13 de mayo, 2014

C-150-2014

                                                                      

 

Licda. Alejandra Mora Mora

Instituto Nacional de las Mujeres

Ministra de la Condición de la Mujer

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio PE-358-04-2014 de 8 de abril de 2014, recibido el 5 de mayo de 2014.

 

En el oficio PE-358-04-2014, el Instituto Nacional de las Mujeres nos solicita la reconsideración del dictamen C-298-2013 de 13 de diciembre de 2013, el cual devuelve sin el dictamen afirmativo solicitado la gestión tendiente a anular el nombramiento de la señora Alejandra Ducca Durán en la plaza N.° 0064, así como las resoluciones de la Presidencia Ejecutiva  de las 10:00 horas del 15 de julio de 2009, 9.25 horas del 19 de agosto de 2009 y 10:00 horas del 1 de setiembre de 2009 relativas al cambio de atinencias de dicha plaza.

 

En dicho dictamen C-298-2013 se indicó que era  evidente que el requerimiento del dictamen preceptivo y favorable del artículo 173 LGAP se había hecho fuera del momento procedimental oportuno, lo cual impedía a este Órgano Superior Consultivo realizar de forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos.

 

Ahora bien, a efecto de fundamentar su solicitud reconsideración, con base en el criterio de la la Unidad de Asesoría Legal – oficio AL-004-2014  de 9 de enero de 2014 - señala que dicho órgano entiende que de la resolución PE-123-2013 DE LAS 14:00 horas del 25 de noviembre, dictada por la Presidencia Ejecutiva, no se desprende que ya se haya resuelto sobre la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta, pues, según lo que se explica, dicha resolución se habría circunscrito a dar finalizado el acto de nombramiento de la señora Ducca Ducca – que lo era en condición de interinazgo –. Es decir que, en criterio de la Unidad de Asesoría Legal, no se habría resuelto sobre la existencia de un vicio de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta, lo que implicaría que la gestión de dictamen no se habría presentado fuera del momento procedimental oportuno.

En orden a atender la gestión formulada, es necesario abordar los siguientes puntos: a. En orden a la improcedencia de pedir la reconsideración de los dictámenes relativos a la determinación de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas de actos declarativos de derechos subjetivos, b. En orden al momento procesal oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

 

I.                   EN ORDEN A LA IMPROCEDENCIA DE PEDIR LA RECONSIDERACION DE LOS DICTAMENES RELATIVOS A LA DETERMINACION DE NULIDADES ABSOLUTAS, EVIDENTES Y MANIFIESTAS DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS SUBJETIVOS

 

 

            Es tesis de principio que el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé la posibilidad de que las administraciones consultantes puedan, dentro del plazo ocho días siguientes al recibo de los dictámenes, solicitar su reconsideración. En caso de que la reconsideración sea denegada, la respectiva administración podrá solicitar al Consejo de Gobierno dispensar, en asuntos excepcionales y por razones de interés público, del acatamiento del dictamen pertinente.

 

            No obstante, es claro que el dictamen preceptivo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública constituye una excepción  al artículo 6 ya comentado.

 

Tal y como lo indica el dictamen C-103-2005 de 7 de marzo de 2005, los dictámenes que emita la Procuraduría General en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 173 no admiten la posibilidad de que la administración consultante pueda solicitar, recibido el mismo, su reconsideración. Por su claridad se transcribe el dictamen C-103-2005:

 

La potestad de la Administración Pública de declarar administrativamente la nulidad de sus propios actos es de carácter excepcional. Ello significa que sólo procede en los supuestos que en forma expresa señala el ordenamiento jurídico, para lo cual la Administración debe sujetarse a un procedimiento excepcional.

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública impone como requisito para la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos el “dictamen favorable de la Procuraduría General de la República”. En ese sentido, se sujeta la potestad de la Administración al criterio de la Procuraduría General. Es decir, la Administración está obligada a contar con el criterio de un órgano externo, criterio que debe ser favorable y cuyo objeto es determinar si el acto cuya nulidad se pretende es efectivamente nulo. Pero, también determinar si la Administración ha cumplido con el procedimiento establecido para la declaratoria de nulidad. Un procedimiento que tiende no sólo a determinar la verdad real sino también a proteger los derechos del administrado a quien se dirige el acto.

 

La función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173 de mérito difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica. Ciertamente, en ambos supuestos normativos la Procuraduría debe emitir un criterio fundado en el ordenamiento jurídico. Empero, la Ley Orgánica de la Procuraduría parte del principio normal en materia de función consultiva: el dictamen es facultativo. Por consiguiente, la regla en nuestra Ley Orgánica es que la Administración es libre para determinar si consulta o no a la Procuraduría. Bajo ningún supuesto el dictamen de la Procuraduría es elemento del acto administrativo. Cabe recordar que la Procuraduría no emite dictámenes en relación con casos concretos, sino que su objeto es dictaminar interpretando la ley o situaciones jurídicas por vía general. Por el contrario, en tratándose del dictamen prescrito en el artículo 173 de mérito, la Administración está obligada a consultar: el dictamen es un elemento del procedimiento del acto administrativo. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional, al manifestar:

 

“….La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría  Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre  actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala  en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,  que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración  consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994”. (Sala Constitucional, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003).

