera remitido al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:


 


1.- Mediante oficio STAP-1547-2008 de 24 de julio de 2008, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria determinó que el artículo 156 de la Ley Nº 4179, no conlleva la inobservancia total de la Ley Nº 8131 por el INFOCOOP, pues aquella solo lo excluye de la aplicación de los numerales 21, 23 y 24 de esa Ley, de manera que el resto de disposiciones, en cuanto le resulten aplicables, deberán ser acatadas por esa institución, incluido lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 6955 –Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público- y el 80 de la Ley Nº 7097, en relación con la creación de plazas y límite de empleo; debiendo seguir la presentación ante la autoridad presupuestaria para su aprobación (Folios del 0003 al 0006 y del 0328 al 0331).


 


2.- La Junta Directiva del INFOCOOP, en sesión Nº 3811, artículo 1, inciso 2.1, celebrada el 23 de diciembre de 2010, dentro del proceso de reorganización integral administrativa de esa institución, mediante acuerdo firme JD 572-2010 adoptó la estructura orgánica que aprobó MIDEPLAN y aprobó un nuevo Manual de Puestos, así como la creación de plazas, una nueva escala salarial y ordenó su ejecución (Folios del 0007 al 0024).


 


3.- El departamento de Desarrollo Humano, en fecha 7 de febrero de 2011, llevó a cabo concurso interno CI #05-2011, para ocupar en propiedad la plaza de Gerente de Secretaría de Actas del INFOCOOP COD 02-12 (Folios del 0025 al 0029).


 


4.- El concurso interno mencionado resultó infructuoso, por lo que se efectuó entonces el concurso externo CE #04-2011, para ocupar en propiedad dicha plaza (Folios del 0030 al 0041).


 


5.- Mediante oficio DE #704-2011, de 07 de abril de 2011, dirigido al Gerente a.i. de Desarrollo Humano, el Director Ejecutivo nombra en propiedad, a partir del 8 de  abril de 2011, al señor xxx, en la plaza de Gerente de Secretaría de Actas del INFOCOOP, por haber obtenido el mejor puntaje en el concurso (Folio 0042 y 0053).


 


6.- Mediante oficio DH 253-2011, de 8 de abril de 2011, se le comunica al señor xxx su escogencia y se le informa el rige de su nombramiento en propiedad (Folio 0043 y 0054).


 


7.- Aquel nombramiento en propiedad se materializa en la acción de personal Nº 6386-2011, con rige a partir de 8 de abril de 2011 (Folio 0057).


 


8.- Mediante oficio STAP-2653, de 25 de noviembre de 2011, refiriéndose al presupuesto ordinario y Plan Operativo institucional 2012 del INFOCOOP, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria advirtió que las 41 plazas nuevas incluidas entre los años 2011 y 2012 no contaban con su aprobación, por lo que no era posible la contratación de personal para ocupar dichas plazas. Y le emplaza para que en 5 días informara de las medidas a implementar para ajustarse a lo dispuesto en los ordinales 80 de la Ley Nº 9097 y 16 de la Ley Nº 6955 (Folios del 092 vuelto y frente).


 


9.- La Dirección Ejecutiva remitió a la Dirección Ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria el oficio DE #2032-2011 de 14 de diciembre de 2011, mediante el cual expone las razones por las cuales estima incorrecto que el INFOCOOP deba actuar conforme a lo indicado en el STAP-2653-2011; explicándose ampliamente la exclusión del INFOCOOP den ámbito de la Autoridad Presupuestaria, sobrevenida por la reforma introducida por el ordinal 51 de la Ley Nº 8634, al artículo 156 de la Ley Nº 479 de Asociaciones Cooperativas (Folios del 0097 al 0106); esto con base en un informe técnico jurídico externo (Folios del 0094 al 0096).


 


10.- Por oficio STAP-2960-2011 de 21 de diciembre de 2011, la Directora Ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria responde el citado oficio DE #2032-2011 y concluye que no se considera acorde con la normativa vigente, el criterio emitido por el INFOCOOP, debiendo mantenerse incólume lo solicitado en el STAP-2653 (Folios del 0107 al 0110).


 


11.- La Dirección Ejecutiva del INFOCOOP, mediante oficio DE #2100-2011 de 22 de diciembre de 2011, formula recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del STAP-2960-2011 (Folios del 0179 al 0189).


