04 de marzo, 2014

C-066-2014

                                                                      

Señora

Jannina Villalobos Solís

Municipalidad de Tibás

Secretaria

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio SCM-008-E-02-2014 de 12 de febrero de 2014.

 

Mediante oficio SCM-008-E-02-2014 se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de Tibás N.° VII-1 de la Sesión ordinaria N.° 198 del 11 de febrero de 2013 por el cual se requiere el dictamen preceptivo y favorable requerido por el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en orden a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de traspaso de la patente comercial de Pollos a la Leña Doraditos, el cual es acuerdo del Concejo Municipal de Tibás tomado en la sesión ordinaria N.° 71 de 4 de setiembre de 2007 y comunicado a la parte interesada el 6 de setiembre de 2007.

           

 

I.                   ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

a.         Mediante contrato que se hizo constar en el protocolo de la Notaria Maureen Catalina Bustos Jiménez, el señor Jose Antonio Solano Gutiérrez cedió a favor del señor Alvaro Marín Barquero la patente comercial del negocio llamado Pollos a la Leña Los Doraditos, ubicado en Tibás. Se extendió un testimonio de la escritura de protocolización con fecha 7 de agosto de 2007. (Ver folio 5 del expediente administrativo.)

b.        En fecha 7 de agosto de 2007, el señor Alvaro Marín Barquero solicitó a la Municipalidad de Tibás que aprobara el traspaso de esa patente comercial. (Ver folios 6 y 6 bis del expediente administrativo.)

c.         Por oficio del 6 de setiembre de 2007, el Departamento de Patentes de la Municipalidad de Tibás le comunicó al señor Alvaro Marín Barquero que el Concejo Municipal en sesión ordinaria N.° 71 de 4 de setiembre de 2007 habría aprobado el traspaso a su favor de la patente comercial de Soda y Venta de Pollo de Pollos a la Leña Los Doraditos. (Ver folio 12 del expediente administrativo.)

d.        Por escrito de 10 de marzo de 2008, la señora Ana Violeta Chacón Morales presentó un escrito alegando la invalidez del acuerdo del Concejo Municipal de traspaso de la patente de Pollos a la Leña Los Doraditos, tomada en sesión del 4 de setiembre de 2007. Este escrito fue presentado habiéndose vencido el plazo previsto, en el artículo 156 del Código Municipal, para presentar recursos ordinarios contra los actos municipales. Sin embargo, la señora Chacón Morales señaló que el traspaso de la patente padecía de un vicio toda vez que se hizo sin su consentimiento como co-propietaria del inmueble. Finalmente, la señora Chacón Morales solicitó la revocatoria, por anulación, del acuerdo municipal de 4 de setiembre de 2007 relativo a la aprobación de la patente de Pollos a la Leña Los Doraditos. Al efecto, indicó que ella es copropietaria del negocio y de la propiedad inmueble de Pollos a la Leña Los Doraditos. (Ver folios 13 al 16 del expediente administrativo.)

e.         Por acuerdo municipal N. II-1 de la sesión ordinaria N.° 125 de 16 de setiembre de 2008, el Concejo Municipal de Tibás resolvió revocar, por evidentes vicios de nulidad, el traspaso de la patente de Pollos Los Doraditos. (Ver folios 24 a 25 del expediente administrativo.)

f.         Por acuerdo municipal N.° IV-2 de la sesión ordinaria N.° 127 de 30 de setiembre de 2008, el Concejo Municipal de Tibás rechazó un recurso de revocatoria interpuesto por el señor Alvaro Marín Barqueo. (Ver folios 28 a 31 del expediente administrativo.)

g.        La decisión del Concejo Municipal de 16 de setiembre de 2008, sin embargo, fue vetada por el Alcalde indicando que, de previo a dejar sin efecto un acto declarativo de derecho, debe seguirse un procedimiento administrativo ordinario. El veto fue acogido por el Concejo Municipal el día 28 de setiembre de 2008. (Ver folios 42 a 43 del expediente administrativo.)

