04 de abril, 2014

C-116-2014

                                                                      

Señora

Beana Cubero Castro

Municipalidad de Santa Bárbara

Secretaria

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio SCMSB-106-2014 de 14 de marzo de 2014, recibido el 17 de marzo de 2014.

 

En el oficio SCMSB-106-2014 se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal N.° 5133-2014, artículo2, tomado en la sesión ordinaria de 4 de marzo de 2014 y mediante el cual se ha resuelto requerir a este Órgano Superior Consultivo el dictamen preceptivo y favorable, requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para anular, por nulidad absoluta, evidente y manifiesta, los siguientes actos administrativos: a- Contrato de Dedicación Exclusiva suscrito el 20 de abril de 2009 con la servidora xxx, y b- Acción de Personal N.° DRRHHMSB-44-09 del 15 de junio de 2009 mediante el cual se ordena el pago del beneficio de dedicación exclusiva a favor de la señora xxx.

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.            En su oficio N.° 13964 de 26 de noviembre de 2007, DAGJ-1508-2007, la Contraloría General de la República, en atención a una consulta planteada por la Alcaldía de la Municipalidad de Santa Bárbara, le indicó que, conforme la jurisprudencia administrativa, la administración de oficinas no constituye una profesión liberal, por lo que no resultaba procedente reconocer el pago de prohibición, conforme el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a una funcionaria con dicha titulación. (Ver folios 69 al 72 del expediente administrativo.)

2.            Mediante oficio N.° 14152 de 30 de noviembre de 2007, DAGJ-1526-2007, otra vez la Contraloría General, en atención de una consulta distinta de la auditoría interna de la Municipalidad de Santa Bárbara, señaló nuevamente que, conforme la jurisprudencia administrativa, la administración de oficinas no constituye una profesión liberal, por lo que no resultaba procedente reconocer el pago de prohibición a una funcionario con dicha titulación. (Ver folios del 73 al 74 del expediente administrativo.)

3.            Por dictamen C-200-2008 de 12 de junio de 2008, emitido esta vez por la Procuraduría General de la República en atención a una consulta de la Municipalidad de Santa Bárbara, se señaló que la carrera de administración de oficinas no constituye una profesión de las de  carácter liberal por lo que no procede pagar la compensación por prohibición prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. (Ver folios del 75 al 82 del expediente administrativo.)

4.            Nuevamente, por dictamen C-257-2008 de 23 de julio de 2008, la Procuraduría General indicó, esta vez en consulta formulada por la auditoría interna de la municipalidad de Santa Bárbara, que la carrera de administración de oficinas no constituye una profesión de las de  carácter liberal por lo que no procede pagar la compensación por prohibición prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.(Ver folios del 83 al 94 del expediente administrativo.)

5.            Por oficio N.° 7734 de 30 de julio de 2008, DAGJ-1031-2008, la Contraloría General le señaló a la auditoría interna de la Municipalidad que la carrera de administración de oficinas no constituye una profesión de las de  carácter liberal por lo que no procede pagar la compensación por prohibición prevista en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. (Ver folios del 95 al 96 del expediente administrativo.)

6.            Por dictamen C-212-2009 de 30 de julio de 2009, la Procuraduría General de la República nuevamente indica a la Municipalidad de Santa Bárbara el carácter no liberal de la carrera de administración de oficinas. (Ver folios 126 a 132 del expediente administrativo.)

7.            Por resolución PA-73-2010 de las 8:30 horas del 9 de setiembre de 2010, la Contraloría General de la República absolvió al Alcalde de la Municipalidad de Santa Bárbara por la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva con la señora xxx. Al respecto, la Contraloría señaló otra vez que la administración de oficinas no es una profesión liberal. Igualmente interpretó que, conforme un análisis sistemático, el beneficio de la dedicación exclusiva debe entenderse como aplicable únicamente a la restricción voluntaria del ejercicio de profesiones liberales. Sin embargo, estimó que no habría responsabilidad del Alcalde, toda vez que un criterio de su asesoría legal señaló que el artículo 4 del Reglamento de Dedicación Exclusiva de la Municipalidad de Santa Bárbara no establece expresamente en su literalidad que el beneficio se aplique únicamente a profesiones liberales. (Ver folios 141 a 162 del expediente administrativo.)