 


12.- Por oficio STAP-0447-2012, de 26 de marzo de 2012, recibido el 12 de abril de 2012, la Directora Ejecutiva de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria comunica el acuerdo firme Nº 9636 tomado por la Autoridad Presupuestaria en la sesión ordinaria Nº 02-2012, el cual rechaza el recurso de apelación interpuesto, manteniendo en todos sus extremos el STAP-2653-2011 y reiterándole al INFOCOOP que no puede inobservar la totalidad de la Ley Nº 8131, toda vez que el artículo 156 de la Ley Nº 4179 solo lo excluye de la aplicación de los numerales 21, 23 y 24 de aquella otra ley; de manera que el resto de las disposiciones, en cuanto le resulten aplicables, deberán ser acatadas por esa institución. Tal es el caso de la obligación de los decretos relativos a la administración de los recursos del Estado, metodologías y otros, que emita el Ministerio de Hacienda en uso de sus competencias conferidas por el numeral 28 inciso e) de la Ley Nº 8131, el envío de informes periódicos y finales de evaluación física y financiera de la ejecución presupuestaria, según la metodología establecida e igual ocurre con el resto de disposiciones, como las dispuestas por los artículos 16 de la Ley Nº 6955 y 80 de la Ley Nº 7097, en relación con la ceración de plazas y límite de empleo, que tendrán que seguir el procedimiento de presentación ante la Autoridad Presupuestaria, por lo que insiste en que no puede contratarse personal para ocupar plazas, ni modificar el límite de empleo, sin su aprobación (Folios del 0111 al 0115).


 


13.- Mediante STAP-0996-2012 de 3 de mayo de 2012, recibido el 19 de junio de 2012, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria comunica el acuerdo Nº 9771, tomado en la sesión extraordinaria Nº 03-2012, celebrada el 27 de abril de 2012, por el que se le comunica al INFOCOOP la meta de empleo para el año 2012 por 88 puestos, todos por cargos fijos; misma que no contempló 41 puestos que se incorporaron en el presupuesto 2012, por cuanto no han sido autorizados por la Autoridad Presupuestaria (Folios del 0117 al 0119).


 


14.- La Dirección Ejecutiva y la Subdirección Ejecutiva del INFOCOOP, mediante oficios DE 714-2012 de 21 de junio de 2012 y SDE 258-2012 de 20 de setiembre de 2012, remiten a la Directora Ejecutiva de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria el Informe de situación de la reorganización integral administrativa del INFOCOOP, 2007-2012 y lo alcanzado a la fecha por la contratación de 31 puestos (Folio 0120).


 


15.- La Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, mediante oficio STAP-2617-2012, de 10 de diciembre de 2012, comunica a la Junta Directiva del INFOCOOP el acuerdo Nº 10086 tomado en la sesión ordinaria Nº 15-2012, celebrada el 7 de diciembre de 2012, el cual señala: 1) que de las 31 plazas referidas se le autoriza la ceración de 29 plazas por cargos fijos; 2) que se modifica el acuerdo Nº 9771 de manera que el nivel de empleo para el año 2012 será de ahora de 117 puesto por cargo fijo y no de 88; 3) que no procede la incorporación a la relación de puestos de ese instituto las plazas de Gerente de Secretaría de Actas y de operador de equipo móvil ubicado en esa secretaría, hasta tanto no se demuestre la necesidad de contar con dicho personal; 4) que se reitera que el INFOCOOP no puede inobservar la totalidad de la Ley Nº 8131 toda vez que el art. 156 de la Ley Nº 4179 solo lo excluye de la aplicación de los numerales 21, 23 y 24 de aquella otra ley, de manera que el resto de las disposiciones en cuanto le resulten aplicables, deberán ser acatadas y lo demás en los mismo términos que el STAP-2653-2011 (Folios del 0121 al 0125).


 


16.- Mediante oficio DE 268-2013 de 22 de febrero de 2013, la Dirección Ejecutiva expone los argumentos sobre la necesidad de contar con las plazas de Gerente de Secretaría de Actas y de operador de equipo móvil (Folios del 0126 al 0140).


