04 de abril del 2014

OJ-045-2014

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio CJ-03-2003 del 21 de mayo del 2013, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “Ley de Sociedades de Convivencia”, expediente N° 18.481.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el ente desarrolla, este Órgano se encuentra imposibilitado de emitir criterios, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría   que no resulta de aplicación en el presente asunto.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado

 

I.                   SOBRE EL PROYECTO DE LEY

La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto denominado “Ley de Sociedades de Convivencia”. Señala el proyecto, lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.- Reconocimiento

El Estado reconoce y protege la sociedad de convivencia, que se establezca conforme a nuestro ordenamiento jurídico.

 

ARTÍCULO 2.- Definición

La sociedad de convivencia es la relación singular y libre entre dos personas mayores de edad del mismo sexo y con capacidad jurídica plena, que manifiesten su voluntad de permanencia y ayuda mutua y que poseerán los derechos y deberes personales y patrimoniales que la ley establezca.

 

ARTÍCULO 3.- Conformación

No podrán conformar una sociedad de convivencia las parejas de personas que tengan vínculo matrimonial, vínculo consanguíneo o por afinidad hasta el tercer grado, ni que mantengan sociedad de convivencia inscrita y vigente con otra persona. De igual manera una persona que mantenga vigente una sociedad de convivencia no podrá contraer matrimonio.

 

ARTÍCULO 4.- Constitución y registro

La sociedad de convivencia de pareja del mismo sexo se deberá legalizar ante una notaría pública, la que consignará en escritura pública el consentimiento expreso y voluntario de las personas comparecientes, o ante el juzgado civil de menor cuantía, de donde resida alguna de las personas comparecientes, quien lo consignará en un acta donde también expresará el consentimiento. Las inscripciones y vigencia de estas sociedades de convivencia, sus disoluciones y liquidaciones se llevarán en el Registro Civil.

 

ARTÍCULO 5.- Efectos personales y patrimoniales de las sociedades de convivencia

Una vez constituida la sociedad de convivencia de parejas del mismo sexo y durante su vigencia, las personas que la integran tendrán los siguientes derechos personales y patrimoniales:

 

1.- A la constitución de un régimen patrimonial, por el que los bienes que adquiera durante la convivencia cada persona conviviente, sus rentas, frutos, usufructos y demás beneficios económicos que produzcan, pertenecerán a cada una de las personas individualmente, pero en el caso de disolución y liquidación de la sociedad de convivencia pertenecerán a ambas personas en partes iguales, salvo pacto en contrario en escritura pública.

2.- A beneficios del sistema de seguridad social, del sistema financiero nacional para la vivienda y el resto de prestaciones estatales.

3.- A herencia legal, que únicamente podrá ser variada en testamento;

4.- A permiso laboral por el cuido o fallecimiento de la otra persona conviviente.

5.- A prestar consentimiento informado sobre decisiones en temas de salud cuando su conviviente no pueda darlo por sí mismo o misma y a ejercer la curatela de la persona conviviente.

6.- A obtener beneficios mutuos de seguros y mutualidades.

7.- A las visitas y permisos especiales de la persona conviviente en caso de hospitalización.

8.- A la visita íntima en caso de privación de la libertad de la otra persona.

9.- A obtener financiamientos comunes.

10.- A que cada conviviente pueda continuar como titular del arrendamiento de la casa de habitación, en caso que la persona conviviente arrendante fallezca, o se disuelva y liquide la sociedad.

11.- A obtener el estatus migratorio de residencia de la persona conviviente costarricense.

12.- A someter, por escritura pública, la vivienda propia compartida por la sociedad de convivencia a un régimen de protección, en el que no le afectará deudas sino son contraídas por ambos convivientes.

13.- A alimentos mutuos.

 

ARTÍCULO 6.- Disolución y liquidación de la sociedad de convivencia

El régimen patrimonial de las parejas en sociedades de convivencia se disolverá y liquidará por los siguientes causales y medios:

1.- Por mutuo acuerdo.

2.- Por muerte de alguna de las personas que constituyeron la sociedad de convivencia.

3.- Por decisión judicial, a petición de cualquiera de las personas que constituyen la sociedad de convivencia.

La disolución y liquidación de este régimen patrimonial por mutuo acuerdo se realizará en escritura pública. Cuando no exista mutuo acuerdo, haya muerte de alguna de las personas que constituye la sociedad de convivencia, se busque el reconocimiento de la sociedad de convivencia de hecho, o por cualquiera controversia sobre la aplicación de esta ley, se acudirá al juzgado civil de menor cuantía del lugar en el cual hayan convivido o del domicilio de la parte demandada

 

ARTÍCULO 7.- Sociedad de convivencia de hecho

La pareja en sociedad de convivencia de hecho pública, notoria, única y estable, por más de tres años, entre personas del mismo sexo con aptitud legal para ello, surtirá todos los efectos patrimoniales propios de la sociedad de convivencia constituida legalmente, al finalizar por cualquier causa. El reconocimiento judicial de la pareja en sociedad de convivencia de hecho retrotraerá sus efectos patrimoniales a la fecha en que se inició esa relación.

 

ARTÍCULO 8.- Reformas del Código Civil

Refórmanse el artículo 543 y el numeral 1 del artículo 572 del Código Civil; Ley N.° 63, de 28 de setiembre de 1887, y sus reformas, para que en lo sucesivo se lean así:

 

"Artículo 543.- Mientras no se verifique el nombramiento de albacea definitivo, no habiendo albacea testamentario o no pudiendo este entrar a ejercer sus funciones desde que se inicie el juicio de sucesión, el juez elegirá uno provisional, necesariamente entre los interesados en la sucesión, prefiriendo en igualdad de circunstancias al cónyuge sobreviviente, a la pareja en sociedad de convivencia sobreviviente, al padre o madre del difunto.

En los asuntos en que el albacea provisional tenga interés propio que esté en contradicción con el de los demás interesados en la sucesión, el juez nombrará un albacea específico que lo reemplace."

 

"Artículo 572.- Son herederos legítimos:

1.- Los hijos, los padres, el consorte y persona integrante de la sociedad de convivencia, o el conviviente en unión de hecho con las siguientes advertencias:

a) No tendrá derecho a heredar el cónyuge legalmente separado de cuerpos si él hubiere dado lugar a la separación.

Tampoco podrá heredar el cónyuge o persona integrante de sociedad de convivencia separado de hecho, respecto de los bienes adquiridos por el causante durante la separación de hecho.

b) Si el cónyuge o persona integrante de sociedad de convivencia tuviere gananciales o régimen patrimonial especial, solo recibirá lo que a estos falta para completar una porción igual a la que recibiría no teniéndolos.

c) En la sucesión de un hijo extramatrimonial, el padre solo heredará cuando lo hubiere reconocido con su consentimiento, o con el de la madre y, a falta de ese consentimiento, si le hubiere suministrado alimentos durante dos años consecutivos, por lo menos.

ch) El conviviente en unión de hecho solo tendrá derecho cuando dicha unión se haya constituido entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraer matrimonio, y se haya mantenido una relación pública, singular y estable durante tres años, al menos, respecto de los bienes adquiridos durante dicha unión.

d) El conviviente en sociedad de convivencia de hecho solo tendrá derecho cuando dicha unión se haya constituido entre personas con aptitud legal para constituir la sociedad de convivencia, y se haya mantenido una relación pública, singular y estable durante tres años al menos, respecto de los bienes adquiridos durante dicha unión.