8.            Por resolución N.° OAMSB-263-2010 de 1 de junio de 2010 y por acción de personal DRRHHMSB 28-2011 de 15 de marzo de 2011, la Alcaldía de la Municipalidad de Santa Bárbara ordenó cancelar el contrato de dedicación exclusiva. Sin embargo, la Sala Constitucional, por voto N.° 4722-2011 de las 10:56 horas del 8 de abril de 2011 anuló esa decisión administrativa por violentar el debido procedimiento administrativo. (Ver folios 181 a 184 del expediente administrativo.)

9.            Por acuerdo N.° 3622-2013, artículo 4, tomado en la sesión ordinaria N.° 151 de 19 de marzo de 2013, el Concejo Municipal de Santa Bárbara resuelve ordenar la apertura de un procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que le reconocieron el beneficio de la dedicación exclusiva, prohibición y disponibilidad a la servidora xxx. (Ver folios 236 a 245 del expediente administrativo.)

10.         Por acuerdo N.° 4348-2013, artículo 2, tomado en la sesión del Concejo Municipal N.° 174 de 3 de setiembre de 2013, se designó como órgano director, en razón de la necesidad de contar con una persona con conocimientos jurídicos para tramitar el procedimiento administrativo, al Lic. Luis Antonio Alvarez Chaves. (Ver folios 273 a 274 del expediente administrativo.)

11.         Por resolución de las 10:00 horas del 26 de setiembre de 2013, el órgano director dictó su auto de apertura inicial para abrir el procedimiento administrativo. En este auto se indicó que el objeto del procedimiento sería anular, de un lado, el acto administrativo OAMSB-396-2007 a través del cual se reconoció a la señora xxx la compensación por prohibición, y luego el contrato de dedicación exclusiva firmado el 20 de abril de 2009, así como un contrato de disponibilidad firmado el 15 de junio de 2009. Se indicó que se trataría de un procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de esos actos. Se advirtió a la servidora xxx sobre su derecho de ofrecer a prueba, a contar con patrocinio legrado. Se puso a su disposición la prueba que obraba, en su momento, en el expediente administrativo y se citó para la celebración de la comparecencia oral y privada para el día 18 de octubre de 2013. Además se señalaron los recursos que, conforme la Ley, cabían contra esa resolución de inicio. Esta resolución fue comunicada en la casa de habitación de la señora xxx el 30 de setiembre de 2013. (Ver folios 275 a 283 del expediente administrativo.)

12.         El día 7 de octubre, la señora xxx presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de inicio indicando que esa resolución habría sido dictada sin que contara con el dictamen favorable de la Procuraduría General y sin que obraran en el expediente pruebas de cargo. Igualmente formuló un incidente de nulidad contra la comunicación de la resolución de inicio señalando que en el momento de la comunicación, ella se encontraba fuera del país. (ver folios 293 a 297 del expediente administrativo.)

13.         Por resolución de las 15:00 horas del 15 de octubre de 2013, se resolvió el incidente de nulidad indicando que el acto de inicio fue notificado correctamente conforme el artículo 247 de la Ley General de la Administración Pública. Igualmente se dejó sin efecto el señalamiento para la audiencia oral y privada a la espera de que resolvieran los recursos de revocatoria y apelación en subsidio formulados contra el acto de inicio. (Ver folios del 301 al 305 del expediente administrativo.)

14.         El día 17 de octubre de 2013, la señora xxx ofreció la respectiva prueba testimonial y documental. (Ver folios 311 y 312 del expediente administrativo.)

15.         Entre la prueba documental aportada por la parte actora obra la resolución del Alcalde N.° 002-2009 de las 7:24 horas del 18 de febrero de 2009 a través de la cual se dejó sin efecto la acción de personal que le habría reconocido el pago por prohibición a la señora xxx. (Ver folios 314 a 319 del expediente administrativo.)

16.         Por resolución de las 13:10 horas del 17 de octubre de 2013, el órgano director declaró sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto contra la resolución de inicio del procedimiento administrativo. (Ver folios 320 a 332 del expediente administrativo.)

17.         Por acuerdo del Concejo Municipal N.° 4678-2013, artículo3, tomado en la sesión ordinaria N.° 183 de 29 de octubre de 2013, se rechazó el recurso de apelación. (Ver folios 335 a 341 del expediente administrativo.)

18.         Por resolución de las 13:15 horas del 20 de noviembre de 2013, se señaló el 19 de diciembre para realizar la comparecencia oral y privada. (Ver folios 344 a 348 del expediente administrativo.)

