06 de marzo, 2014

C-072-2014

                                                                      

Señora

Doris Viales Viales

Municipalidad de Santa Cruz

Secretaria

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio SM-0103-2014 de 26 de febrero de 2014.

 

En el oficio SM-0103-2014 se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de Santa Cruz tomado en la Sesión Ordinaria N.° 08-2014, artículo 03, inciso 15 de 25 de febrero de 2014, y mediante el cual se ha resuelto solicitar nuevamente, conforme lo prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el dictamen preceptivo y favorable necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de  la patente de licores N.° 302 otorgada a favor de Jardín Plaza Vía Láctea S.A.

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

a.             Que mediante oficio DGA-3111-2007 de 6 de setiembre de 2007, el Instituto Costarricense de Turismo declara de interés turístico a Jardín Plaza Vía Láctea S.A. cuyo apoderado es el señor Salomón Ary Goldik. Esta declaratoria fue condicionada a la obtención de la respectiva patente municipal. (Ver folios 1 y 2 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

b.             Por oficio AL-135-2007 de 25 de setiembre de 2007, la Asesoría Legal de la Municipalidad de Santa Cruz recomendó el otorgamiento de la patente de licores, sin remate, a Jardín Plaza Vía Láctea. Al efecto, se indicó que dicha persona jurídica contaba con la declaratoria de interés turístico y con el contrato turístico de incentivos. (Ver folio 4 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

c.             Por oficio 130-07 de 11 de diciembre de 2007, la Unidad de Auditoría Interna de la Municipalidad de Santa Cruz señala que el otorgamiento de la patente a favor de Jardín Vía Láctea es procedente. (Ver folio 4 y 6 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

d.            Por oficio SM-1637-Ord.49-2007 de 21 de diciembre de 2007 se comunicó al señor Salomón Ari Goldik, el acuerdo del Concejo Municipal de la sesión ordinaria N.° 49-2007, artículo 6, inciso 04, del 11 de diciembre de 2007, mediante el cual se concedió patente de licores a Jardín Plaza Vía Láctea. Este acuerdo fue votado en firme y comunicado el mismo 21 de diciembre de 2007. (Ver folio 9 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

e.             En oficio N.° 12353, DFOE-SM-1603 de 14 de diciembre de 2010, la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República recomendó la anulación de la patente de licores N.° 302 otorgada a Jardín Plaza Vía Láctea S.A. A este efecto se indicó que dicha empresa solamente tenía la declaratoria de interés turístico y no había firmado el contrato de incentivos. (Ver folios 10 y 11 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

f.              Por acuerdo tomado en la sesión ordinaria 01-2011, artículo 04, inciso 11 de fecha 4 de enero de 2011, el Concejo Municipal de Santa Cruz resolvió ordenar la apertura de los procedimientos administrativos necesarios para anular por nulidad absoluta, evidente y manifiesta la patente del caso. (Ver folio 14 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

g.             Por acuerdo tomado en la sesión ordinaria 23-2011, artículo 03, inciso 01, del 7 de junio y en sesión extraordinaria 21-2011, artículo 03, inciso 21 de 3 de noviembre de 2011 se nombró el órgano director que quedó conformado por 6 funcionarios. (Ver folio 26 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

h.             Mediante resolución de las 11:30 horas del 3 de febrero de 2012, se dictó la resolución de apertura del procedimiento administrativo. En esta resolución  se indicó que el objeto y carácter del procedimiento es anular, por nulidad absoluta, evidente y manifiesta el acto que otorgó la patente de licores N.° 302 a favor de Jardín Plaza Vía Láctea S.A. en acuerdo N.° 49-2007 de 11 de diciembre de 2007. Igualmente se puso a disposición el expediente administrativo y la prueba que obraba en él. Se señaló para celebrar audiencia oral y privada el 25 de abril de 2012 y se impuso a la parte interesada de los recursos disponibles contra el acto de apertura. (Ver folios del 17 al 27 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

i.               Por resolución de las 15:15 horas del 25 de abril de 2012, el órgano director declaró “infructuosa” la audiencia oral y privada por cuanto no fue posible notificar al agente residente de la empresa interesada en su domicilio social. (Ver folio 31 del expediente administrativo. Correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

j.               Según consta a folio 47, los representantes de Jardín Plaza Vía Láctea S. A. se apersonaron a la sesión ordinaria del Concejo Municipal N.° 23-2013 del 4 de junio de 2013 para proponer planes remediales, por lo que se estima que se habrían dado por enterados del procedimiento. (Ver folio 47 del  expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

k.             Por oficio SM-0944-ORD-41-2013 de 18 de diciembre de 2013, se habría requerido, por primera vez, el dictamen preceptivo y favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular la patente de licores N.° 302 otorgada a favor de Jardín Plaza Vía Láctea S.A. (Ver folios 47 al 52 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

l.               En su momento, y por dictamen C-001-2014 de 8 de enero de 2014, este Órgano Superior Consultivo había declinado rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido. Esto por cuanto a la gestión no se le había adjuntado el respectivo expediente administrativo. (Ver folios del 53 al 56 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