2.- […]"

 

ARTÍCULO 9.- Reformas del Código Notarial

Refórmese el inciso c) del artículo 7 del Código Notarial, Ley N.° 7764, de 17 de abril de 1998, y sus reformas, para que en lo sucesivo se lea así:

 

"Artículo 7.- Prohibiciones

Prohíbese al notario público:

[...]

c) Autorizar actos o contratos, expedir certificaciones notariales y protocolizaciones de actos, en los cuales tengan interés el notario, alguno de los intérpretes o los testigos instrumentales, sus respectivos cónyuges, su conviviente en sociedad de convivencia o conviviente, ascendientes, descendientes, hermanos, tíos o sobrinos por consanguinidad o afinidad. Se entenderá que ese interés existe en los actos o contratos concernientes a personas jurídicas o entidades en las cuales el notario, sus padres, cónyuge, conviviente en sociedad de convivencia o conviviente, hijos y hermanos por consanguinidad o afinidad, tengan o ejerzan cargos como directores, gerentes, administradores o representantes legales.

[...]."

 

 

ARTÍCULO 10.- Reformas de la Ley General de Migración y Extranjería

Adiciónanse un último párrafo al artículo 73, un numeral 4 al artículo 78 y un numeral 11 al artículo 79 de la Ley General de Migración y Extranjería, Ley N.° 8764, de 19 de agosto de 2009, y sus reformas, para que en lo sucesivo se lean así:

 

"Artículo 73.-

[…]

En los casos en que el ingreso o la permanencia de una persona extranjera sean en razón de una sociedad de convivencia, se aplicará en lo que corresponda el presente artículo."

 

"Artículo 78.-

Podrán optar por la categoría migratoria de residente permanente, las personas extranjeras que cumplan los siguientes requisitos:

[...]

4) La persona conviviente en sociedad de convivencia, que haya gozado de residencia temporal durante tres años consecutivos.

[...]

 

Artículo 79.-

La Dirección General de Migración otorgará una autorización de ingreso y permanencia por un tiempo definido, superior a noventa días y hasta por dos años, prorrogable en igual tanto, a quienes se encuentren comprendidos en las siguientes subcategorías:

[...]

 

11) La persona conviviente en sociedad de convivencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la presente ley."

 

ARTÍCULO 11.- Reformas del Código Procesal Civil

Adiciónese un numeral 16 al artículo 420 del Código Procesal Civil, Ley N.° 7130, de 16 de agosto de 1989, y sus reformas, que se lea así:

 

"Artículo 420.- Asuntos sujetos a este trámite

Cualquiera que sea su cuantía, las siguientes pretensiones se tramitarán y decidirán en proceso abreviado:

[...]

 

16) La disolución y liquidación contenciosa o por muerte de alguna

de las personas que conforman la pareja en sociedad de convivencia, el reconocimiento judicial de la sociedad de convivencia y toda controversia relacionada que no esté relacionada con las materias de alimentos, violencia doméstica, consignación de prestaciones y seguridad social, derechos que podrían reclamarse por medio de los procedimientos estipulados en leyes especiales."

 

ARTÍCULO 12.- Modificación del Código de Trabajo

Modifícase el numeral 1) del artículo 85 del Código de Trabajo, Ley N.° 2, de 27 de agosto de 1943, y sus reformas, para que en lo sucesivo se lea así:

 

"Artículo 85.-

[...]

Esas prestaciones corresponderán a los parientes del trabajador, en el siguiente orden:

1) El consorte o la persona conviviente en sociedad de convivencia y los hijos menores de edad o inhábiles.

[...]"

 

ARTÍCULO 13.- Reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Adiciónase un nuevo numeral al artículo 115 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se lea así:

5) las sociedades de convivencia

 

ARTÍCULO 14.- Reformas a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de

Elecciones y del Registro Civil

Modifícanse los artículos 43 y 63 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, N.º 3504, de 10 de mayo de 1965, los que se leerán así:

 

“Artículo 43.- Actos y asuntos que deben inscribirse

Se inscribirán en el Departamento Civil mediante asientos debidamente numerados, los nacimientos, los matrimonios, las sociedades de convivencia y las defunciones. Además, se anotarán al margen del respectivo asiento, las legitimaciones, los reconocimientos, las adopciones, las emancipaciones, las investigaciones o impugnaciones de paternidad, los divorcios, las rescisiones de unión civil, las separaciones judiciales, las nulidades de matrimonio, las nulidades de las sociedades de convivencia, opciones y cancelaciones de nacionalidad, las ausencias y presunciones de muerte, las interdicciones judiciales, los actos relativos a la adquisición o modificación de la nacionalidad y la defunción de la persona en el asiento de su nacimiento o de su naturalización.”

 

 

“Artículo 63.- Los actos de legitimación, reconocimiento, emancipación, divorcio y otros

Los actos de legitimación, reconocimiento, filiación, divorcio, rescisión de la sociedad de convivencia, separación judicial, nulidad de matrimonio, nulidad de unión civil, ausencia, presunción de muerte, interdicción judicial, adopción, naturalización y opción de nacionalidad, se inscribirán de oficio, a solicitud del interesado o de quien lo represente, o por mandamiento de la autoridad competente y deben constar al margen del respectivo asiento.”

 

ARTÍCULO 15.- Vigencia

La presente ley deroga cualquier norma que se le oponga y entrará en vigencia un mes después de su publicación.”

 

i. Antecedentes

La primera consideración que debemos realizar es que la  iniciativa de regular las uniones civiles entre personas del mismo sexo,  no es una nueva iniciativa. En efecto, mediante diversos proyectos de ley se ha intentado regular la unión entre personas del mismo sexo, dentro de los cuales podemos citar, los siguientes:

·  Ley de Unión Civil entre personas del mismo sexo, tramitado bajo el expediente número 16.390. Sobre este proyecto, este Órgano Asesor mediante la Opinión Jurídica OJ- 095-2007 del 21 de setiembre del 2007 hizo una serie de consideraciones y concluyó que el mismo no presentaba vicios de constitucionalidad.

·  Modificación del artículo 242 del Código de Familia, Ley N° 5476 del 21 de diciembre de 1973 y sus reformas, expediente N° 16.182. Sobre este proyecto, este Órgano Asesor mediante la Opinión Jurídica OJ-100-2012 del 25 de diciembre del 2012 se pronunció haciendo una serie de consideraciones y concluyó que el mismo no presentaba vicios de constitucionalidad.

·  Ley de Sociedades de Convivencia denominado anteriormente “Ley de Unión Civil de Personas del mismo Sexo”, expediente N° 16390. Sobre este proyecto, este Órgano Asesor mediante la Opinión Jurídica OJ-64-2009 del 22 de julio del 2009 se pronunció haciendo una serie de consideraciones y concluyó que el mismo no presentaba vicios de constitucionalidad.

·  Ley de Sociedades de Convivencia, tramitado bajo el expediente N° 17.668. Este proyecto de conformidad a consulta realizada en la Asamblea Legislativa, se encuentra en el Plenario de la Asamblea Legislativa con dictamen afirmativo de minoría desde el 26 de junio del 2012.

·  Ley de Regulación de las Uniones de Hecho entre Personas del Mismo Sexo, tramitado bajo expediente N° 17.844. Este proyecto de conformidad a consulta realizada en la Asamblea Legislativa, se encuentra en la Comisión de Derechos Humanos en espera de varias consultas a diversas entidades.

ii. Observaciones del texto sustitutivo

 

Artículo 4. Constitución y registro.

El artículo 4 del proyecto pretende establecer que las sociedades de convivencia de parejas del mismo sexo se deben legalizar mediante  escritura pública otorgada por notario público, o mediante consignación de acta  ante juzgado civil de menor cuantía, con la finalidad de que se consigne el consentimiento de las personas comparecientes. También pretende este artículo que  dichas uniones se inscriban ante el Registro Civil así como la disolución y liquidación de las mismas.

