27 de mayo de 2014

 O. J.-055-2014

Licenciada

Marcy Ulloa Zúñiga

Comisión Plena II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio CPII-009, de fecha 23 de mayo último, mediante el cual nos comunica que en sesión Nº 1 de 21 de mayo de 2014, la Comisión con Potestad Legislativa Plena Segunda acordó consultarnos el texto sustitutivo del proyecto de Ley de “Adición de un transitorio VII a la Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico Nº 8461 de 20 de octubre de 2005 y sus reformas”, tramitado bajo el expediente legislativo Nº 18219, publicado en el Alcance 106 a La Gaceta 111 de 11 de junio último.

I.- Consideraciones previas.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión Plena y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012 y OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012).

            Así las cosas, a continuación emitiremos nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

            II.- Antecedentes.

A efecto de tener un panorama general con respecto al proyecto de ley sobre el cual se solicita nuestro criterio, conviene indicar que la ley n.° 8674 de 16 de octubre de 2008 (mediante la cual se adicionó un transitorio VII a la Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, n.° 8461 de 20 de octubre de 2005) creó un sistema de prejubilación a favor de los ex servidores del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) que fueron liquidados al 11 de agosto de 2006 y que no hubiesen podido “reinsertarse” laboralmente a la fecha de aprobarse esa ley. 

            Según dicho sistema, los ex trabajadores del INCOP que a la fecha de aprobación de la ley n.° 8674 mencionada contaran con 50 años de edad y no menos de 25 años de servicio en la Administración Pública, tendrían derecho a una prejubilación con cargo al Presupuesto Nacional.  También contaban con ese derecho los ex trabajadores con más de 50 años de edad y no menos de 20 años de servicio en el sector público, a quienes se les reconocerían las cuotas que hubiesen aportado para la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) antes de trabajar para el INCOP a efecto de completar los 25 años de servicios laborales prestados.  La prejubilación se cancelaría durante el lapso necesario para que los extrabajadores del INCOP acumularan los requisitos necesarios para acogerse a una pensión por vejez del régimen general (invalidez, vejez y muerte) administrado por la CCSS, momento en el cual cesaría la obligación del Estado. 

            Posteriormente se aprobó la ley n.° 8832 ya citada, mediante la cual se reguló de nuevo lo relacionado con el sistema de prejubilación a favor de los exempleados del INCOP.  El contenido de dicha ley es muy similar al de la n.° 8674 citada, con la diferencia fundamental de que no estableció como requisito para optar por la prejubilación el no haber aportado más de 12 cotizaciones a la CCSS después del 11 de agosto de 2006, como sí lo hacía la ley n.° 8674 mencionada.

            Como consecuencia de lo anterior, esta Procuraduría en su dictamen C-225-2010 del 11 de noviembre de 2010, sostuvo que  con la aprobación de la ley n.° 8832 citada, se produjo una nueva regulación integral del tema de la prejubilación a favor de los exempleados del INCOP cesados a raíz del proceso de transformación y modernización del Puerto de Caldera, por lo que debía entenderse que los requisitos previstos en la regulación anterior, es decir, en la ley n.° 8674 de 16 de octubre de 2008, quedaron tácitamente derogados.

III.- La prejubilación es un subsidio de desempleo, no una pensión.

Es obvio que con el texto sustitutivo propuesto se pretende convertir la prejubilación INCOP en una pensión, materializada en una prestación económica periódica de larga duración con cargo al Presupuesto Nacional; lo cual supone a nuestro juicio una impostura técnico jurídica.

Tal y como indicamos en la OJ-034-2008, de fecha 17 de junio de 2008, la “prejubilación” no es en realidad una pensión, ni consiste en una jubilación anticipada y tampoco es una jubilación parcial, sino una prestación económica puente entre la situación de activo y de la de jubilación, que se orienta a mantener al beneficiario desempleado en una situación de amparo prestacional en el sistema de la Seguridad Social hasta que alcance a pensionarse.

En el sector público la prejubilación se usa generalmente para combatir el desempleo originado en procesos de reorganización, de privatización, o de apertura de instituciones.  Consiste básicamente en el reconocimiento de una prestación económica dirigida a sustituir el ingreso salarial de las personas que, por su edad, presumiblemente no podrían reingresar a la vida laboral activa, mientras reúnen los requisitos para optar por una pensión de jubilación, ordinaria o anticipada, proveniente del régimen ordinario de seguridad social (dictamen C-225-2010 de 11 de noviembre de 2010).

Ahora bien, a como fue concebida en nuestro medio por el legislador mediante las leyes Nºs 8674 del 16 de octubre de 2008 y 8832 de 29 de abril de 2010, en el dictamen C-084-2011 de 13 de abril de 2011 afirmamos que la prejubilación es en realidad en estos casos un “subsidio de desempleo” previsto para trabajadores de edad avanzada del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) que perdieron su trabajo por el proceso de modernización que sufrió dicha institución y que, por su edad, hay duda razonable de que puedan ya encontrar una nueva colocación o reinserción en el mercado de trabajo y que no cumplen todavía con los requisitos de edad y período de calificación (años de cotización o empleo) necesarios para poder jubilarse por el régimen que el legislador determinó, y que en este caso, es aquel que administra la Caja Costarricense de Seguro Social.

Es así, como con la “prejubilación” el Presupuesto Nacional aporta entonces aquellas prestaciones económicas de desempleo, sustituyendo su ingreso salarial, permitiendo entonces al trabajador desempleado seguir cotizando bajo la modalidad de asegurado voluntario y  llegar así en algún momento a acceder a una pensión del régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, con algún ingreso reportado. Conlleva entonces la percepción de una ayuda económica hasta que el beneficiario cumpla la edad y el período de calificación necesario para pensionarse ordinaria o anticipadamente por aquel régimen general que administra la Caja.

