26 de febrero, 2014

OJ-023-2014

 

Señora

Noemy Gutiérrez Medina

Jefa de Área Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su memorial sin número de fecha 23 de octubre de 2013.

 

            En dicho memorial, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de someter a nuestra consulta el proyecto de Ley N.° 18535 “Defensa al Consumidor ante la Usura en Tarjetas de Crédito” el cual fue publicado en el Alcance N.° 147 a la Gaceta N.° 192 de 4 de octubre de 2012.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden al proyecto de Ley, b. En orden a la razonabilidad del proyecto.

 

 

A.                EN ORDEN AL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de Ley N.° 18535 tiene por objeto reformar la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N.° 7472 de 20 de diciembre de 1994, específicamente su artículo 44 bis.

 

Concretamente se pretendería adicionar una nueva disposición que limitaría, ex lege, la tasa anual máxima que los emisores de tarjetas de crédito puedan contratar y, por supuesto, cobrar. Se transcribe el artículo único de la reforma propuesta:

 

ARTÍCULO ÚNICO.-         Modifícase  el  inciso c)  del  artículo  44 bis  de  la  Ley N.º 7472, Ley de Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994 y sus reformas, como sigue:

“Artículo 44 bis.-                 Tarjetas de crédito

Además de las disposiciones del artículo 42 de esta ley, los emisores de tarjetas de crédito deberán cumplir con los siguientes requisitos:

 

[…]

 

c)      Mostrar la tasa de interés cobrada en el período.  La tasa anual de interés en colones (TIC) no podrá ser superior a la tasa básica pasiva (TBP) calculada por el Banco Central de Costa Rica más 25 puntos porcentuales (25pp). (TIC < TBP+25pp).  La tasa anual de interés en dólares (TID) no podrá ser superior a la Tasa Prime Rate (TPR) que publica el Banco Central de Costa Rica más 20 puntos porcentuales (20pp). (TID < TPR+20pp).

 

En lo referente a tasas de interés moratorias, tanto en colones como en dólares se aplicará lo establecido en el artículo 498 del Código de Comercio, Ley N.º 3284 de 27 de mayo de 1964 y sus reformas.

[…]”

 

            Así las cosas, existiría un límite para la tasa de los intereses corrientes, tanto en colones (25 puntos porcentuales sobre la tasa básica pasiva) como en dólares (20 puntos porcentuales sobre la tasa prime rate).

 

            Igualmente, mediante la remisión que la norma propuesta haría al artículo 498 del Código de Comercio, se pretendería establecer un límite a los intereses moratorios, sea que no pueden ser superiores en un treinta por ciento a los intereses corrientes pactados. Se transcribe el artículo 498 del Código de Comercio:

 

“ARTÍCULO 498.-

Los intereses moratorios serán iguales a los intereses corrientes, salvo pacto en contrario.

Cuando se pacten intereses corrientes y moratorios, estos últimos no podrán ser superiores en un treinta por ciento (30%) de la tasa pactada para los intereses corrientes.

Cuando no se pacten intereses corrientes, pero sí moratorios, estos no podrán ser superiores en un treinta por ciento (30%) a la tasa de interés legal indicada en el artículo anterior.”

 

            El fin último del proyecto es prevenir la usura, estableciendo límites a las tasas de interés que se pueden pactar en un contrato de tarjeta de crédito.

 

 

B.                EN ORDEN A LA RAZONABILIDAD DEL PROYECTO.

 

            Ahora bien, es evidente que la prevención de la usura es un fin legítimo. De hecho, el artículo 121.17 habría habilitado a la Asamblea Legislativa para legislar sobre el crédito. Igualmente el artículo 21.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos ha prescrito que el Estado puede prohibir, por Ley, la actividad de la usura.

 

        No obstante lo anterior, es necesario remarcar que que el derecho a un lucro razonable es parte del contenido esencial de la libertad de comercio. Es decir que, en principio, existe una libertad para pactar las tasas de interés – las cuales comprenden el lucro del emisor - que se cobren en un contrato de tarjeta de crédito. Al respecto, es oportuno citar el voto de la Sala Constitucional N.° 4806-2010 de las 14:50 horas del diez de marzo de 2010:

 

“ El contenido esencial de la libertad [de comercio] bajo estudio incluye, al menos, lo siguiente: a) El derecho de sus titulares para emprender, escoger y desarrollar la actividad económica que deseen; b) el poder de organizar la empresa y el de programar sus actividades en la forma más conveniente a sus intereses; c) el derecho a la libre competencia y d) el derecho a un lucro razonable en el ejercicio de la actividad emprendida. Sin embargo, dicha garantía, de conformidad con lo que al efecto dispone el numeral 28 constitucional, es susceptible de ser limitada y regulada por el Estado, en el tanto se respete el supra indicado contenido esencial; es decir, siempre y cuando, no se impongan límites que dificulten la actividad más allá de lo razonable, que la hagan impracticable o bien, no rentable del todo. En virtud de lo anterior, se afirma que libertad de comercio no es absoluta ni ilimitada, por lo que, como se dijo, debe someterse a las regulaciones legales y reglamentarias con cobertura en la ley que, necesariamente, deban cumplirse, previamente. Al tenor de lo anterior, la libertad empresarial implica, entonces, que el ejercicio de la actividad -agrícola, comercial, industrial, etc.-, debe de realizarse conforme con las regulaciones razonables que dicte la Administración, con la finalidad de proteger a otros agentes económicos, consumidores y terceros.” (Criterio también expuesto en el voto N.° 1571-2008 de las 14:53 horas del 30 de enero de 2008)