 

En relación con este artículo 4 del proyecto encontramos el artículo 14 del proyecto en el cual se pretende hacer una modificación a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones con el fin de que se pueda inscribir ante el Departamento Civil las sociedades de convivencia civil así como su rescisión.

 

Sobre este punto, queremos señalar que la inscripción en el Registro Civil es un efecto propio del matrimonio que no es reconocido a las uniones de hecho heterosexuales, motivo por el cual debería hacerse una reforma al Código de Familia, aspecto que no es contemplado en el proyecto de ley.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, cabe señalar que el Código de Familia  en el artículo 243 establece el procedimiento para que las uniones de hecho heterosexuales sean reconocidas, procedimiento que considera este órgano Asesor puede ser considerado para las sociedades de convivencia de personas del mismo sexo. Señala la norme en comentario, lo siguiente:

Artículo 243.- Para los efectos indicados en el artículo anterior, cualquiera de los convivientes o sus herederos podrá solicitar al Tribunal el reconocimiento de la unión de hecho. La acción se tramitará por la vía del proceso abreviado, regulada en el Código Procesal Civil, y caducará en dos años a partir de la ruptura de la convivencia o de la muerte del causante.

(Así adicionado por el artículo 1° de la ley No.7532 del 8 de agosto de 1995, “Adiciona Código de Familia para Regular la Unión de Hecho”)

(Así corrida su numeración por el artículo 2 de ley No.7538 del 22 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo artículo 230 al 243)

Sobre este este punto la Sala Constitucional ha señalado mediante la resolución Nº 2007-017966 de las catorce horas y cuarenta y seis minutos del doce de diciembre del dos mil siete, lo siguiente:  

“IV.-Es precisamente el distinto sustento de ambos tipos de familia que la norma impugnada no es inconstitucional, en tanto establece un plazo de caducidad para su reconocimiento en los tribunales de justicia; mientras que respecto del matrimonio no se establece ningún plazo para su reconocimiento. Esta situación tiene fácil y lógica explicación, toda vez que al ser el sustento del matrimonio, un vínculo jurídico, que se inscribe en el Registro Civil, su constatación se puede dar en cualquier momento, para lo cual, basta una certificación de este Registro, en el cual se constata el tomo, folio y asiento en que se registró el acta del notario o sacerdote católico, en tanto ambos tienen fe pública respecto del acto del matrimonio legal o religioso, respectivamente ("munera pública"). Por su parte, la unión de hecho debe probarse mediante otros medios, sea por testigos, eventos y circunstancias (hijos tenidos durante la convivencia, reconocimiento que el compañero hace de los hijos, convivencia y mutuo apoyo, certificación de disponibilidad para el matrimonio, etc.) que conduzcan al aplicador del derecho a constatar que efectivamente esa relación se dio. Si el plazo es muy extenso, lamentablemente se pueden perder una serie de pruebas y testimonios que el tiempo va borrando o dejando en el olvido. Por ello, es que esta Sala estima que no sólo no resulta contrario a los principios y normas constitucionales, sino que resulta adecuado a la realidad que se intenta demostrar; la existencia de un vínculo de hecho entre dos personas”

Artículo 5. Efectos personales y patrimoniales de las sociedades de convivencia.

El artículo 5 del proyecto pretende establecer diversos efectos a las sociedades de convivencia, dentro de los cuales nos interesa hacer unas consideraciones sobre algunos de esos efectos.

Así el inciso 2 del artículo 5 del proyecto pretende que las personas integrantes de la sociedad de convivencia tengan el derecho a los beneficios del sistema de seguridad social, del sistema financiero nacional para la vivienda y el resto de las prestaciones estatales.

 

En relación al beneficio del sistema de seguridad social para las sociedades de convivencia de personas del mismo sexo, debemos reiterar el criterio señalado por este ente Asesor en el informe emitido a la Sala Constitucional dentro de la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N° 09-003347-0007-CO, el cual expresamente señal, lo siguiente:

 