 


17.- Por oficio STAP-0450-2013 de 18 de marzo de 2013, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria comunica el acuerdo Nº 10118, tomado en sesión extraordinaria Nº 03-2013, celebrada el 11 de marzo de 2013, mediante el cual la meta anual de empleo para el año 2013 en el INFOCOOP es de 117 puestos, todos a cargos fijos y expresamente se indica que los puestos de  Gerente de Secretaría de Actas y de operador de equipo móvil ubicado en esa secretaría no cuentan con aprobación de la Autoridad Presupuestaria (Folios del 0141 al 0142).


 


18.- Mediante STAP-0598-2013 de 1 de abril de 2013, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria comunica que una vez analizada la información suministrada por el INFOCOOP, con respecto a los puestos de Gerente de Secretaría de Actas y de operador de equipo móvil ubicado en esa secretaría, no queda claro la necesidad de contar con ellas, pues ni siquiera se aporta estudio de volumen de trabajo de dichos puestos (Folios del 0143 al 0144).


 


19.- La Dirección Ejecutiva del INFOCOOP mediante oficio DE 940-2013 de 27 de julio de 2013, remite a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria estudio de las cargas de trabajo de los puestos de  Gerente de Secretaría de Actas y de operador de equipo móvil ubicado en esa secretaría (Folios del 0191 al 0209).


 


20.- La Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria mediante STAP-2067-2013 de 2 de setiembre de 2013, comunica a la Junta Directiva del INFOCOOP el acuerdo Nº 10439 tomado en sesión ordinaria Nº 09-2013, celebrada el 26 de agosto de 2013, por el cual no se autoriza la creación de las plazas de Gerente de Secretaría de Actas y de operador de equipo móvil ubicado en esa secretaría (Folios del 0145 al 0148).


 


21.- Mediante acuerdo de Junta Directiva Nº JD 466-2013, adoptado en sesión Nº 3930, artículo 1, inciso 2.15, del 30 de setiembre de 2013, comunicado el 1 de octubre de 2013, la Junta Directiva del INFOCOOP, conforme a lo dispuesto por el ordinal 173 de la LGAP, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo ordinario en contra del servidor xxx, cédula de identidad xxx, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de su nombramiento en propiedad en el puesto de Gerente de Secretaría de Actas; acto materializado en la acción de personal Nº 6386-2011, con rige de 8 de abril de 2011; Y designó al efecto como órgano director para que instruyera dicho procedimiento al señor Juan Luis Corella Vargas, miembro directivo (Folio 0001).


 


22.- Por resolución ODP-01-2013 de las 14:00 hrs. del 15 de enero de 2014, el órgano director dio apertura del procedimiento administrativo; se le imputaron e intimaron los hechos, especificándose que la creación del puesto de Gerente de Secretaría de Actas no ha sido autorizada por la Autoridad Presupuestaria y se fijó fecha y hora para la celebración de la comparecencia oral y privada -19 de febrero de 2014, a las 08:30 hrs. am- (Folios del 0150 al 0171). Resolución inicial notificada personalmente al señor xxx, el 15 de enero de 2014 (Folio 0149).


 


23.- El 18 de febrero de 2014 el señor xxx formula un amplio descargo en el que alega que este caso debe tramitarse a través de un proceso judicial de lesividad, pues el vicio alegado no es absoluto, evidente ni manifiesto, ya que el sometimiento del INFOCOOP a las autorizaciones de la Autoridad Presupuestaria en materia de empleo es un aspecto por demás complejo y que incluso ha sido contrariado institucionalmente por el mismo INFOCOOP. Así mismo acusa la nulidad en la designación del órgano instructor, por contravenir lo dispuesto por el ordinal 90 inciso e) de la LGAP y porque no existe acto motivado al respecto. Ofrece además prueba documental y testifical de descargo (Folios del 0235 al 0273).


 


24.- En la fecha y hora señalada, y en la sede del órgano director, se celebra la comparecencia oral y privada señalada al efecto. Se hace presente el señor xxx y su abogado, quienes participan activamente. Se levanta acta de dicha comparecencia (Folios del 0274 al 0327).


 


25.- Por resolución ODP-02-2014 de las 08:00 hrs. del 6 de marzo de 2014, el órgano director le concede audiencia al señor xxx de cinco documentos específicos (Folios del 0349 al 0350 y 0357).


 


26.- Por resolución ODP-03-2014 de las 16:00 hrs. del 6 de marzo de 2014, con base en los dispuesto por el ordinal 263 de la LGAP, se prorroga el plazo para tramitar y resolver este procedimiento (Folios del 0352 al 0354).