h.        Mediante acuerdo del Concejo Municipal N.° III-3 de la sesión ordinaria N.° 185 de 10 de noviembre de 2009, se resolvió nombrar una comisión, de entre sus miembros, para recomendar el curso de acción a seguir con la patente de Pollos a la Leña Los Doraditos. (Ver folio 48 del expediente administrativo.)

i.          Por acuerdo del Concejo Municipal N.° IV-1 de la sesión ordinaria N.° 37 de 11 de enero de 2011, se acogieron las recomendaciones  de la Comisión, designada por el Concejo Municipal de entre sus miembros para determinar el curso de acción a seguir con la patente de Pollos a la Leña Los Doraditos – esto en razón del veto del Alcalde -. El Concejo, acogiendo las recomendaciones de la Comisión – estimó que lo procedente era acoger el veto por tratarse de un acto declaratorio de derechos y proceder a abrir un procedimiento, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (Ver folios 48 y 49 del expediente administrativo.)

j.          En sesión extraordinaria  N.° 66 de 7 de setiembre de 2012 y mediante acuerdo V-ALT-1, el Concejo Municipal instruye al Alcalde para contratar un profesional externo que dirija el procedimiento administrativo para anular por nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo tomado en sesión ordinaria N.° 71 de 4 de setiembre de 2007 que  habría aprobado el traspaso a su favor de la patente comercial de Soda y Venta de Pollo de Pollos a la Leña Los Doraditos. Esta contratación se hizo efectiva el 9 de diciembre de 2013. (Ver folio 1 del expediente administrativo.)

k.        Por resolución OD-001 se dicta la resolución de inicio del procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del traspaso de la patente comercial de Pollos a la Leña Los Doraditos. Esta resolución fue notificada a Alvaro Marín Barquero el día 19 de diciembre de 2013. En esta resolución se convocó para audiencia oral y privada el día 31 de enero de 2014. (Ver folios del 77 al 83 del expediente administrativo.)

l.          La audiencia oral y privada se celebró a las 8:30 horas del 31 de enero de 2014. (Ver folios del 122 al 139 del expediente administrativo.)

m.      Por acuerdo N.° VII-1 tomado en la sesión ordinaria N.° 198 de 11 de febrero de 2014, el Concejo Municipal de Tibás resolvió solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen favorable para anular el acuerdo firme tomado en la sesión ordinaria N.° 71 de 4 de setiembre de 2007 que  habría aprobado el traspaso a su favor de la patente comercial de Soda y Venta de Pollo de Pollos a la Leña Los Doraditos.(Ver folios sin número del expediente administrativo.)

 

 

II.                IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

 

Examinados los antecedentes es necesario indicar que no es posible rendir el dictamen preceptivo y favorable.

 

En este sentido deben hacerse las siguientes consideraciones de interés.

 

Por su carácter ablatorio y excepcional, la potestad prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) se encuentra sujeta a la garantía del plazo de caducidad.

 

Ahora bien, aunque es cierto que con la reforma del artículo 173 – promulgada por el Código Contencioso Administrativo- se ha modificado dicho plazo de  caducidad, lo cierto es que esa reforma opera únicamente en relación con los actos administrativos declarativos de derechos dictados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha reforma – sea el 1 de enero de 2008 -. (Sobre la forma en que opera el nuevo plazo de caducidad ver el dictamen C-281-2013 de 4 de diciembre de 2013)

 

Ergo, en el caso de los actos administrativos declarativos de derechos dictados con anterioridad al 1 de enero de 2008, aplicable es de 4 años contados a partir de la comunicación del acto, tal y como se preveía antes de la reforma mentada. Al respecto, conviene citar el dictamen C-131-2013 de 8 de julio de 2013, el cual contiene una relación de los reiterados criterios que la Procuraduría General de la República ha emitido en el tema:

 

“B.               SOBRE EL PLAZO DE CADUCIDAD

 

Por su carácter ablatorio y excepcional, la potestad prevista en el numeral 173 LGAP se encuentra sujeta  a la garantía del plazo de caducidad. Ha sido criterio consolidado de la jurisprudencia administrativa, que en el caso de los actos dictados con anterioridad al 1 de enero de 2008 – fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, el cual reformó el numeral 173 – el plazo de caducidad aplicable es de 4 años contados a partir de la comunicación del acto, tal y como se preveía antes de la reforma mentada. Sobre este tema baste citar el dictamen C-55-2011 de 3 de marzo de 2011:

 

         “ Entre el régimen de garantías que condicionan el ejercicio de la potestad prevista del artículo 173 LGAP, debe destacarse que el inciso 4 de la norma citada, ha establecido un plazo de caducidad.         