“… la normativa de la Caja Costarricense del Seguro Social como los instrumentos internacionales suscritos por Costa Rica, permiten que las personas sean beneficiadas por la seguridad social en caso de que convivan con otra persona del mismo sexo. La Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, en su artículo 1 señala que la Caja es la institución creada para aplicar los seguros sociales, institución a la que le corresponde además la administración de los mismos. De conformidad con el artículo 6 le corresponde a la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, emitir los reglamentos necesarios para el funcionamiento de la institución. Por su parte, el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social dispone, en lo que interesa: “Artículo 3 - El Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte otorga pensiones por vejez y por invalidez del asegurado y a los sobrevivientes del asegurado fallecido.(Así reformado el párrafo anterior, mediante resolución de la Sala Constitucional N° 16964-08 del 12 de noviembre del 2008.) (…) Artículo 9º—Tiene derecho a pensión por viudez:1) El cónyuge del asegurado fallecido o de la causante según las siguientes condiciones: a) El cónyuge sobreviviente que haya convivido en forma continua y bajo el mismo techo y además haya dependido económicamente del fallecido, mientras no contraiga nuevas nupcias, ni entre en unión libre. b) Cuando hubiere separación judicial o de hecho, el cónyuge sobreviviente deberá probar que el asegurado fallecido le satisfacía una pensión alimenticia en una cuantía acorde con las necesidades básicas de subsistencia. Se entenderá cumplido este requisito si se comprueba que la pensión que realmente satisfacía el causante al momento de su deceso satisfacía al menos el 50% de las necesidades del beneficiario. Quien contraiga matrimonio con un asegurado que en ese momento tuviera en trámite una solicitud de pensión o que ya disfrutaba de ella tendrá derecho a la pensión por viudez. 2) La compañera o compañero económicamente dependiente del asegurado fallecido que al momento de la muerte haya convivido al menos un año con él o ella. El beneficio procederá cuando la convivencia sea continua, exclusiva, bajo el mismo techo del asegurado o asegurada del o de la causante, en condiciones de cooperación y mutuo auxilio, según calificación y comprobación de los hechos que hará la Caja. Se exceptúa del derecho a pensión al cónyuge, compañero o compañera sobreviviente del asegurado fallecido, cuando es declarado autor o cómplice de la muerte del asegurado en sentencia judicial. En el evento de que no existiere cónyuge ni compañera o compañero en las condiciones de los incisos 1) y 2) de este artículo, la Gerencia de la División de Pensiones podrá otorgar el beneficio de pensión por muerte, previo estudio y recomendación por parte de la Dirección Administración de Pensiones, a la compañera o compañero del fallecido (a) que haya mantenido una relación estable y sostenida con el o la causante y que haya existido dependencia económica absoluta y total al momento del fallecimiento, lo cual se entiende en el sentido de que el único ingreso que percibía la compañera o compañero provenía del fallecido. Artículo 10° Si al momento de su fallecimiento el o la causante tenía compañera o compañero, respectivamente, en las condiciones señaladas en el artículo anterior, y al mismo tiempo tenía cónyuge dependiente económicamente la Caja podrá reconocer el derecho a ambas o ambos. En tal caso se reconocerá el 50% del monto que le hubiere correspondido a un sólo beneficiario de viudez, conforme se indica en el artículo 27°. Es entendido que en ningún caso la Caja otorgará más de dos pensiones por viudez. Cuando se presentara el reclamo de más de dos beneficiados y existiera duda acerca del perjuicio económico que la muerte del asegurado les causó, la decisión sobre quién es o quiénes son los dos titulares del derecho corresponderá a la Junta Directiva, con fundamento en el expediente respectivo. Artículo 14º En ausencia de beneficiarios por viudez u orfandad, tienen derecho a pensión los padres, si al momento de fallecer el causante dependían económicamente de él, en razón de limitaciones físicas, mentales o sociales, según determinación que en cada caso hará la Caja. Artículo 15º En ausencia de padres con derecho, las personas que hubieren prodigado los cuidados propios de padres al asegurado fallecido, tendrán derecho a pensión por ascendencia si se cumplen las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 14º de este Reglamento, según la calificación y comprobación de los hechos que hará la Caja. Artículo 16º En ausencia de viuda, compañera, hijos ni padres biológicos o por ascendencia, tienen derecho a pensión los hermanos que al momento de fallecer el causante dependían económicamente de él y que se encuentren en cualquiera de las hipótesis previstas en el artículo 12º de este Reglamento. En el caso del hermano inválido el derecho a pensión se supedita a que no disfrute de pensión por invalidez en este Seguro o en cualquier otro régimen estatal contributivo. En caso que reciba pensión del Régimen no Contributivo, se le concederá la de mayor monto. Artículo 17º El derecho a pensión de los padres y hermanos, en todo caso, queda sujeto a los requisitos generales y a las condiciones previstas en los artículos 18º y 27º de este Reglamento.” De conformidad con normas transcritas, el Reglamento del Seguro de Invalidez Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social sí regula y admite la posibilidad de que una persona del mismo sexo pueda ser beneficiada por una pensión de su compañero. Existe un antecedente jurisprudencial en el que la Sala impugnó la inconstitucionalidad del artículo 242 del Código de Familia por las mismas razones que aquí se impugna, proceso que fue tramitado bajo el expediente 04-010401-0007-CO. En el informe presentado ante el Tribunal Constitucional, la Procuraduría sostuvo la misma posición que ahora se señala, al indicar: “Es de vital importancia advertir que esta acción de inconstitucionalidad tiene por objeto la impugnación de los artículos 242 del Código de Familia y 572, inciso 1) punto ch) del Código Civil, que regulan la participación de los convivientes de hecho en la distribución de bienes gananciales, así como el derecho a heredar de estos mismos convivientes en las sucesiones legítimas o intestadas; cuyos textos, en lo que interesa, respectivamente disponen lo siguiente: (…) IV.- Análisis de la normativa cuestionada Teniendo claro el ámbito de aplicación y el contenido de las normas cuya constitucionalidad se discute, se pasará a realizar el análisis respectivo. El punto a dilucidar en esta acción es si resulta constitucional o no que la Gerencia de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social, con base en lo dispuesto por los artículos 242 del Código de Familia y 572 inciso 1), punto ch) del Código Civil, haya excluido a las parejas del mismo sexo de los beneficios económicos por sobrevivencia. Situación que evidencia que se está ante la supuesta mala interpretación e indebida aplicación de las normas impugnadas, tema que con base en lo dispuesto en forma armónica por los artículos 29 y 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no es susceptible de ser analizado a través de la acción de inconstitucionalidad, sino a través del recurso de amparo. Así planteada la cuestión, en todo caso nos conduce necesariamente a analizar de previo lo siguiente: (…) B) Contenido esencial del derecho fundamental a la seguridad social. Interesa indicar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha definido lo que podríamos entender como el "contenido esencial" del aquel derecho, de la siguiente manera: "El derecho a la seguridad social , tutelado en los artículos 73 de la Constitución Política , 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 9 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, garantiza a todos los ciudadanos que el Estado, por medio de la Caja Costarricense de Seguro Social, les otorgará al menos los servicios indispensables en caso de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez y muerte . Este régimen de seguridad social se financia en forma tripartita, mediante la contribución forzosa de los patronos, los trabajadores y el Estado. Por lo tanto, la contribución es una obligación esencial para la existencia del régimen de seguridad social, y su finalidad es el fortalecimiento del fondo, para protección y beneficio de los propios contribuyentes."