 


27.- Por acuerdo adoptado en sesión Nº 3955, artículo 2 inciso 2.3, del 6 de marzo de 2014, la Junta Directiva del INFOCOOP acuerda instruir a la Dirección Ejecutiva para que suspenda cautelarmente con goce de salario al señor xxx hasta por dos meses (Folio 0358).


 


28.- Por resolución ODP-04-2014 de las 14:00 hrs. del 10 de abril de 2014 (Folios del 0359 al 0393), el órgano director rinde su informe final  y recomienda que “(…) previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, se proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal Nº 6386-2011, con fecha de rige a partir del 08 de abril de 2011, denominada “NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD (…) EN EL PUESTO DE GERENTE DE SECRETARÍA DE ACTAS (…)” (Folio 360 Ibíd.).


 


29.- Por resolución ODP-05-2014 de las 14:00 hrs. del 28 de abril de 2014, el órgano instructor advierte que en caso de que la Junta Directiva acoja la recomendación vertida en la resolución ODP-04-2014, debe solicitar posteriormente el dictamen favorable de la Procuraduría General (Folio 0396 Ibíd.).


 


30.- Por acuerdo adoptado en la sesión Nº 3967, art. 2º, inciso 5.2, de 12 de mayo de 2014 (Folios 394 y 395 del expediente administrativo), la Junta Directiva del INFOCOOP en su inciso a) acoge expresamente la recomendación vertida en el informe del órgano instructor, contenida en la resolución ODP-04-2014 de las 14:00 hrs. del 10 de abril de 2014, según la cual: “(…) previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, se proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal Nº 6386-2011, con fecha de rige a partir del 08 de abril de 2011, denominada “NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD (…) EN EL PUESTO DE GERENTE DE SECRETARÍA DE ACTAS (…)” (Folio 360 Ibíd.).


 


31.- Mediante oficio SDE #187-2014, de fecha 19 de mayo de 2014, el Subdirector Ejecutivo a.i., en ejecución del acuerdo adoptado por la la Junta Directiva del INFOCOOP en la sesión Nº 3967, art. 2º, inciso 5.2, de 12 de mayo de 2014, requiere el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra del servidor xxx, cédula de identidad xxx, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de su nombramiento en propiedad en el puesto de Gerente de Secretaría de Actas; acto materializado en la acción de personal Nº 6386-2011, con rige de 8 de abril de 2011. Se aporta copia simple del expediente administrativo tramitado al efecto y se consulta expresamente ¿cuáles extremos o rubros se deberán cancelar en caso de tratarse de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta?


 


II.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad.


Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.


Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAPl) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).


Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General, debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, puede rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-76-2010 de 21 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010, C-127-2011 de 10 de junio de 2011 y  C-298-2013 de 13 de diciembre de 2013); misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009 y C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009 y C-158-2010 op. cit.).


Hacemos esta aclaración porque según consta en el expediente remitido al efecto, por acuerdo adoptado en la sesión Nº 3967, art. 2º, iniso 5.2, de 12 de mayo de 2014 (Folios 394 y 395 del expediente administrativo), la Junta Directiva del INFOCOOP en su inciso a) acoge expresamente la recomendación vertida en el informe del órgano instructor, contenida en la resolución ODP-04-2014 de las 14:00 hrs. del 10 de abril de 2014, según la cual: “(…) previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, se proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal Nº 6386-2011, con fecha de rige a partir del 08 de abril de 2011, denominada “NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD (…) EN EL PUESTO DE GERENTE DE SECRETARÍA DE ACTAS (…)” (Folio 360 Ibíd.). Y por tanto, es obvio que con aquel acuerdo emite acto final en este asunto, que decreta la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del señor xxx; esto sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador; hecho ratificado en el propio contenido de la resolución ODP-05-2014 de las 14:00 hrs. del 28 de abril de 2014 (Folio 396 Ibíd.), por la que el órgano instructor advierte que en caso de que la Junta Directiva acoja la recomendación vertida en la resolución ODP-04-2014, debía solicitar posteriormente el dictamen favorable de la Procuraduría General; de todo lo cual se infiere una confusión sobre el momento en que debe intervenir el órgano Procurador.