 

Este plazo de caducidad, de acuerdo con el  inciso 4 del artículo 173 LGAP vigente,  es actualmente de un  año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren. Nótese que la redacción actual del artículo 173 es el resultado de la reforma operada por la Ley N.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigentes desde el 1 de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo.)

 

Sin embargo, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que en relación con los actos declaratorios de derechos dictados antes del 1 de enero de 2008, y en orden a ejercer la potestad de revisión del 173 LGAP, el plazo de caducidad que rige es el que establecía el inciso 5 del artículo 173 LGAP antes de la reforma implementada por el Código Procesal Contencioso Administrativo. Esto en virtud del régimen transitorio previsto en el transitorio III del Código. Es decir que para dichos actos el plazo de caducidad que rige es el de cuatro años contados a partir de la adopción del acto. En este sentido, conviene citar el dictamen C-059-2009 de 23 de febrero de 2009, reiterado por el dictamen C-121-2009 de 6 de mayo de 2009:

 

“No obstante, antes de su reforma – modificación que operó por virtud del Código Procesal Contencioso Administrativo –, correspondía al inciso 5 del artículo 173 determinar el plazo de caducidad, el cual se había fijado en cuatro años contados, por supuesto, a partir de dictado el acto.

 

La cita de las anteriores normas se justifica por las siguientes razones:

1.En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían.  Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos.   Y precisamente en el caso de un acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que estaríamos en presencia de unos efectos que perduran –mantienen- en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional.  Luego, estimamos que, en el caso descrito –incorporación- el Colegio Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.

2. Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados.  Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años.   Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy.  Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.

 

Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone:

 

“TRANSITORIO III.

El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”

 

            Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta [1] , o por la vía jurisdiccional de la lesividad [2] , a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto.”

 

            En el caso concreto, pues, resulta claro que el plazo de caducidad se ha agotado.

 

            En efecto, de la relación de antecedentes precedente se deriva que el acto que  la Administración ha pretendido anular por la vía administrativa fue adoptado el 14 de marzo de 2006. Es decir que el plazo de caducidad que rige dicho acto es el de 4 años vigente en el momento en que fue adoptado, y el cual claramente se encontraba vencido incluso al momento en que se ordenó abrir el procedimiento administrativo.

 

            Por lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo encuentra una imposibilidad de rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido por el inciso 1 del Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior sin perjuicio, primero, de las responsabilidades penales que podría eventualmente haberse incurrido por el presunto uso de documento falso. Y luego, sin perjuicio también de la posibilidad que tiene la Administración de investigar la existencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio DDE-549-2008 de 14 de agosto de 2008 dictado por el Departamento de Desarrollo Educativo. Acto a través del cual se reconoce y equipara como Bachillerato el Título de Educación Media expedido presuntamente por la institución denominada International HCU.”

 

En el presente caso, pues, es evidente que el plazo de caducidad se ha agotado.

 

En efecto, debe advertirse que el acto administrativo que aquí se pretende anular es un acuerdo del Concejo Municipal de Tibás tomado en la sesión ordinaria N.° 71 de 4 de setiembre de 2007 y comunicado a la parte interesada el 6 de setiembre de 2007.

 

Es decir que a la fecha han transcurrido más de los cuatro años previstos en el antiguo artículo 173 LGAP. Debe notarse que este plazo incluso ya se había vencido en el momento de dictar la resolución de inicio del presente procedimiento administrativo.

 

Por lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo encuentra una imposibilidad de rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.

 

 

III.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se devuelve sin el dictamen afirmativo solicitado la gestión tendiente acuerdo del Concejo Municipal de Tibás tomado en la sesión ordinaria N.° 71 de 4 de setiembre de 2007 y comunicado a la parte interesada el 6 de setiembre de 2007.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto                                         

 

JOA/jmd