(Resolución Nº 07393-98, de las 09:45 horas del 16 de octubre de 1998). Parafraseando a la misma Sala, podríamos concluir que "las prestaciones de la seguridad social, tienen la finalidad de garantizar al asegurado y sus familiares, una protección básica de carácter general que permita una existencia digna " (resolución Nº 5261-95 de las 15:27 horas del 26 de setiembre de 1995). Protección básica que habrá que determinar en cada caso, conforme a lo prescrito en los Convenios Internacionales, según el régimen de protección del que se trate, sea éste de asistencia médica, enfermedad, maternidad, desempleo, familiares, accidente de trabajo y enfermedad profesional, invalidez, vejez y sobrevivientes –lo que se conoce en nuestro medio como muerte-, y de conformidad con el mecanismo de financiamiento que se haya adoptado para dicho régimen, sea éste asistencial (no contributivo) o provisional (contributivo). C) El convenio 102 de la OIT : "Norma mínima de Seguridad Social". Ahora bien, la determinación de lo que vendrían a ser los "servicios indispensables" que configuran la "protección básica" que debe garantizar la seguridad social, ha sido posible, principalmente, a través de diversos instrumentos internacionales emitidos al seno de la de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.). Sin lugar a dudas, la O.I.T. ha desempeñado un importante papel en el desarrollo de la seguridad social; su objetivo fundamental ha sido formular políticas y programas internacionales para mejorar las condiciones de trabajo y de vida y uno de los principales medios de los que se ha valido para ello, han sido los convenios internacionales del trabajo, cuya elaboración exige de esa organización una considerable labor de estudio, intercambio de ideas y un exhaustivo examen de las legislaciones y prácticas nacionales del mundo entero. Podríamos afirmar, que el primero de esos instrumentos internacionales, con una marcada vocación de generalidad, fue el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T. ) , denominado "Norma mínima de Seguridad Social", cuya adopción por la Conferencia el 28 de junio de 1952 constituyó un hito en la historia de la seguridad social en el plano internacional. Este Convenio fue ratificado por el Gobierno de Costa Rica mediante Ley Nº 4736 de 29 de marzo de 1961, por lo que su aplicación resulta obligatoria para el Estado costarricense, y especialmente para la Caja Costarricense de Seguro Social, institución autónoma que de conformidad con el artículo 73 constitucional, administra y gobierna el régimen general de la seguridad social (remito, entre otras, a la resolución Nº 5261-95 op. cit.). Y aunque posteriormente la O.I .T. elaboró convenios más detallados sobre determinadas ramas de la seguridad social, como los Convenios 128 y 130, relativos a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967), y sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad (1969) -ratificado este último por el Gobierno de Costa Rica mediante Ley Nº 4737 de 29 de marzo de 1971- , el Convenio 102 conserva su especial significación como documento que establece importantes normas básicas sobre la materia. Advertimos su marcada vocación de generalidad, no sólo por su redacción, sino también por el contenido y nivel mínimos de las prestaciones que regula, los cuales obedecen a la necesidad de considerar en él los diversos modelos de protección ya existentes en los distintos países y las distintas soluciones dadas a las diversas realidades sociales, políticas y económicas de los estados signatarios. Por ende, ha debido ser elaborado con alto nivel de tecnicismo y abstracción. Es importante destacar también, que la amplitud de la cobertura mínima de la Seguridad Social, de conformidad con el citado Convenio, es moderada, pues apenas "tiende" a la universalidad progresiva, esto a fin de que el mayor número posible de países puedan satisfacer el requisito; tendencia que es tímidamente planteada en razón de tratarse de mínima minimorum, y la determina en relación con dos clases: los trabajadores asalariados y los residentes; con lo cual se reconoce que no todas las personas están expuestas a la contingencia en algunas ramas, diferenciando, por ejemplo, entre las prestaciones de desempleo y de accidente del trabajo y enfermedad profesional, destinadas sólo a asalariados, de otras que pueden concederse tanto a éstos como a quienes trabajan por su cuenta (en lo que respecta a la cobertura de las prestaciones económicas por enfermedad, remito a los artículos 15 y 16 del citado Convenio 102; sin obviar que el Convenio 130 también hace otras exclusiones en su artículo 5º). En lo que interesa, el convenio 102 de la O.I .T. divide la seguridad social en nueve ramas de prestaciones: Asistencia médica preventiva o curativa. Prestaciones monetarias de enfermedad. Prestaciones de desempleo. Prestaciones de vejez. Prestaciones en caso de accidente de trabajo y de enfermedad profesional. Prestaciones familiares · Prestaciones de maternidad. Prestaciones de Invalidez. Prestaciones de sobrevivientes. Si bien el Convenio comentado extiende la cobertura a las nueve contingencias tradicionales enumeradas, a los efectos de este análisis interesan sólo las prestaciones monetarias de sobrevivencia. D) Características generales del sistema de Seguridad Social y las prestaciones monetarias de sobrevivencia en Costa Rica. La Seguridad Social costarricense si bien ha tenido un desarrollo tardío en el ámbito iberoamericano, pues su institucionalización surge en la década de los años cuarenta del siglo pasado, en poco tiempo ha logrado una cobertura significativa. Pese a que está presente la aportación estatal, y u objetivo es la universalidad de las prestaciones, el sistema costarricense de Seguridad Social tiene una gestión y una administración estatales y su base de financiamiento fundamentalmente es "contributiva", es decir, se sostiene con aportaciones tripartitas (empleados, trabajadores y Estado). Tal y como enuncia el artículo 73 constitucional, la Seguridad Social en nuestro país cubre los riesgos de enfermedad, vejez, invalidez y muerte –sobrevivencia- , administrados por la Caja Costarricense de Seguro Social, así como los accidentes y enfermedades laborales, administrado por el Instituto Nacional de Seguros. El sistema de la Seguridad Social se estructura con base en los distintos seguros: Salud, Pensiones (invalidez, vejez y muerte) y Riesgos de Trabajo. En lo que se refiere a las pensiones, el sistema de financiación es de reparto, y tiene una base de aportes tripartita (empleadores, trabajadores y el Estado). Esto es así en el régimen contributivo, mientras que el asistencial (no contributivo) se financia básicamente del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, que destina a esa finalidad el 20% de sus ingresos ordinarios. A grandes rasgos, el régimen de Vejez, Invalidez y Muerte cubre aproximadamente al 50% de la población económicamente activa y a casi 2/3 partes de los trabajadores por cuenta ajena. Para acceder a las prestaciones económicas se requiere haber cotizado un mínimo –número que varía en función del riesgo cubierto-, así como la edad determinada. Se prevén tanto pensiones mínimas como cuantías máximas. Las prestaciones se actualizan semestralmente con estricta sujeción a cálculos actuariales –considerando el coste de vida y evolución de los salarios reales- y en concordancia con los principios de suficiencia y estabilidad financiera. Como en todos los países, en Costa Rica el régimen de pensiones administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, impone ciertas condiciones que deben ser satisfechas para tener derecho a una prestación económica; condiciones que como reglas mínimas están previamente establecidas tanto en los Convenios 102 y 128 de la OIT , como el Código Iberoamericano de Seguridad Social. Tal y como queda constatado con la transcripción de normas internacionales que hicimos en el aparte III, cuando se escucha hablar de “sobrevivientes” en el contexto de la seguridad social, dicha acepción se refiere a viuda y a huérfanos, pues según se refiere en la doctrina, la rama de prestaciones de sobrevivientes de la seguridad social fue concebida originalmente dentro de una forma de vida familiar en la que la mujer casada permanecía en su hogar ocupándose de quehaceres domésticos, mientras que el cometido de dar sustento a la familia le correspondía al marido y padre. Lógicamente si éste fallecía, su viuda y los huérfanos quedarían privados de su sustento y por demás expuestos a todas las vicisitudes. No obstante, nuevos estilos de vida han aparecido, y muchos regímenes nacionales reflejan amplias diferencias de cultura y de tradición-, y el concepto de dependencia ya no se aplica siempre en su forma tradicional a la mujer y a los hijos exclusivamente. Por consiguiente, las contingencias cambian, pero estas modificaciones se reflejan más bien en “las prestaciones familiares o de personas a cargo” que en “las de sobrevivientes” tradicionales, que siguen estando destinadas principalmente a la viuda y a los huérfanos. Muchos regímenes –como el nuestro (art. 10 del Reglamento del IVM)- reconocen los derechos de aquélla y de éstos aun en los casos en que el lazo matrimonial no existía pero no había ningún impedimento legal para contraerlo. La viuda sigue siendo la principal beneficiaria en todos los regímenes de prestaciones de muerte y sobrevivencia; a nivel internacional las diferencias entre regímenes es notable en lo que respecta a la ayuda que otorgan y a las condiciones que ponen para ello. Nosotros, al igual que una gran mayoría de los regímenes internacionales, observamos de una u otra manera los principios sentados en los Convenios 102 y 128, como se aplican a las prestaciones de sobrevivientes. Por ello, nuestras prescripciones normativas no sólo se fundan en el estado civil de la viuda, sino especialmente en su situación de dependencia económica, es decir, en el hecho de que al producirse la muerte de la persona protegida por el régimen –su marido- desaparece, en su totalidad o en buena parte, su sostén económico. Esto es lo que cabe suponer cuando el matrimonio vivía bajo el mismo techo al fallecer el