19.         La comparecencia oral y privada se celebró el 19 de diciembre de 2013. En esta audiencia se aportaron elementos de prueba en relación con el hecho de que el contrato de disponibilidad habría vencido el 1 de enero de 2010 sin que hubiese sido prorrogado. (Ver folios 377 a 397 del expediente administrativo.)

20.         Por resolución de las 14:00 horas de 11 de febrero, el órgano director recomendó requerir el dictamen preceptivo y favorable para anular: a- Contrato de Dedicación Exclusiva suscrito el 20 de abril de 2009 con la servidora xxx, y b- Acción de Personal N.° DRRHHMSB-44-09 del 15 de junio de 2009 mediante el cual se ordena el pago del beneficio de dedicación exclusiva a favor de la señora xxx. Asimismo, recomendó archivar las gestiones relativas a la nulidad del pago de prohibición y de disponibilidad por cuanto dichos beneficios fueron cancelados desde el año 2009 y 2010 respectivamente por lo que no procedía requerir un dictamen favorable y preceptivo por parte de la Procuraduría General de la República, puesto que se trataría de actos ya decididos y resueltos por la administración activa. (Ver folios 569 a 570 del expediente administrativo.)

21.         Por acuerdo del Concejo Municipal N.° 5133-2014, artículo2, tomado en la sesión ordinaria de 4 de marzo de 2014 y mediante el cual se ha resuelto requerir a este Órgano Superior Consultivo el dictamen preceptivo y favorable, requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para anular, por nulidad absoluta, evidente y manifiesta, los siguientes actos administrativos: a- Contrato de Dedicación Exclusiva suscrito el 20 de abril de 2009 con la servidora xxx, y b- Acción de Personal N.° DRRHHMSB-44-09 del 15 de junio de 2009 mediante el cual se ordena el pago del beneficio de dedicación exclusiva a favor de la señora xxx. Subsidiariamente, se requiere que este Órgano Superior Consultivo autorice anular el acto conforme el artículo 40 del Código Procesal Contencioso Administrativo para su inaplicabilidad futura.

 

 

II.                NO ES PROCEDENTE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

 

            Examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo, este  Órgano Superior Consultivo considera que no es posible, en este caso concreto, rendir el dictamen favorable necesario para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto. Lo anterior por las razones que de seguido se exponen.

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) otorga a la Administración la potestad de anular, de oficio y por sus propios medios, sus propios actos declarativos de derechos. Pero esta potestad se encuentra circunscrita a aquellas situaciones en que los actos a anular se encuentren viciados con defectos, de un extremo, graves y trascendentes, y luego que sean también evidentes y manifiestos.

 

Es decir, para que la Administración pueda ejercer la potestad prevista en el numeral 173 LGAP, no basta con que el defecto acusado sea absoluto y por ende grave. La Ley exige además que la invalidez sea harto notoria, clara y patente.

 

Y es que, indudablemente, la potestad establecida en el artículo 173 LGAP constituye una excepción a la regla general de nuestro Derecho Administrativo, conforme la cual, la Administración se encuentra impedida para anular, de oficio y por sí misma, sus propios actos declarativos de derechos. Regla general que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 183.3 de la misma LGAP, pero que, no obstante, tiene un claro fundamento constitucional en los numerales 34 y 11 de la Constitución Política (CPCR).

 

Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho Esto por supuesto excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta,  este no resulta perceptible en forma patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo. Este criterio fue expuesto con contundencia en el Manual de Procedimiento Administrativo, elaborado por este Órgano Superior Consultivo, en el cual se indicó:

 

“Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197)

 

Asimismo, cabe citar lo señalado en el dictamen C-140-2010 de 15 de julio de 2010:

 

“Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces, la denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría, los supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.° 159. 2002.)

 

A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los siguientes términos: la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001)

 

No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es precisamente el fundamento para que se permita a la Administración ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual Ley General de la Administración Pública:

 

“El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si él tiene un derecho derivado de  un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia, no tiene una expectativa bien fundada en poder mantener el derecho.”(Expediente Legislativo N.° A23e5452 Acta de la Comisión de Gobierno y Administración N.° 103 de 2 de abril de 1970)

 

            La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima. (Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, P. 516)    

 

Corolario de lo anterior, nuestra jurisprudencia administrativa ha adoptado un criterio de interpretación restrictivo en orden a determinar la existencia de vicios constitutivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella que implica un vicio grave y esencial constatable de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico o de interpretación para su comprobación, por saltar a primera vista. Al respecto, transcribimos nuestro dictamen C-071-2002 de 8 de marzo de 2002:

 

En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcribe, sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.