           

En relación con la eficacia del dictamen, el principio es que este es vinculante en los términos dispuestos por el artículo 2 de la Ley Orgánica. Ese carácter vinculante debe predicarse también respecto del dictamen prescrito por el artículo 173 de cita, en virtud de las reglas allí establecidas: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría, a contrario sensu, está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. Lo que viene a reafirmar que se está en presencia de un dictamen de naturaleza diferente a la de los dictámenes emitidos con base en la Ley Orgánica.

 

            La necesidad de que el dictamen sea favorable determina además una diferencia respecto del régimen recursivo. Precisamente por el carácter vinculante de los dictámenes, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece un procedimiento especial a efecto de dispensar el acatamiento obligatorio. Dispensa que puede ser acordada por el Consejo de Gobierno fundándose en la valoración del interés público. Requisito previo para ello es que el órgano consultante solicite reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, a efecto de que el punto jurídico sea resuelto por la Asamblea de Procuradores. En caso de que dicho órgano colegiado deniegue la reconsideración, la Administración consultante queda habilitada para pedir la dispensa por parte del Consejo de Gobierno. La reconsideración ha sido establecida como una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante.

 

Al disponer el legislador en los términos indicados, parte de que la función consultiva no es un elemento del procedimiento del acto administrativo. La Administración, como se dijo, no está obligada a consultar para emitir un acto. La función consultiva en esos supuestos no es una formalidad sustancial del acto, cuya ausencia origine su invalidez. Distinta es la situación del dictamen del artículo 173, en tanto este constituye una formalidad sustancial cuya omisión o irregularidad origina la nulidad absoluta de la anulación administrativa del acto declaratorio (párrafo 6 del artículo 173). Simplemente para la declaratoria de nulidad absoluta del acto declaratorio de derechos la Administración debe contar con un dictamen favorable de la Procuraduría. Un dictamen que no puede ser dispensado por el Consejo de Gobierno. Lo contrario sería admitir que un acto declaratorio de derechos puede ser anulado por motivos no de legalidad, sino de interés público. Ergo, dicha declaratoria de nulidad podría emitirse con desconocimiento absoluto de los derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. Por consiguiente, el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable al dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Debe insistirse en lo indicado en el dictamen transcrito.

 

            El dictamen previsto en el párrafo primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a diferencia de los dictámenes que esta Procuraduría General elabora en ejercicio de las competencias previstas en los artículos  2, 3.b y 4 de su Ley Orgánica, tiene la particularidad de que constituye un elemento del procedimiento del acto administrativo – de ahí que se trate de un dictamen prescriptivo y obligatorio – cuya omisión produce nulidad de las actuaciones.

            Luego, los dictámenes que la Procuraduría General elabore en aplicación del artículo 173 se caracterizan por la especificidad de que el Consejo de Gobierno no puede dispensar a la administración de su acatamiento por razones de interés público.

 

            Ergo, tampoco cabe la solicitud de reconsideración contra los dictámenes en materia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. Esto en el tanto la gestión de reconsideración constituye una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes. Tómese nota de que este criterio ha sido reiterado recientemente en el dictamen C-117-2014 de 4 de abril de 2014.

 

            Así las cosas, es claro que la presente gestión de reconsideración - por relacionarse con un dictamen (C-298-2013) que declinó otorgar el dictamen preceptivo y favorable de la gestión presentada por oficio PE-1133-12-2013 de 2 de diciembre de 2013 tendiente a anular el nombramiento de la señora Alejandra Ducca Ducca N.° 0064, así como las resoluciones de la Presidencia Ejecutiva  de las 10:00 horas del 15 de julio de 2009, 9.25 horas del 19 de agosto de 2009 y 10:00 horas del 1 de setiembre de 2009 relativas al cambio de atinencias de dicha plaza-  no es procedente.

                       

 

II.                EN ORDEN AL MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA SOLICITAR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE DE LA PROCURADURÍA GENERAL REQUERIDO POR EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 

           

            Sin perjuicio de lo anterior, es necesario, vistos los argumentos expuestos en la gestión de reconsideración, reiterar que el momento procedimental oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es aquel en que el órgano instructor ya ha finalizado el procedimiento – remitiendo las actuaciones al decisor -, y antes, sin embargo, de que el órgano decisor tome una decisión.

 

Lo anterior permite que la Procuraduría General pueda así entrar a  ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto.

 

Debe insistirse. El control previo o preventivo de legalidad que el artículo 173 LGAP le encomienda a la Procuraduría General implica que es través de su dictamen preceptivo que se determina la existencia o no, en el caso concreto, de una nulidad del carácter exigido por el ordenamiento jurídico para poder ser anulado en sede administrativa.(Ver dictámenes C-76-2010 de 21 de abril de 2010, C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007 y C-313-2006, del 4 de agosto del 2006)

 

Ergo, es claro que este control previo de legalidad solamente es posible, dentro de la lógica misma del numeral 173 LGAP, si la solicitud de dictamen favorable es realizada antes de que el órgano decisor resuelva sobre la invalidez del acto administrativo.