m.           Por oficio SM-051-2014 de 4 de febrero de 2014, recibido el 14 de febrero, la Secretaría del Concejo remitió a este Órgano Superior Consultivo de los expedientes administrativos. (Ver folio 66   del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

n.             Por oficio Adpb-1382-2014 de 18 de febrero de 2014, el funcionario Jorge Oviedo Alvarez, devolvió el expediente remitido indicando si bien es cierto el dictamen C-001-2014 no era ningún impedimento para que la Municipalidad de Santa Cruz gestionara nuevamente el dictamen preceptivo y favorable necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente de licores N.° 302, debe tomarse nota de que esa nueva gestión debía ser realizada necesariamente por el propio Concejo Municipal de Santa Cruz como órgano superior supremo de la Municipalidad y no por la Secretaría Municipal. (Ver folios 67 al 68 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.)

o.             Por acuerdo de la sesión ordinaria N.°08-2014, artículo 03, inciso 15 del 25 de febrero de 2014, el Concejo Municipal de San Cruz acordó requerir nuevamente a este Órgano Superior Consultivo el dictamen preceptivo y favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente N.° 302 otorgada en diciembre de 2007 y remitir el expediente administrativo.

 

 

II.                IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO.

 

            No es procedente rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.

 

            En efecto, tal y como consta de la transcripción del acuerdo tomado sesión ordinaria N.°08-2014, artículo 03, inciso 15 del 25 de febrero de 2014, lo que se pretende es anular la patente de licores N.° 302 la cual fue otorgada a Jardín Plaza Vía Láctea por acuerdo tomado en  la sesión ordinaria N.° 49-2007, artículo 6, inciso 04, del 11 de diciembre de 2007. Este acuerdo fue votado en firme y comunicado el mismo 21 de diciembre de 2007.

 

            Es decir que desde que se dictó el acto administrativo que se pretendía anular han transcurrido un poco más de 6 años.

 

            Lo anterior es de indudable importancia.

 

Por su carácter ablatorio y excepcional, la potestad prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) se encuentra sujeta a la garantía del plazo de caducidad.

 

Ahora bien, aunque es cierto que con la reforma del artículo 173 – promulgada por el Código Contencioso Administrativo- se ha modificado dicho plazo de  caducidad, lo cierto es que esa reforma opera únicamente en relación con los actos administrativos declarativos de derechos dictados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha reforma – sea el 1 de enero de 2008 -. (Sobre la forma en que opera el nuevo plazo de caducidad ver el dictamen C-281-2013 de 4 de diciembre de 2013)

 

Ergo, en el caso de los actos administrativos declarativos de derechos dictados con anterioridad al 1 de enero de 2008, aplicable es de 4 años contados a partir de la comunicación del acto, tal y como se preveía antes de la reforma mentada.

 

Al respecto, conviene citar el dictamen C-131-2013 de 8 de julio de 2013, el cual contiene una relación de los reiterados criterios que la Procuraduría General de la República ha emitido en el tema:

 

“B.               SOBRE EL PLAZO DE CADUCIDAD

 

Por su carácter ablatorio y excepcional, la potestad prevista en el numeral 173 LGAP se encuentra sujeta  a la garantía del plazo de caducidad. Ha sido criterio consolidado de la jurisprudencia administrativa, que en el caso de los actos dictados con anterioridad al 1 de enero de 2008 – fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, el cual reformó el numeral 173 – el plazo de caducidad aplicable es de 4 años contados a partir de la comunicación del acto, tal y como se preveía antes de la reforma mentada. Sobre este tema baste citar el dictamen C-55-2011 de 3 de marzo de 2011:

 

         “ Entre el régimen de garantías que condicionan el ejercicio de la potestad prevista del artículo 173 LGAP, debe destacarse que el inciso 4 de la norma citada, ha establecido un plazo de caducidad.         

 

Este plazo de caducidad, de acuerdo con el  inciso 4 del artículo 173 LGAP vigente,  es actualmente de un  año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren. Nótese que la redacción actual del artículo 173 es el resultado de la reforma operada por la Ley N.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigentes desde el 1 de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo.)

 

Sin embargo, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que en relación con los actos declaratorios de derechos dictados antes del 1 de enero de 2008, y en orden a ejercer la potestad de revisión del 173 LGAP, el plazo de caducidad que rige es el que establecía el inciso 5 del artículo 173 LGAP antes de la reforma implementada por el Código Procesal Contencioso Administrativo. Esto en virtud del régimen transitorio previsto en el transitorio III del Código. Es decir que para dichos actos el plazo de caducidad que rige es el de cuatro años contados a partir de la adopción del acto. En este sentido, conviene citar el dictamen C-059-2009 de 23 de febrero de 2009, reiterado por el dictamen C-121-2009 de 6 de mayo de 2009:

 

“No obstante, antes de su reforma – modificación que operó por virtud del Código Procesal Contencioso Administrativo –, correspondía al inciso 5 del artículo 173 determinar el plazo de caducidad, el cual se había fijado en cuatro años contados, por supuesto, a partir de dictado el acto.