 

Sobre los antecedentes de este tipo de nulidad, y sus caracteres, en Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:

 

"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto. Veamos:

"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, No 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley No 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:

 

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que esta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

 

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

 

" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

 

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

 

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

 

"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda".

Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".

 

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

 

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación (sic) y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."

 

De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:

 

".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

 

 

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:

 

"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."

 

 

Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país -, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

 

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

 

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" ..... la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis".

 

(GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

 

En términos similares apunta González Pérez:

 

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

 

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, que:

 

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."

 

(Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).

 

Una vez expuesta las anteriores consideraciones generales sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, nos abocaremos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre la resolución objeto de consulta. Los calificativos del "evidente y manifiesta" de acuerdo con la intención del legislador, y de reiterados dictámenes de esta Procuraduría, deben entenderse en el sentido de una nulidad harto notoria, patente, la que siempre aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.” (Ver también el dictamen C-170-2012 de 5 de julio de 2012)

 

            Ahora bien, es claro que se ha acusado un vicio en los actos administrativos que han reconocido el beneficio del pago de la compensación económica por dedicación exclusiva a favor de la señora xxx, a saber: a- Contrato de Dedicación Exclusiva suscrito el 20 de abril de 2009 con la servidora xxx, y b- Acción de Personal N.° DRRHHMSB-44-09 del 15 de junio de 2009 mediante el cual se ordena el pago del beneficio de dedicación exclusiva a favor de la señora xxx. Esto por cuanto dicho beneficio no puede ser reconocido a favor de profesionales que no tengan el carácter de profesionales liberales.

 

            En este sentido debe indicarse que, en su análisis el Informe del órgano director señala que, conforme el Reglamento para la aplicación de la Dedicación Exclusiva de la Municipalidad de Santa Bárbara – Reglamento N.° 44 de 8 de noviembre de 2007-, dicho régimen y sus beneficios solamente son aplicables para el caso de profesionales liberales,  y para no para otra suerte de profesionales que no tengan ese carácter de liberal.

 

            Luego, se ha constatado que la señora xxx ostenta un título universitario en Administración de Oficinas, carrera universitaria de la cual se ha predicado con insistencia, incluso en dictámenes y criterios extendidos a solicitud de la misma Municipalidad de Santa Bárbara que no constituye una profesión de carácter liberal. (Ver de la Procuraduría General: C-212-2009 de 30 de julio de 2009, C-257-2008 de 23 de julio de 2008,  C-200-2008 de 12 de junio de 2008 y de la Contraloría General de la República,  oficio N.° 14152 de 30 de noviembre de 2007 N.° 13964 de 26 de noviembre de 2007)

 

            Ergo, en criterio del informe del órgano director,  los actos administrativos que reconocieron el pago por dedicación exclusiva a favor de la señora xxx se hallarían viciados de una nulidad absoluta por vicio en el motivo del acto que el órgano director califica de evidente y manifiesta.

 

            Así las cosas, debe indicarse que aunque efectivamente la carrera de Administración de Oficinas, de forma indudable, no es una profesión liberal, lo cierto es que en el caso concreto y específico de la Municipalidad de Santa Bárbara, el artículo 3.a de su Reglamento de Dedicación Exclusiva, por defecto de técnica normativa, impediría aducir que estamos ante una nulidad absoluta de las que revisten notoriedad:

 

 “Artículo 3º—Para acogerse al régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos:

a)  Ser profesional con el grado de bachiller universitario como mínimo. En los casos en que el servidor ostente un título académico de una universidad extranjera, debe aportar una certificación donde conste que el título fue reconocido y equiparado por una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello.”

            Expliquémonos. Por definición, el instituto de la dedicación exclusiva solamente aplica para profesiones liberales. Así se ha desarrollado en nuestra jurisprudencia administrativa la cual ha advertido que la titulación en un grado académico que califique para el ejercicio de una profesión liberal es un presupuesto necesario para la aplicación del régimen de dedicación exclusiva. En este sentido, cabe citar el dictamen C-342-2008 de 23 de setiembre de 2008:

 

La dedicación exclusiva tiene como presupuestos para su aplicación, que el funcionario ostente un grado académico que lo califique para ejercer una profesión liberal,  que esté inscrito en el respectivo colegio profesional cuando ésta sea una exigencia para el ejercicio de la profesión, y que dicha profesión liberal sea una de las exigidas por el Manual de Puestos para desempeñar el cargo.  Es decir, no podría otorgarse el beneficio de dedicación exclusiva a un puesto para el que no se necesite ser profesional liberal, cualquiera que sea el grado académico que ostente el funcionario, pues no existiría una causa que justifique el otorgamiento del beneficio cuando el trabajador no se desempeña para la Municipalidad como un profesional liberal, a pesar de que lo sea.