 

Ahora bien, en el presente asunto la resolución PE-123-2013 de las 14:00 horas del 25 de noviembre de 2013, dictada por la Presidencia Ejecutiva del Instituto Nacional de las Mujeres dispuso lo siguiente – se hace una transcripción -:

 

“De conformidad con lo señalado en esta resolución si bien se tiene por probada la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las resoluciones de la Presidencia Ejecutiva del INAMU de las 10:00 horas del 15 de julio de 2009, de las 9:25 horas del 19 de agosto de 2009 y de las 10::00 horas del 1 de setiembre de 2009, con las cuales se modificó la atinencia del puesto de jefatura de la Unidad de comunicación, se le cambia el nombre a esa unidad, se nombra a la señora Alejandra Ducca Durán en esa plaza de jefatura 0064 y se traslada la plaza 041 al Despacho de la Presidencia Ejecutiva, se considera que, por eficiencia, economía y razonabilidad lo procedente es finalizar el nombramiento interino de la funcionaria, en la forma que la parte dispositiva de esta resolución indicará; pues por tratarse de un nombramiento interino no se le causa perjuicio alguno a la funcionaria, quien propone expresamente esta solución y siendo que no se le afectarían sus derechos adquiridos.”(Lo subrayado no es del original)

 

Luego, la parte dispositiva de la misma resolución PE-123-2013 dispuso que efectivamente se tuviera por concluido el acto de nombramiento de la señora Ducca Durán en la plaza 0064 indicando que dicho cese se hacía con plena garantía de los derechos adquiridos de la señora Ducca Durán pues el acto de nombramiento se habría realizado de buena fe.

 

Es decir que, tal y como se señaló en el dictamen C-298-2013, es evidente que la resolución PE-123-2013, sin que se hubiese requerido, mucho menos emitido, el dictamen preceptivo, previo  y favorable, no solamente determinó sobre la existencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el nombramiento de la señora Alejandra Ducca Durán en la plaza  N.° 0064 sino que dispuso sobre la situación jurídica del nombramiento de la señora Ducca Durán – cesando el acto de nombramiento – e incluso habría garantizado los derechos adquiridos de la señora Ducca Durán.

Lo anterior implica que la Procuraduría General no puede válidamente ejercer el control previo y preventivo que le encarga el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que no procede rendir el dictamen favorable.

 

En todo caso, conviene hacer una observación adicional.

 

Efectivamente, la misma resolución PE-123-2013 ha señalado expresamente que lo “dispuesto no obsta para que se tomen las acciones pertinentes respecto a la nulidad del resto del contenido de las resoluciones analizadas en esta resolución” (Lo anterior es una transcripción conducente de la resolución PE-123-2013)

 

Sin embargo, lo cierto es que dicha resolución de la Presidencia Ejecutiva realmente resolvió sobre la validez y eficacia del acto administrativo declarativo de derechos subjetivos – nombramiento de la señora Ducca Durán en la plaza  0064 – objeto del procedimiento administrativo pero también sobre las resoluciones  de las 10:00 horas del 15 de julio de 2009, 9.25 horas del 19 de agosto de 2009 y 10:00 horas del 1 de setiembre de 2009 relativas al cambio de atinencias de dicha plaza que también constituyeron parte del objeto del procedimiento.

 

En este orden de ideas, conviene transcribir lo señalado por la resolución PE-123-2013 sobre este extremo:

 

“se corrobora la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las resoluciones de la Presidencia Ejecutiva de las 10:00 horas del 15 de julio de 2009, 9.25 horas del 19 de agosto de 2009 y 10:00 horas del 1 de setiembre de 2009 con las cuales se modificó la atinencia del puesto de jefatura de la unidad de comunicación, se le cambia el nombre a la unidad, y se nombra  a la señora Alejandra Ducca Durán en esa plaza de jefatura 0064 y se traslada la plaza 0041 al Despacho de la Presidencia Ejecutiva.”

 

Así las cosas, debe nuevamente decirse que la resolución PE-123-2013, en realidad, sí resolvió sobre el objeto del procedimiento aún y cuando todavía no se había  solicitado el dictamen favorable y preceptivo de la Procuraduría General. Esto conlleva a afirmar que dicho dictamen sí fue requerido fuera del momento procedimental oportuno, incluso cuando ya la administración emitió una resolución modificando la situación jurídica administrativa de la señora Ducca Durán y garantizando plenamente sus derechos adquiridos.

 

 

III.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto,  se concluye que la gestión de reconsideración formulada a través PE-358-04-2014 de 8 de abril de 2014, recibido el 5 de mayo de 2014 no es admisible por lo que lo procedente es devolver la gestión y el expediente administrativo respectivo.

 

           

                                                                                Atentamente;

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto     

 

 

JOA/jmd