beneficiario original; en caso contrario, se prevé que tendría derecho a esas prestaciones si dependía de él (caso de separación judicial o de hecho, si el fallecido satisfacía una pensión alimenticia) (Ver art. 9 Reglamento del IVM). Dentro de las notables diferencias que contienen los Convenios 102 y 128 de la OIT sobre la definición de “hijo” –una más extensa que la otra-, ambos instrumentos internacionales dejan que sea el legislador de cada país miembro el que decida qué hijos deben ser reconocidos como dependientes del sostén de la familia fallecido a efecto de que la viuda tenga derecho a pensión o de que ellos mismos reciban prestaciones en su carácter de huérfanos. En nuestro caso, la Caja Costarricense de Seguro Social optó por cubrir como potenciales beneficiarios por sobre vivencia a los hijos dependientes económicamente del fallecido, menores de 18 años o de 25 si están estudiando; los hijos inválidos y, en ausencia del cónyuge, los hijos mayores de 55 años, solteros y que conviviesen con el asegurado y dependieran del mismo (Ver artículo 12 del Reglamento del IVM). En ausencia de beneficiarios por viudez u orfandad, nuestra legislación, de manera excepcional en el contexto de la seguridad social iberoamericana 1[1] [4], incluye como beneficiarios a otros sobrevivientes a cargo, que son los que el Convenio 128 y la Recomendación 131 de la OIT denomina como “personas a cargo” especificadas por la legislación nacional. En nuestro caso estos serían los padres que dependiesen económicamente del fallecido (art. 14 del Reglamento del IVM). Y lo que es más importante, a los efectos de la presente acción, en ausencia de padres, se reconocen como legítimos beneficiarios “las personas” que hubiesen prodigado los cuidados propios de padre al asegurado fallecido y con igual condición de dependencia económica (art. 15 del Reglamento del IVM), o los hermanos dependientes, con los mismos requisitos señalados para los hijos (art. 16 Ibídem). Esto es así, porque no todas las personas que fallecen son casadas, y algunos mantienen a parientes o a terceras personas que deben hacer frente a la pérdida de su sustento al morir la persona protegida. Esta es la razón por la que regímenes como el nuestro –el de la Caja- prevén otros beneficiarios de las prestaciones de sobrevivientes. Interesa reseñar que el derecho a pensión de sobrevivientes se consolida al momento de fallecer el asegurado, siempre y cuando aquél fuere pensionado por vejez o invalidez, o bien haya contribuido a este seguro con un mínimo de 12 cuotas durante los últimos 24 meses anteriores a la muerte, y en todo caso haber cotizado un mínimo de 180 cuotas mensuales (art. 18 del Reglamento al IVM). Estos son los requisitos básicos de acceso a la prestación. V.- Informe de la Procuraduría General de la República sobre los motivos de la acción. Una vez analizado el marco jurídico regulador de la materia, concluimos que las prestaciones económicas por sobrevivencia, de modo alguno, pueden entenderse como una consecuencia o efecto exclusivo del matrimonio o de la convivencia de hecho –sean estas o no entre personas del mismo sexo-. Y así lo ha entendido la propia Sala Constitucional al afirmar lo siguiente: (...) debe recordarse que la pensión por viudez no es una consecuencia directa del matrimonio, es decir, no es por la condición de ser el esposo o la esposa del fallecido la que genera el derecho a la pensión, sino el hecho de haber convivido, o al menos depender económicamente de aquél, en tanto el importe de la pensión pretende sustituir la ayuda que el fallecido otorgaba a las personas que de él dependían, sean o no cónyuges, de manera que no queden en la indigencia, a fin de que pueda percibir un ingreso que le permita hacerle frente a sus necesidades básicas. Precisamente su fundamento se origina en los principios que orientan el Derecho de la Seguridad Social, cuales son el de necesidad y solidaridad social, derecho que ha sido reconocido con anterioridad en la jurisprudencia constitucional”. (Resolución número 2001-10162 de las 14:53 horas del 10 de octubre de 2001) Si bien las prestaciones económicas de sobrevivientes están destinadas principalmente a la viuda -cónyuge o compañera(o)- o huérfanos, lo cierto es que nuestro ordenamiento, y en concreto, el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, incluye expresamente, de conformidad con lo previsto en el Convenio 128 y Recomendación 131 de la OIT, en su artículo 15, a otros beneficiarios a cargo; “personas” frente a las cuales importa el vínculo de dependencia económica, fuera de toda otra connotación dogmática -sea sexual, religiosa, política, cultural, o de nacionalidad- que se quiera hacer. Véase que el precepto aludido claramente enuncia que en ausencia de padres, se reconocen como legítimos beneficiarios “las personas” que hubiesen prodigado los cuidados propios de padre al asegurado fallecido y con igual condición de dependencia económica. Y esto es así, porque según lo establecen los Convenios Internacionales de la OIT sobre la materia, la contingencia deberá comprender la pérdida de medios de existencia sufrida como consecuencia de la muerte del sostén económico. Lo anterior demuestra que el régimen jurídico de la Seguridad Social, y en específico, el régimen de prestaciones económicas por sobrevivencia que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, no discrimina de la forma en que se acusa, pues en el contexto de la Seguridad Social dicha prestación se fundamenta especialmente en el “principio de necesidad” ( arts. 60 del Convenio 102 de la OIT y 100 del Código Iberoamericano de Seguridad Social); más bien está acorde con el principio constitucional según el cual existe un derecho fundamental a la pensión que como tal pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano en condiciones de igualdad, y sin discriminación alguna, que se deriva de la interpretación armónica de los artículos 33 y 73 constitucionales (Véase al respecto , entre otras, la resolución Nº 1147 de las 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990, de la Sala Constitucional). La eventual violación al principio igualdad pudo haberse dado vía interpretación o por indebida aplicación de las normas cuestionadas; es decir, por integración normativa, al extraer y aplicar principios de normas civiles y de Derecho de Familia, al régimen autónomo de la Seguridad Social. Situación que en todo caso no debe ser conocida a través de una acción de inconstitucionalidad, sino en la sede de amparo en donde subyace el asunto previo.” La posición sostenida por la Procuraduría en el informe transcrito fue admitida por la Sala Constitucional, ya que a pesar de rechazar la acción por no ajustarse a los presupuestos exigidos para la admisibilidad de las acciones, señaló, en lo que interesa, lo siguiente: “El Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte regula el tema del beneficio de pensión por muerte o sobrevivencia específicamente en los artículos 9, 15, 16 y 17. Como bien lo apuntó la Procuraduría en su escrito de respuesta, si bien es cierto las prestaciones económicas de sobrevivientes están destinadas principalmente a la viuda —cónyuge o compañero— o huérfanos, lo cierto es que nuestro ordenamiento y, en concreto, el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, incluye expresamente, de conformidad con lo previsto en el Convenio 128 y la Recomendación 131 de la OIT , en su artículo 15, a otros beneficiarios a cargo; «personas» frente a las cuales importa el vínculo de dependencia económica, fuera de toda otra connotación dogmática —sea sexual, religiosa, política, cultural, o de nacionalidad— que se quiera hacer . El precepto aludido claramente enuncia que en ausencia de padres, se reconocen como legítimos beneficiarios «las personas» que hubiesen prodigado los cuidados propios de padre al asegurado fallecido y con igual condición de dependencia económica. Y esto es así, porque según lo establecen los Convenios Internacionales de la OIT sobre la materia, la contingencia deberá comprender la pérdida de medios de existencia sufrida como consecuencia de la muerte del sostén económico. Se echa de menos en el expediente administrativo aportado a esta Sala, la demostración del vínculo de dependencia económica y de convivencia que alude tener el accionante, así como de los demás requisitos que señala la ley que incluyen para este caso que la compañera o compañero económicamente dependiente del asegurado fallecido demuestre –además de su dependencia económica- que al momento de la muerte ha convivido al menos tres años con él o ella, siempre y cuando la convivencia sea continua, exclusiva, bajo el mismo techo según calificación y comprobación de los hechos que hará la Caja Costarricense de Seguro Social. Lo que sí consta en el expediente es un estudio social (f. 232) que recomienda a la madre del fallecido como beneficiaria de conformidad con el artículo 14 del Reglamento citado, la que según el propio estudio era quién convivía con el asegurado y lo cuidaba y quién utilizaba parte de su pensión para la subsistencia de ambos. En estos términos la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma que se reclama no constituye un medio razonable de amparar, para el accionante, el derecho a ser beneficiario del régimen de Invalidez Vejez y Muerte, pues no se sabe si califica conforme a la totalidad de los requisitos que exige la normativa. En consecuencia, al no ser esta acción medio razonable de amparar el derecho que se considera lesionado, procede rechazar de plano la alegación, sin que esto prejuzgue sobre el fondo del asunto .” (Sala Constitucional, resolución número 2005-04373 de las catorce horas con cincuenta y dos minutos del veintiuno de abril del dos mil cinco.) Al tenor de lo expuesto, es claro que el artículo 242 del Código de Familia no constituye un impedimento para que las personas del mismo sexo que convivan, se beneficien de las prestaciones de la seguridad social, tal y como lo ha establecido el Reglamento sobre el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.” (Resolución  Nº 2009008909 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y tres minutos del veintisiete de Mayo del dos mil nueve)

