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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 117
 
  Dictamen : 117 del 04/04/2014   

04 de abril, 2014

C-117-2014


                                                                                                                                  


Señora

Jannina Villalobos Solis


Municipalidad de Tibás


Secretaria


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio SCM-016-E-03-2014 de 21 de marzo de 2014, recibido el 24 de marzo.


 


En el oficio SCM-016-E-03-2014 se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de Tibás tomado en el Acuerdo IV-6 de la sesión extraordinaria N.° 105 de 20 de marzo de 2014, mediante el cual se solicita la reconsideración del dictamen C-66-2014 de 5 de marzo de 2014 – relativo a una gestión de nulidad absoluta, evidente y manifiesta para invalidar el acuerdo del Concejo tomado en la sesión ordinaria N.° 71 de 4 de setiembre de 2007-.


 


Luego, en su acuerdo IV-6, el Concejo Municipal señala que contrario a lo indicado en el dictamen C-66-2014, en este caso no habría operado el plazo de caducidad toda vez que la administración fue informada del hecho causante de la invalidez hasta el día 23 de mayo de 2008. Además señala que el señora xxx actualmente no tiene interés en mantener la patente a su nombre.


 


En orden a atender la gestión formulada, es necesario abordar los siguientes puntos: a. En orden a la improcedencia de pedir la reconsideración de los dictámenes relativos a la determinación de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas de actos declarativos de derechos subjetivos, b. En orden al acto administrativo declaratorio de derechos subjetivos objeto del procedimiento que nos ocupa. 


 


 


 


I.                   EN ORDEN A LA IMPROCEDENCIA DE PEDIR LA RECONSIDERACION DE LOS DICTAMENES RELATIVOS A LA DETERMINACION DE NULIDADES ABSOLUTAS, EVIDENTES Y MANIFIESTAS DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS SUBJETIVOS


 


            Es tesis de principio que el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé la posibilidad de que las administraciones consultantes puedan, dentro del plazo ocho días siguientes al recibo de los dictámenes, solicitar su reconsideración. En caso de que la reconsideración sea denegada, la respectiva administración podrá solicitar al Consejo de Gobierno dispensar, en asuntos excepcionales y por razones de interés público, del acatamiento del dictamen pertinente.


 


            No obstante, es claro que el dictamen preceptivo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública constituye una excepción  al artículo 6 ya comentado.


 


Tal y como lo indica el dictamen C-103-2005 de 7 de marzo de 2005, los dictámenes que emita la Procuraduría General en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 173 no admiten la posibilidad de que la administración consultante pueda solicitar, recibido el mismo, su reconsideración. Por su claridad se transcribe el dictamen C-103-2005:


 


La potestad de la Administración Pública de declarar administrativamente la nulidad de sus propios actos es de carácter excepcional. Ello significa que sólo procede en los supuestos que en forma expresa señala el ordenamiento jurídico, para lo cual la Administración debe sujetarse a un procedimiento excepcional.


 


El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública impone como requisito para la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos el “dictamen favorable de la Procuraduría General de la República”. En ese sentido, se sujeta la potestad de la Administración al criterio de la Procuraduría General. Es decir, la Administración está obligada a contar con el criterio de un órgano externo, criterio que debe ser favorable y cuyo objeto es determinar si el acto cuya nulidad se pretende es efectivamente nulo. Pero, también determinar si la Administración ha cumplido con el procedimiento establecido para la declaratoria de nulidad. Un procedimiento que tiende no sólo a determinar la verdad real sino también a proteger los derechos del administrado a quien se dirige el acto.


 


La función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173 de mérito difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica. Ciertamente, en ambos supuestos normativos la Procuraduría debe emitir un criterio fundado en el ordenamiento jurídico. Empero, la Ley Orgánica de la Procuraduría parte del principio normal en materia de función consultiva: el dictamen es facultativo. Por consiguiente, la regla en nuestra Ley Orgánica es que la Administración es libre para determinar si consulta o no a la Procuraduría. Bajo ningún supuesto el dictamen de la Procuraduría es elemento del acto administrativo. Cabe recordar que la Procuraduría no emite dictámenes en relación con casos concretos, sino que su objeto es dictaminar interpretando la ley o situaciones jurídicas por vía general. Por el contrario, en tratándose del dictamen prescrito en el artículo 173 de mérito, la Administración está obligada a consultar: el dictamen es un elemento del procedimiento del acto administrativo. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional, al manifestar:


 


“….La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría  Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre  actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala  en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,  que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración  consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994”. (Sala Constitucional, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003).


           


En relación con la eficacia del dictamen, el principio es que este es vinculante en los términos dispuestos por el artículo 2 de la Ley Orgánica. Ese carácter vinculante debe predicarse también respecto del dictamen prescrito por el artículo 173 de cita, en virtud de las reglas allí establecidas: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría, a contrario sensu, está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. Lo que viene a reafirmar que se está en presencia de un dictamen de naturaleza diferente a la de los dictámenes emitidos con base en la Ley Orgánica.


 


            La necesidad de que el dictamen sea favorable determina además una diferencia respecto del régimen recursivo. Precisamente por el carácter vinculante de los dictámenes, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece un procedimiento especial a efecto de dispensar el acatamiento obligatorio. Dispensa que puede ser acordada por el Consejo de Gobierno fundándose en la valoración del interés público. Requisito previo para ello es que el órgano consultante solicite reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, a efecto de que el punto jurídico sea resuelto por la Asamblea de Procuradores. En caso de que dicho órgano colegiado deniegue la reconsideración, la Administración consultante queda habilitada para pedir la dispensa por parte del Consejo de Gobierno. La reconsideración ha sido establecida como una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante.