Reiteramos, de la relación de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 LGAP, el momento procedimental oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría es aquel en que el órgano instructor ya ha finalizado el procedimiento – remitiendo las actuaciones al decisor -, pero antes de que el órgano decisor tome la decisión final al respecto (dictamen C-155-2012 de 21 de junio de 2012); de lo contrario se haría nugatoria nuestra intervención previa y efectiva como órgano contralor de legalidad administrativa.


Por lo expuesto, habiéndose emitido acto final en este asunto sin contar con el dictamen previo y preceptivo de la Procuraduría General de la República, ello acarrea irremediablemente la nulidad absoluta de lo actuado, por violación sustancial al procedimiento legalmente instaurado (art. 173.5 LGAP).


Y cabe descartar del todo la posibilidad de consultar acerca de otros aspectos ajenos a la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues aunque indirectamente relacionados con este asunto, el abordarlos en este momento y a través de este dictamen, podría conllevar un desbordamiento indebido de nuestra específica función contralora de legalidad administrativa, reconocida a nuestro favor por el artículo 173 de la LGAP. Por tanto, se declara inadmisible la otra gestión consultiva promovida de forma conjunta con este asunto.


III.- Violación del artículo 90 inciso e) de la LGAP, por delegación injustificada de la instrucción del procedimiento ordinario en una tercera persona distinta al Secretario de la Junta Directiva.


 


Conforme al tenor literal de la norma prevista en el ordinal 90 inciso e) de la LGAP, en tratándose de órganos colegiados –caso de la Junta Directiva del INFOCOOP- como regla general, éstos pueden delegar la instrucción de procedimientos ordinarios que les corresponda realizar, exclusivamente en la figura de su secretario, y conforme a la doctrina administrativa (Entre otros, los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008, C-062-2010 del 12 de abril de 2010, C-041-2012 de 23 de febrero de 2012, C-155-2012 op. cit., C-174-2012 de 6 de julio de 2012 y C-212-2012 de 17 de setiembre de 2012), sólo excepcionalmente, por acto debidamente motivado, en una tercera persona.


 


Y según podemos corroborar con vista del expediente administrativo, en este caso no existió siquiera un acto motivado para justificar el por qué se nombró a una tercera persona como órgano director y no al secretario de la Junta Directiva como correspondía. Por lo que aquel órgano director está, al menos en tesis de principio, conformado por un sujeto imposibilitado para ello, y por tanto, carece de competencia válida para instruir el procedimiento administrativo ordinario seguido al efecto; vicio relativo originario en la competencia que si bien la jurisprudencia ha establecido que podría ser convalidado (Entre otras, las resoluciones Nºs 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, Sala Primera; 4099-2010 de las 10:35 hrs. del 29 de octubre de 2010, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera; 131-2012-VI de las 07:35 hrs. del 2 de julio de 2012 y 142-2012-VI de las 15:00 hrs. del 19 de julio de 2012, ambas del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta), lo cierto es que dicha solución remedial es ociosa en este caso, pues no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.


 


IV.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta como presupuesto “sine qua non” para el ejercicio legítimo de la potestad excepcional de autotutela administrativa que implica la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.


 


Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.


 


Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).


Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.


Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).


En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave(ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).


En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:


“IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).


En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.


Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que se analice y valore detenidamente si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones normativas administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.


 


Es así que, con base en los antecedentes de cada caso, la Administración debe valorar previa y adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia supuestamente el acto administrativo en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.


 


V.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.


Se acusa que el nombramiento en propiedad del señor xxx, en el puesto de Gerente de Secretaría de Actas, materializado en la acción de personal Nº 6386-2011, con rige de 8 de abril de 2011, adolece del vicio de no haber sido autorizada dicha plaza por la Autoridad Presupuestaria; aspecto este último, relativo al sometimiento del INFOCOOP al ámbito de la Autoridad Presupuestaria, sobre el cual existe franca controversia jurídica.


 


Véase que el señor xxx, al igual que lo hicieran las mismas autoridades administrativas del INFOCOOP en un momento previo a incoarse este procedimiento administrativo anulatorio, han puesto en entredicho el sometimiento de aquella institución a las potestades intersubjetivas de control que, en materia de empleo, ejerce la Autoridad Presupuestaria; esto especialmente fundamentado en la reforma legal introducida por el ordinal 51 de la Ley Nº 8634, al artículo 156 de la Ley Nº 479 de Asociaciones Cooperativas.