En cuanto al beneficio del sistema financiero nacional para la vivienda, debemos señalar que los subsidios  para la vivienda que se otorgan por medio de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI, están creados para ser otorgados a familias de escasos ingresos así como para adultos mayores sin núcleo familiar, por lo que dicha ley no indica que esos beneficios sean para las sociedades de convivencia de personas del mismo sexo, motivo por el cual debería hacerse una reforma a la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI, aspecto que no es contemplado en el proyecto de ley.

 

Ahora bien, el inciso 4 del artículo 5 del proyecto pretende que las personas integrantes de la sociedad de convivencia tengan el derecho a un permiso laboral para el cuido o fallecimiento de su conviviente.

En razón a este aspecto, debemos señalar que la normativa de la Caja Costarricense del Seguro Social reconoce mediante la Ley N° 7756 “Beneficios para los responsables de pacientes en Fase Terminal”, y  mediante el Reglamento para el otorgamiento de incapacidades y licencias a los beneficiarios del seguro de Salud, una licencia para el cuido de enfermos siempre y cuando se trate de enfermos en fase terminal.

Cabe señalar que de conformidad con el artículo  2 de la ley 7756, la  licencia se reconoce a cualquier familiar o persona que tenga un vínculo afectivo con el enfermo. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 2. “El responsable designado podrá ser un familiar o cualquier otra persona que, por su vínculo afectivo y responsabilidad, se estime que cumplirá en forma debida la misión que se le encomienda, a juicio del mismo paciente, o cuando sus condiciones no se lo permitan, a criterio del médico tratante.”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 21  del Reglamento para el otorgamiento de incapacidades y licencias a los beneficiarios del seguro de Salud, expresamente señala lo siguiente:

 

Artículo 21°. De la licencia por Fase Terminal.

 

“En caso de que un trabajador asalariado solicite el beneficio de la licencia por cuido de paciente en fase terminal se debe proceder de acuerdo con lo que establece la Ley 7756 y su instructivo Beneficios para los responsables de pacientes en fase terminal.

Las licencias serán autorizadas por la Comisión Médica Local Evaluadora de Incapacidades del centro de adscripción del trabajador encargado del cuidado del paciente en fase terminal. Este acto administrativo deberá quedar registrado en el expediente de salud del trabajador encargado del cuidado del paciente en fase terminal y además la Dirección Médica de cada centro deberá llevar un expediente administrativo para cada caso autorizado”.

 

Tal y como se desprende de lo expuesto, el beneficio que se pretende regular ya se encuentra inserto en el ordenamiento jurídico.

 

El inciso 5 del artículo 5 del proyecto  pretende que los integrantes de la sociedad de convivencia tengan derecho a ejercer la curatela de su pareja, así como a prestar consentimiento informado sobre decisiones en relación a la salud del conviviente cuando éste no pueda tomarlas por sí mismo.

 

En relación a la curatela, debemos señalar que la misma tiene su fundamento en el artículo 51 de la Constitución Política que consagra la protección de la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, siendo que la jurisprudencia ha variado el concepto de familia para incluir otras formas de constitución además del matrimonio, como lo son las uniones de hecho.   

 

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“Por último, queda analizar el contenido del artículo 51 de la Constitución Política, que en lo que interesa establece:…

De la norma transcrita se deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia. Sin embargo, llama la atención que el concepto de familia tutelado por esta norma es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal –matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables –uniones de hecho- en los que hay convivencia. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2001-01465 de las catorce horas con treinta y seis minutos del veintiuno de febrero del dos mil uno.)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, tenemos que el artículo 236 del Código de Familia, establece un orden de prelación de las personas obligadas a la curatela, refiriéndose en lo que nos interesa en primer lugar a los cónyuges al señalar expresamente “El marido es curador legítimo y forzoso de su mujer y ésta lo es de su marido…”, 

 

Como vemos el artículo 236 no contempla el que el conviviente de hecho o en sociedad de convivencia pueda ser curador de su pareja, motivo por el cual debería hacerse una reforma al Código de Familia  para incluir a los convivientes como curadores legítimos, aspecto que no es contemplado en el proyecto de ley.

 

Por otra parte, el inciso 7 del artículo 5 del proyecto de ley pretende que las personas del mismo sexo que integren una sociedad de convivencia puedan  tener derecho a la visita íntima en caso de privación de libertad del conviviente.

Debemos señalar que este  aspecto ya fue resuelto por la sala Constitucional mediante la resolución Nº 2011013800 de  las quince horas y cero minutos del doce de octubre del dos mil once, en la cual se declaró inconstitucional la frase "que sea de distinto sexo al suyo" del artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, Decreto Ejecutivo Número 33876-J, el cual establecía el derecho a recibir visita íntima a los privados de libertad únicamente en relación con persona de distinto sexo al suyo.

“IV.-SOBRE El CONTENIDO DEL ARTÍCULO 33 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: El alegato principal de la accionante es que el artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, Decreto Ejecutivo Número 33876-J lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28 de la Constitución Política, pues otorga una limitación al derecho de libertad sexual, realizando una discriminación a las parejas de un mismo sexo en virtud de la opción sexual. Para poder determinar si se produce la discriminación alegada por el accionante, es preciso realizar un análisis del principio que se argumenta como violado. El primer aspecto a considerar consiste en determinar si las personas se encuentran en la misma situación; de lo contrario, no se puede concluir que se ha quebrantado este principio. En segunda instancia, si se establece la igualdad de condiciones, se debe determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines constitucionalmente legítimos. En cuanto al primer aspecto, el principio de igualdad supone que las personas se encuentran en idéntica situación, ya que, como lo ha reiterado este Tribunal, no existe mayor injusticia que tratar en forma igual a los desiguales. Desde esta perspectiva, debemos partir del supuesto que estamos frente a situaciones similares, ya que, de no ser así, se da una inaplicabilidad del principio de igualdad. Por otra parte, en cuanto al segundo aspecto, partiendo del supuesto de que estamos en presencia de situaciones disímiles, debe tenerse presente que no toda diferenciación de trato produce la violación al principio de igualdad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido el trato diferenciado en este supuesto cuando se dan ciertos requisitos. Al respecto, resulta conveniente recordar lo dispuesto en la sentencia número 1993-00316 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 22 de enero de 1993:

"El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva"

De acuerdo con lo señalado, el punto medular es determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, si es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes, si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho, y el motivo y el contenido del acto, y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue. La diferencia de trato, supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que implica tres consecuencias en la finalidad perseguida: a) Que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; b) Que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos valores-, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican, y la finalidad que se persigue; c) Que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a la personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad. No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada. La Sala en la sentencia Nº 4883-97 de las doce horas con cincuenta y cuatro minutos del veintidós de agosto de mil novecientos noventa y siete, expresó sobre este principio lo siguiente:

"El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva".

V.-ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: Adoptando como parámetro las anteriores consideraciones, se puede afirmar que la norma impugnada sí quebranta el principio de igualdad. Este Tribunal ha reconocido ampliamente que un principio jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de nuestro país es el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Pero ¿qué implica ese principio?, en palabras simples, implica dar un trato igual a iguales y desigual a desiguales, por lo que es constitucional reconocer diferencias entre personas o grupos de ellas, claro esta, siempre y cuando, exista una diferenciación justificada de forma razonable y objetiva. Por lo tanto, la dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no respeten el derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede con la norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una prohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una justificación objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por la libre expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta que la norma tiene como fin el permitir el contacto de con el mundo exterior con el objeto de consentir la libertad sexual de los internos, la diferencia de trato no se encuentra justificada, toda vez que los privados de libertad con una orientación sexual hacia personas del mismo sexo, se encuentran en la misma situación fáctica de los privados de libertad con una orientación heterosexual, situación que resulta contraria no solamente al derecho de igualdad, sino también al derecho que tienen los privados de libertad de ejercer su derecho a comunicase con el mundo exterior por medio de la visita íntima. Con base en las razones anteriormente expuestas, esta Sala estima que la frase ‘’que sea de distinto sexo al suyo’’ del artículo 66 del Reglamento Técnico del Sistema Penitenciario, resulta a todas luces contrario artículo 33 de la Constitución Política, por cuanto limita el derecho de autodeterminación sexual de los privados de libertad homosexuales. Consecuencia de lo expuesto procede este Tribunal a declarar con lugar la presente acción anulando la frase que se indicara en la parte dispositiva de esta sentencia.