 

La cita de las anteriores normas se justifica por las siguientes razones:

1.En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían.  Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos.   Y precisamente en el caso de un acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que estaríamos en presencia de unos efectos que perduran –mantienen- en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional.  Luego, estimamos que, en el caso descrito –incorporación- el Colegio Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.

2. Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados.  Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años.   Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy.  Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.

 

Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone:

 

“TRANSITORIO III.

El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”

 

            Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta [1] , o por la vía jurisdiccional de la lesividad [2] , a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto.”

 

            En el caso concreto, pues, resulta claro que el plazo de caducidad se ha agotado.

 

            En efecto, de la relación de antecedentes precedente se deriva que el acto que  la Administración ha pretendido anular por la vía administrativa fue adoptado el 14 de marzo de 2006. Es decir que el plazo de caducidad que rige dicho acto es el de 4 años vigente en el momento en que fue adoptado, y el cual claramente se encontraba vencido incluso al momento en que se ordenó abrir el procedimiento administrativo.

 

            Por lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo encuentra una imposibilidad de rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido por el inciso 1 del Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior sin perjuicio, primero, de las responsabilidades penales que podría eventualmente haberse incurrido por el presunto uso de documento falso. Y luego, sin perjuicio también de la posibilidad que tiene la Administración de investigar la existencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio DDE-549-2008 de 14 de agosto de 2008 dictado por el Departamento de Desarrollo Educativo. Acto a través del cual se reconoce y equipara como Bachillerato el Título de Educación Media expedido presuntamente por la institución denominada International HCU.” (Ver también el dictamen C-66-2014 de 4 de marzo de 2014)

 

Ahora bien, en el presente caso, es evidente, en primer lugar, que el plazo de caducidad aplicable es de cuatro años, puesto que el acto administrativo que se pretende anular fue dictado con anterioridad al 1 de enero de 2008. Luego, es notorio que el plazo de caducidad se ha agotado, pues, han transcurrido ya seis años.

 

Así las cosas, esto es suficiente para declinar el dictado del dictamen preceptivo y favorable.

 

Sin embargo, conviene hacer dos señalamientos adicionales en orden a la tramitación del procedimiento que se sustanció para anular la patente de licores N.° 302 que fue otorgada a favor de Jardín Plaza Vía Láctea S.A.

 

En efecto, debe advertirse que del expediente administrativo que se ha remitido se desprende que el acto de apertura, el cual contempla la respectiva imputación de cargos, no fue efectivamente comunicada a los representantes de Jardín Plaza Vía Láctea, de tal suerte que incluso  por resolución de las 15:15 horas del 25 de abril de 2012, el órgano director declaró “infructuosa” la audiencia oral y privada señalada para ese mismo día.

 

  Es decir que la empresa Jardín Plaza Vía Láctea no pudo ejercer su derecho de defensa, ni ejercer las facultades previstas en el artículo 317 de la Ley General de la Administración Pública. Debe remarcarse que la no realización de la audiencia oral y privada no se subsana con el hecho de que, con posterioridad, las personas interesadas acudan a las sesiones, en este caso, del Concejo Municipal. Debe advertirse que el artículo 218 de la Ley General de la Administración Pública es claro en prescribir que las partes tienen derecho a una comparecencia oral y privada con la administración para ofrecer y recibir prueba siempre que la decisión final pueda causas daños graves a sus interés.

 

Igualmente debe notarse que tal y como se indica en la resolución del órgano director de las 15:15 horas del 25 de abril de 2012, se tuvo por no comunicada la resolución inicial en el tanto no fue posible notificar al agente residente de la empresa interesada en su domicilio social.

 

Empero la Ley General de la Administración Pública, específicamente en su artículo 243, prevé amplias facultades para que la administración pueda notificar el acto de apertura del procedimiento.

 

En este sentido, debe indicarse que ciertamente el acto de apertura del procedimiento que dicte el órgano director debe comunicarse personalmente. Sin embargo, el artículo 243 ya citado, permite que esta notificación personal se realice, en primer lugar, en el lugar señalado para recibir notificaciones en el expediente administrativo, por ejemplo, el lugar señalado en el expediente de la patente de licores. Pero si aún no hay señalamiento, deberá hacerse en la residencia, el lugar trabajo o incluso en la dirección del interesado, en este caso de los apoderados de la empresa.

 

Es decir que la administración, en caso de no poder notificar en el domicilio social, podía haber comunicado en otros lugares a los personeros de la empresa. (Sobre las comunicaciones de los actos del procedimiento administrativo, puede verse (PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. MANUAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 2007, pp 69-78)

 

Así las cosas, nuevamente, no es procedente rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.

 

 

 

 

III.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se devuelve sin el dictamen preceptivo requerido la gestión de la Municipalidad de Santa Cruz para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acto que ha otorgado la patente de licores N.° 302 a favor de Jardín Plaza Vía Láctea, S.A. por acuerdo tomado en  la sesión ordinaria del Concejo Municipal N.° 49-2007, artículo 6, inciso 04, del 11 de diciembre de 2007,  comunicado el 21 de diciembre de 2007.

 

Se adjunta el expediente administrativo remitido.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto                                         

 

JOA/jmd