Y según queda evidenciado en abundantes y reiterados dictámenes de esta Procuraduría General, emitidos en ejercicio de nuestra función consultiva, la interpretación normativa que debe llevarse a cabo a fin de determinar el sometimiento o no de una determinada institución descentralizada –incluidas entre ellas las configuradas con la veste de institución autónoma, como el INFOCOOP en este caso (art. 154 de la Ley Nº 4179)- al ámbito de la Autoridad Presupuestaria, es una labor compleja, pues la propia Ley Nº 8131 implica en su regulación una aplicación disímil, pues no tiene como objetivo establecer un sistema uniforme de regulación de la actividad financiera y por su propio contenido, diversas disposiciones sólo resultan aplicables al Estado o al Gobierno Central, estableciéndose excepciones  totales o parciales; esto sin excluir que su aplicación puede derivar de la presencia de determinados recursos o condiciones. De modo que en los supuestos de excepción, la citada Ley no rige la actividad financiera y presupuestaria de los entes públicos. A lo que debe sumarse la existencia de leyes posteriores dirigidas a autorizar su desaplicación respecto de algunos organismos públicos. De modo que el ámbito de aplicación de la Ley de Administración Financiera no es general ni uniforme para todos los organismos públicos (Véase al respecto el dictamen C-235-2012 de 8 de octubre de 2012).


Todo ello, lejos de acreditar en este caso la existencia de un vicio grave y grosero, de fácil constatación o comprobación, implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa (art. 173 de la LGAP).


 


Así que en el contexto explicado, no estimamos que los vicios acusados puedan catalogarse de tal magnitud, para afirmar con total certeza la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con la normativa legal de comentario y aplicable a este caso. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo, tanto de la normativa contenida en la Ley Nº 8131, como en las leyes Nºs 6955 y 7097; sin obviar la reforma introducida por el ordinal 51 de la Ley Nº 8634, al artículo 156 de la Ley Nº 479 de Asociaciones Cooperativas; lo cual conlleva a la apertura de un amplio margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica del todo incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” que exige el artículo 173 de la LGAP, que pareciera requerir mejor el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo,  a través de un proceso judicial de lesividad, como garantía para el propio administrado que se vería eventualmente afectado con aquella declaratoria de nulidad.


 


Recuérdese que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictamen C-160-2011 de 11 de julio de 2011).


 


Por consiguiente, si la Administración activa mantiene su voluntad de revertir aquél acto de nombramiento, deberá entonces optar por acudir, por su propia cuenta, al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Junta Directiva, en este caso-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior al 1º de enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantienesiempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.


 


VI.- Consideraciones sobre la debida conformación y remisión del expediente administrativo y dar certeza de su contenido.


Finalmente, considerando la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, les recordamos que el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, como complemento de la obligación de la Administración activa de conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008,C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009, C-003-2010 de 11 de enero de 2010 y C-129-2011 de 13 de junio de 2011).


Lo anterior, por cuanto se observa que el expediente administrativo remitido al efecto no se encuentra ordenado en estricto orden cronológico y tampoco fue certificado, por lo que las autoridades competentes no dieron formal certeza de su contenido.


Téngase en cuenta lo señalado para la debida tramitación de gestiones similares a futuro.


CONCLUSIÓN


De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que en el presente caso, en franca contravención sustancial al procedimiento administrativo especial regulado legalmente al efecto, el órgano decisor ya declaró por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la conducta formal y expresa cuestionada, sin contar para ello con el dictamen previo y preceptivo de la Procuraduría General de la República. Además, sin acto alguno debidamente motivado, en contravención de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la LGAP, se delegó la instrucción del procedimiento administrativo ordinario en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de la Junta Directiva del INFOCOOP; situación esta última que si bien podría ser convalidada, lo cierto es que esa solución remedial es ociosa en este caso, pues no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.


En caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto de nombramiento, deberá optar por acudir, por su propia cuenta, al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Junta Directiva, en este caso-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior al 1º de enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantienesiempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.


Se devuelve el expediente administrativo remitido al efecto, que consta de 396 folios.


Y por tratarse de un procedimiento especial en el que únicamente desplegamos nuestra labor contralora de legalidad administrativa, se declara inadmisible la otra gestión consultiva promovida de forma conjunta con este asunto.


Sin otro particular,


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


LGBH/vhv                                                   Área de la Función Pública