VI.-EN CUANTO A LOS DEMAS ALEGATOS: Al proceder la declaratoria con lugar de esta acción se omite el pronunciamiento de los demás alegatos de la accionante toda vez que resulta innecesario.

Por tanto:

Por mayoría se declara con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada por violación al principio de igualdad. En consecuencia, se anula por inconstitucional la frase del artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, Decreto Ejecutivo Número 33876-J que establece lo siguiente: "que sea de distinto sexo al suyo". Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Los Magistrados Mora Mora, Castillo Víquez y  la Magistrada Pacheco Salazar salvan el voto y declaran sin lugar la acción. El Magistrado Mora Mora da razones diferentes. El Magistrado Cruz expone argumentos adicionales.”

El inciso 9 del artículo 5 del proyecto de ley pretende que los integrantes de una sociedad de convivencia tengan derecho a obtener financiamientos  comunes.

 

Sobre este aspecto  queremos señalar que las entidades del sistema bancario nacional tienen establecidos los requisitos y lineamientos para el otorgamiento de los diversos financiamientos que ofrecen, los cuales no incluyen el financiamiento mutuo para personas del mismo sexo que  formen parte de una sociedad de convivencia, razón por lo cual dichos requisitos deben ser reformados o modificados, aspecto que no es contemplado en el proyecto de ley.

 

Continuando con las consideraciones al artículo 5 del proyecto, tenemos que el inciso  10 pretende otorgar el derecho de que cuando el arrendante fallezca o se  disuelva o liquide la sociedad de convivencia, el conviviente que se mantiene habitando la vivienda se convierta en el titular del contrato de arrendamiento.

 

Sobre este punto debemos señalar que la Ley de Arrendamientos urbanos y Suburbanos en el artículo 85 parte de un orden de prelación para regular quienes pueden subrogarse en el contrato de arrendamiento en caso de muerte del titular del arrendamiento. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 85.-Muerte del arrendatario de vivienda.

En caso de muerte del titular en un arrendamiento para vivienda, las siguientes personas pueden subrogarse en el contrato, de pleno derecho, sin que precise trámite sucesorio, en el orden de prelación que aquí aparecen:

a) El cónyuge del arrendatario si convive con él.

b) La persona que haya convivido con el arrendatario, como compañera o compañero, durante por lo menos los dos años inmediatamente anteriores al tiempo del fallecimiento o, si tienen descendencia común, que conviva con él al ocurrir el deceso.

 

La normativa señalada es de aplicación al caso del matrimonio o de uniones de hecho heterosexuales,  por lo que tendría que decidirse si se va a regular un procedimiento similar para  las sociedades en convivencia, debiéndose hacer una reforma al artículo 85 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, aspecto que no es contemplado en el proyecto de ley.

 

 

Así mismo, el Artículo 5 del proyecto en su inciso 11 pretende que los integrantes de la sociedad  de convivencia tengan el derecho a obtener la residencia de la persona conviviente costarricense.

 

Sobre este punto, debemos señalar que de conformidad a la potestad del Estado de regular la política migratoria que rige nuestro país, la Ley de Migración y Extranjería anterior N° 8487 en su artículo 69  regulaba los efectos de la unión de hecho  heterosexual en relación con la deportación y con la posibilidad de pretender la autorización de la permanencia legal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

“Artículo 69.-  La unión de hecho no produce efecto jurídico migratorio alguno, por tanto, no podrá alegarse con fines de eludir la ejecución de la orden de deportación ni para pretender autorización de permanencia legal como residente”

 

Este artículo fue discutido en sede constitucional, mediante la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N°  07-3653-0007CO, siendo que, respecto al reconocimiento de efectos jurídicos a la unión de hecho con un costarricense para “pretender la autorización de permanencia legal como residente”, este Órgano Asesor señaló lo siguiente:

 

“Ahora bien, tanto la legislación de familia como la jurisprudencia constitucional, a la cual hemos hecho referencia líneas atrás, establecen condiciones para el otorgamiento de efectos jurídicos a las uniones de hecho.   En efecto, ese Tribunal Constitucional ha señalado que la unión de hecho merecedora de tutela constitucional es aquella que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 242 y 243 del Código de Familia, por lo que únicamente puede considerarse que surte efectos migratorios la unión de hecho que sea legalmente reconocida.

  Este criterio es reiterado por la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos reseñada en el apartado anterior, que supedita la aplicación de los principios que impiden la intervención del Estado en la vida familiar a la existencia real de la convivencia en familia, más allá de cualquier vínculo formal existente.   Por lo expuesto, debemos concluir que los efectos jurídicos migratorios sólo podrán otorgarse si el solicitante demuestra la existencia de una unión de hecho legalmente aceptada, demostración que de conformidad con lo establecido por el artículo 243 del Código de Familia deberá realizarse a través del reconocimiento judicial de dicha unión.

De conformidad con señalado, es criterio de este Órgano Asesor que no reconocer efectos jurídicos a la unión de hecho a efectos de poder optar por el estatus de residente legal en el país, constituye una violación del artículo 51 de la Constitución Política”.

 

El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el artículo 69 de la Ley de Migración y Extranjería, ley 8487 mediante la resolución 2008-16978, las cual señala:

 

“Se declarara con lugar la acción planteada y en consecuencia se anula por inconstitucional el artículo 69 de la Ley de Migración y Extranjería número 8487. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Comuníquese este pronunciamiento a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, reséñese en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.-

Los Magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y declaran sin lugar la acción.”

 

Al declararse inconstitucional el artículo 69 de la Ley de Migración y extranjería anterior, se abre un portillo para reconocer efectos jurídicos a la unión de hecho de heterosexuales, a efectos de poder optar por el estatus de residente legal en el país, criterio que resulta válido a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo o sociedades de convivencia legalmente reconocidas.

 

Artículo 6. Disolución y Liquidación de la sociedad de convivencia

 

El artículo 6 del proyecto señala las causas por las que la sociedad de convivencia puede ser disuelta y liquidada. Señala el artículo, lo siguiente:

 

“ARTICULO 6.- Disolución y liquidación de la sociedad de convivencia. El régimen patrimonial  de las parejas en sociedades de convivencia se disolverá y liquidará por los siguientes causales y medios:

1.                      Por mutuo consentimiento.

2.                      Por muerte de alguna de las personas que  constituyen la sociedad de convivencia

3.                      Por decisión judicial, a petición de cualquiera de las personas que constituyan la sociedad de convivencia”.

 

Sobre este punto, debemos señalar que la disolución del matrimonio no tiene como únicas causas el mutuo consentimiento, la muerte de alguno de los cónyuges o  por  medio de decisión judicial.  En efecto, existen otras causales para disolver el vínculo tales como el adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la sevicia, la ausencia legalmente declarada, el abandono y las ofensas graves entre otras ( en este sentido ver los artículos 48 y 58 del Código de Familia)

 

Este órgano Asesor considera que, estas causales deberían ser consideradas para efectos de disolver las sociedades de convivencia.

 

II. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta, en nuestro criterio, vicios que afecten su constitucionalidad.   

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                     Berta Marín González     

Procuradora B                                           Abogada de Procuraduría

 

GRF/bmg/scm