En consecuencia, al no ser la prejubilación una pensión, sino un subsidio de desempleo, en el citado dictamen C-084-2011 indicamos que en caso de fallecimiento del prejubilado potencial o actual, sus sobrevivientes (tales como viuda o viudo —sea cónyuge o compañero (a)— o huérfanos e incluso otros beneficiarios a cargo),  podrían obtener prestaciones económicas por sobrevivencia de aquel régimen natural por el que habría consolidado el derecho a la pensión por edad el prejubilado causante; esto es, por el régimen general que administra la Caja Costarricense de Seguro Social. Pero siempre y cuando, tanto el causante, como sus dependientes, cumplan a cabalidad con los requisitos previstos al efecto por el Reglamento al  Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (sea período de calificación, parentesco, dependencia económica –que no es absoluta[1]-, etc).

Y terminamos indicando que de resultar procedente el otorgamiento de aquella pensión por sobrevivencia, su reconocimiento deberá hacerse a partir del fallecimiento del causante (Resoluciones Nºs 2009016297 de las 15:04 horas del 21 de octubre de 2009 y 16653-09 de 30 de octubre de 2009, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

            Por todo ello, si bien en este caso el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad para regular este tipo de derechos derivados de la Seguridad Social, y especialmente para crear regímenes especiales de pensión distintos al régimen general que administra la Caja (art. 73 constitucional), lo cierto es el ejercicio de la potestad legislativa no es absoluto, pues debe estar sometida en primer término a la Constitución (arts. 33, 34 y 39), a los tratados internacionales (Convenios 102 y 128 [2] de la OIT) e incluso a criterios de razonabilidad y porporcionalidad[3] técnica, que no puede obviar.

            Y en este caso, consideramos que el texto sustitutivo del proyecto de ley consultado es en sí un despropósito jurídico que además desnaturalizar aquella figura jurídica –la prejubilación-, equiparándola inadecuadamente a una jubilación, conlleva una grave repercusión económica en las finanzas públicas al transferir indefinidamente su pago con cargo al Presupuesto Nacional; aspecto este último sobre el que debiera existir indefectiblemente un informe actuarial sobre su impacto en las finanzas públicas, a fin de justificar su viabilidad económica y con miras a garantizar a futuro su sostenibilidad financiera.

IV.- No es técnicamente viable la utilización de normativa transitoria para la definición del régimen por el cual pueden jubilarse los exempleados del INCOP.

            Tal y como lo advertimos en la OJ-039-2013 de 6 de agosto de 2013, ante el proyecto de ley original tramitado bajo el expediente legislativo Nº 18219, ahora remplazado por este texto sustitutivo, sin pretender agotar el tema del derecho intertemporal y del transitorio, claramente indicamos que la normativa transitoria es útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio.  Cuando la normativa lo que persigue es regular de manera distinta una situación, innovando en cuanto a las reglas aplicables a futuro, no se está en presencia de normativa transitoria.

            Sobre el punto, la doctrina ha reseñado lo siguiente:

“Todo cambio legislativo, o en general, la sustitución de una ley anterior por otra posterior, plantea un difícil y delicado problema, consistente en decidir por cuál de las dos legislaciones, la antigua o la nueva, han de regularse los actos realizados y las situaciones creadas o nacidas bajo el imperio de la antigua ley subsistentes al entrar en vigor la ley nueva.  Es éste el problema que tratan de resolver las llamadas normas de transición o normas de Derecho transitorio, que son normas de carácter formal, en cuanto que no regulan ellas mismas, de una manera directa, la realidad jurídica, sino que son normas de colisión que tratan de resolver los conflictos intertemporales.  Son, por consiguiente, normas de remisión a otras normas. Esto es normas indicativas de las normas que deben ser aplicadas.” (DIEZ-PICAZO (Luis) y otro, Sistema de Derecho Civil, Madrid, Editorial Tecnos, segunda edición, 1978, pág. 135).

            En la situación que nos ocupa, lo que pretende el proyecto de ley es variar el régimen por el cual se jubilarán de manera definitiva los exempleados del INCOP que se acogieron a una prejubilación; materia que técnicamente no debería regularse por medio del derecho transitorio.

            Efectivamente, con el texto sustitutivo se estaría creando nuevo un régimen especial de pensión a favor de algunos exfuncionarios del INCOP, del todo distinto a los sistemas contributivos especiales preexistentes con cargo al Presupuesto Nacional y que fueron sometidos a correctivos unificadores por la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992,  denomina “Creación del Régimen General de Pensiones con cargo del Presupuesto Nacional, de otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley No. 7092 del 21 de abril de 1988 y sus reformas, Ley de Impuesto sobre la Renta”.

            Y de ser esa la voluntad consciente del legislador en este proyecto, debieran de regularse entonces normativamente las condiciones específicas de ese nuevo régimen especial propuesto, pues a como está el texto sustitutivo, ello se omite gravemente, pues pareciera que no los incluye en las condiciones de la normativa de aquel régimen general de la Ley Nº 7302, ni a ningún otro sistema de pensiones preexistente; lo cual haría aún más complicada la interpretación y eventual aplicación de la normativa legal propuesta, en caso de aprobarse.

CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el texto sustitutivo del proyecto de ley consultado, en cuanto a su contenido, presenta serias deficiencias conceptuales en lo jurídico y no cumple adecuadamente con las reglas de una apropiada técnica legislativa. Debiéndose en todo caso, ponderar adecuadamente la necesidad o conveniencia de promulgar, en los términos propuestos, esa regulación legal.

Dejamos así evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR ADJUNTO

ÁREA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

LGBH/vhv