 

            Sin embargo, igual debe señalarse que se ha admitido que por Ley se establezcan ciertas regulaciones al precio y, por tanto, a la utilidad de los agentes económicos. Al respecto, conviene citar el voto de la Sala Constitucional N.° 3120-1995 de las 16:09 horas del 14 de junio de 1995:

 

“La regulación del precio del banano autorizada por las normas citadas, define un elemento de la actividad de comercialización de ese producto y la razón que fundamenta el que esta intervención no lesione los principios tutelados en el artículo 28 de la Constitución, es el hecho de que aunque esa actividad, en su génesis, no lesiona el orden público, la moral o los derechos de terceros, su ejercicio puede generar un perjuicio en contra de uno de los participantes en esa actividad, el productor, cuya afectación perjudica la economía en general. En ese sentido, se tiene que el Estado interviene regulando uno de los elementos de esa actividad, por estricto interés público de protección al sector productivo del banano que de lo contrario se vería afectado, generándose también un perjuicio para todo el sistema económico. En virtud de lo anterior, la Sala entiende que en cuanto a la autorización que la ley otorga al Poder Ejecutivo para que fije el precio mínimo del banano, se está en uno de los casos de excepción del artículo 28, párrafo segundo, de la Constitución, toda vez que con esa medida se pretende la protección efectiva de la libertad de empresa y el cumplimiento de las obligaciones que corresponden al Estado en la distribución equitativa de los beneficios que produce la explotación de esa actividad, conforme con la protección del interés público existente en el mantenimiento y mejoramiento del sistema productivo y de la economía nacional. En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u "orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica; que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad.”

 

            En efecto, debe advertirse que la Constitución no impide que, en situaciones excepcionales, la Ley establezca regulaciones al precio de las transacciones económicas – lo cual incluye a las tasas de interés de las tarjetas de crédito -, empero debe subrayarse que existen serias restricciones a esta posibilidad.

 

            En primer lugar, debe tratarse de una medida proporcional, es decir que debe responde a la existencia un motivo real y una finalidad legítima. Asimismo, el Estado tiene el deber de demostrar que no existen medidas alternativas menos gravosas a las medidas implementadas por el Estado.

 

            En segundo lugar, la limitación no puede ser ruinosa ni deficitaria.

 

            En el tema conviene citar lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-17-2013 de 1 de abril de 2013:

 

“En todo caso, la Constitución también contempla límites implícitos   a la posibilidad de la Administración de fijar los precios.

 

            En primer lugar, la potestad de la Administración de fijar los precios debe ser proporcional, es decir que debe responder a la existencia de un motivo real y una finalidad legítima. El Estado tiene el deber de demostrar que la legislación que impone la regulación de precios tiene por objetivo la consecución de objetivos importantes y legítimos  de política pública. Además, se debe comprobar que no existen medidas alternativas menos gravosas que la fijación de precios.  (Ver Bork, Robert. The Great Debate, University of San Diego Law Review, 1985)

 

            En segundo lugar, la fijación de precios no puede ser ni ruinosa ni deficitaria. Al respecto, citamos lo señalado por la Corte Plena en sesión del 6 de mayo de 1974:

 

“…Que la fijación de precios, cuando es ruinosa o deficitaria, puede acarrear como ilegítimo resultado el de poner una empresa en condiciones que le impiden realizar sus actividades, lo cual se traduciría a la vez en un grave menoscabo a la libertad de industria y comercio que garantiza el artículo 46 de la Constitución Política…”.

 

            Así las cosas, es claro que la técnica legislativa requeriría que se aporten al expediente los criterios y estudios técnicos necesarios para analizar la proporcionalidad y eficacia de la medida, asimismo para determinar si existen medidas alternativas que se pudieren implementar.

 

            En este sentido, debe insistirse en que las limitaciones que se impondrían constituirían limitaciones de orden público, por lo que es pertinente que se aporten los estudios técnicos que las sustenten. Al respecto, conviene citar lo indicado en el voto N:° 3495-1992 de las 2:30 horas del 19 de noviembre de 1992:

 

Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los supuestos del artículo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, rigurosamente considerado, o los derechos iguales o superiores de terceros. De ello se deriva que, tanto el acuerdo de voluntades implicado en la relación contractual, como la determinación de la cosa, objeto y precio de este acuerdo, pueden y deben ser libremente estipulados por las partes, mientras no traspasen aquellos límites; y aquí resulta imprescindible aclarar que la estipulación de una determinada moneda en un contrato normalmente no puede ser dañina a la moral social o al orden público pues aunque el déficit fiscal y comercial planteen un problema público -lo que sí facultaría al legislador para imponer disposiciones tendentes a la estabilidad macroeconómica del país-, el problema del precio y la determinación de la forma de pago de una obligación privada no es en sí público, sin privado inter partes, al menos normalmente. Sin negar la trascendencia que todo esto eventualmente pudiera tener en el giro global de la economía, ni la posibilidad de que en casos excepcionales la libertad para contratar en moneda extranjera pudiera resultar objetivamente perjudicial para la situación económica general del país, esto no podría nunca facultar al legislador para violar los contenidos esenciales de los derechos fundamentales -en lo que aquí interesa, los de libertad en general, propiedad privada, libertad de empresa y libre contratación-.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.535.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

 

JOA/jmd