 


Al disponer el legislador en los términos indicados, parte de que la función consultiva no es un elemento del procedimiento del acto administrativo. La Administración, como se dijo, no está obligada a consultar para emitir un acto. La función consultiva en esos supuestos no es una formalidad sustancial del acto, cuya ausencia origine su invalidez. Distinta es la situación del dictamen del artículo 173, en tanto este constituye una formalidad sustancial cuya omisión o irregularidad origina la nulidad absoluta de la anulación administrativa del acto declaratorio (párrafo 6 del artículo 173). Simplemente para la declaratoria de nulidad absoluta del acto declaratorio de derechos la Administración debe contar con un dictamen favorable de la Procuraduría. Un dictamen que no puede ser dispensado por el Consejo de Gobierno. Lo contrario sería admitir que un acto declaratorio de derechos puede ser anulado por motivos no de legalidad, sino de interés público. Ergo, dicha declaratoria de nulidad podría emitirse con desconocimiento absoluto de los derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. Por consiguiente, el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable al dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            Debe insistirse en lo indicado en el dictamen transcrito.


 


            El dictamen previsto en el párrafo primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a diferencia de los dictámenes que esta Procuraduría General elabora en ejercicio de las competencias previstas en los artículos  2, 3.b y 4 de su Ley Orgánica, tiene la particularidad de que constituye un elemento del procedimiento del acto administrativo – de ahí que se trate de un dictamen prescriptivo y obligatorio – cuya omisión produce nulidad de las actuaciones.


 


            Luego, los dictámenes que la Procuraduría General elabore en aplicación del artículo 173 se caracterizan por la especificidad de que el Consejo de Gobierno no puede dispensar a la administración de su acatamiento por razones de interés público.


 


            Ergo, tampoco cabe la solicitud de reconsideración contra los dictámenes en materia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. Esto en el tanto la gestión de reconsideración constituye una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes.


            Así las cosas, es claro que la presente gestión de reconsideración - por relacionarse con un dictamen (C-66-2014) que declinó otorgar el dictamen preceptivo y favorable  para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del Concejo tomado en la sesión ordinaria N.° 71 de 4 de setiembre de 2007 – es improcedente.


 


            En todo caso debe advertirse que, cuando aplican, dichas gestiones de reconsideración deben ser presentadas dentro del plazo de 8 días siguientes al recibo del dictamen. Tómese nota de que en el presente asunto, el dictamen C-66-2014 fue recibido en la Municipalidad el 5 de marzo de 2014 y que la gestión de reconsideración fue formulada hasta el 24 de marzo, de tal modo que en el momento en que éste fue presentada, ya había transcurrido de sobre el plazo de Ley.


           


 


II.                EN ORDEN AL ACTO ADMINISTRATIVO DECLARATORIO DE DERECHOS SUBJETIVOS DEL PROCEDIMIENTOS QUE NOS OCUPA


           


            Sin perjuicio de lo anterior, es necesario, vistos los argumentos expuestos en la gestión de reconsideración, reiterar que el acto objeto del procedimiento administrativo que nos ocupa data del año 2007, sea que les aplicable el plazo de prescripción de cuatro años.


 


            En este sentido, debe indicarse que tanto el acuerdo del Concejo Municipal V-ALT-1, tomado en la sesión N.° 66 de 7 de setiembre de 2012 – que ordenó la apertura del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta – como  la resolución de inicio del procedimiento – OD-001 de las 10:15 horas del 16 de diciembre de 2013 -, se ha señalado con toda claridad que el acto declaratorio de derechos subjetivos que se ha pretendido anular en sede administrativa es el acuerdo del Concejo tomado en la sesión ordinaria N.° 71 de 4 de setiembre de 2007 – comunicado el 6 de setiembre de 2007-.


 


            Lo mismo se constata en el acuerdo del Concejo Municipal N.° VII-1 de la sesión del Concejo Municipal N 198 de 11 de febrero de 2014 – acuerdo a través del cual se requirió el dictamen preceptivo y favorable de este Órgano Superior Consultivo-.


 


            Luego es claro que el plazo de prescripción aplicable es el de cuatro años, contados  a partir de la adopción del acto, sea el 4 de setiembre de 2007, pues así lo disponía, en ese momento, el párrafo 5 del artículo  173 de la Ley General de la Administración Pública.


            Nuevamente, insistimos en lo dicho en el dictamen C-66-2014 en el sentido de que el régimen de prescripción vigente hoy en el numeral 173, solamente aplica para los actos administrativos adoptados con posterioridad al 1 de enero de 2008.


 


            En nada incide, pues, el hecho de que la administración local hubiese sido advertida del vicio hasta marzo de 2008 – fecha en que la señora xxx presentó una solicitud de revocatoria de la patente -, pues ya, para ese momento, el acto administrativo declaratorio de derechos habría sido adoptado y comunicado – de hecho desde setiembre de 2007 - por lo que, conforme el numeral 140 de la Ley General de la Administración Pública, ya se habría encontrado surtiendo efectos y por tanto ya para ese momento también estaría corriendo el plazo de caducidad de la potestad anulatoria del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


 


III.             CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto,  se concluye que la gestión de reconsideración formulada a través  SCM-016-E-03-2014 de 21 de marzo de 2014, no es admisible por lo que lo procedente es devolver la gestión y el expediente administrativo respectivo.


 


Se adjunta el expediente administrativo remitido.


 


 


                                                                                Atentamente;


 


 


 


                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                             


                                                                                Procurador Adjunto                                         


 


JOA/jmd