 

En este mismo sentido, pueden citarse los dictámenes C-006-2007 de 15 de enero de 2007, C-331-2009 de 1 de diciembre de 2009 y C-163-2011 de 11 de julio de 2011.

 

Igualmente en sus pronunciamientos, tanto este Órgano Superior Consultivo como el Órgano Contralor han dictaminado sobre el carácter no liberal de la profesión de administración de oficinas, lo cual constituiría un impedimento para que se reconozca a esos profesionales el beneficio de la dedicación exclusiva.

 

Sin embargo, en el caso concreto del Reglamento para la aplicación de la Dedicación Exclusiva de la Municipalidad de Santa Bárbara – Reglamento N.° 44 de 8 de noviembre de 2007-, se suscita un problema de orden técnico y es que, por defecto de diseño, en su literalidad, el artículo 3 se limita a señalar que se requiere ser profesional para poder ser beneficiario de la dedicación exclusiva.

 

Por supuesto, a la luz de la copiosa jurisprudencia y considerando la naturaleza misma del instituto de dedicación exclusiva, puede extraerse, como hace el Informe del órgano director, que dicha profesión a la que hace alusión el Reglamento de la Municipalidad de Santa Bárbara debe ser de las de carácter liberal.

 

Sin embargo, debe advertirse que, en el caso concreto del Reglamento para la aplicación de la Dedicación Exclusiva de la Municipalidad de Santa Bárbara – Reglamento N.° 44 de 8 de noviembre de 2007-, para llegar a esa conclusión, se ha debido realizar un esfuerzo integrativo, informador y por supuesto interpretativo.

 

Incluso debe notarse que en la resolución resolución PA-73-2010 de las 8:30 horas del 9 de setiembre de 2010, dictada por la División Jurídica de la Contraloría en un procedimiento administrativo sancionatorio abierto contra el alcalde de la Municipalidad de Santa Bárbara del momento, se indicó que efectivamente la no aplicabilidad del régimen de dedicación exclusiva a los profesionales no liberales, no es algo que se desprenda de la literalidad del reglamento municipal de Santa Bárbara, sino que dicha aserción requiere una labor interpretativa e integrativa.

 

Debe insistirse en que esta conclusión se deduce, en todo caso, de la normativa reglamentaria vigente en el caso concreto de la Municipalidad de Santa Bárbara, y por tanto no constituye una tesis que pueda ser extrapolable a otros  supuestos análogos.

 

En consecuencia, es claro que en el caso concreto y tratándose específicamente del Reglamento de Dedicación Exclusiva de la Municipalidad de Santa Bárbara, el vicio que se acusa como invalidante de los actos administrativos que reconocieron el pago de dedicación exclusiva a favor de la señora xxx no puede calificarse de evidente ni manifiesto, sino que su determinación exigiría una labor interpretativa.

 

Lo procedente, entonces, es que, en este supuesto particular, este Órgano Superior Consultivo decline rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la determinación de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Lo anterior sin perjuicio de que la Municipalidad de Santa Bárbara proceda a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para gestionar la anulación de los actos que nos ocupan a través del procedimiento de lesividad previstos en los artículos 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo, contexto dentro del cual es que procede la eventual aplicación del artículo 40 de ese mismo Código.

 

 

III.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, no es procedente dictar el dictamen preceptivo y favorable requerido por  la gestión de la Municipalidad de Santa Bárbara formulada a través del oficio SCMSB-106-2014 de 14 de marzo de 2014. Esto en el tanto no se constata, para el caso concreto, la existencia de un vicio de nulidad absoluta que sea evidente y manifiesto en los actos administrativos declarativos de derechos acusados.

 

Lo anterior sin perjuicio de que la Municipalidad proceda a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para gestionar la anulación de los actos que nos ocupan a través del procedimiento de lesividad previstos en los artículos 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

Se adjunta el expediente administrativo remitido.

 

 

                                                                                Atentamente;

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto      

 

JOA/jmd