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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 130
 
  Dictamen : 130 del 22/04/2014   

22 de abril, 2014


C-130-2014


 


Doctor


Jorge Chavarría Carrillo


Alcalde Municipal


Municipalidad de Santa Cruz


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número DAM-0903-13 de fecha 04 de junio de 2013, mediante el cual, solicita criterio respecto al pago de prohibición. Específicamente peticiona dilucidar lo siguiente:


 


 


“…a cuales abogados se les debe pagar prohibición según indica la Ley, si a todos los de planta o solo al encargado del Departamento Legal.”


 


I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES


 


Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento jurídico de la institución consultante, referente al tema de interés, concluyó lo siguiente:


 


 


“…la prohibición opera automáticamente por fuerza de ley; no está dentro de las  facultades del funcionario solicitarla o renunciar a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional porque es consubstancial e inherente a la relación de servicio por disposición de la ley”  


 


II.- SOBRE LOS SERVIDORES MUNICIPALES  Y EL RÉGIMEN DE EMPLEO QUE TUTELA LAS RELACIONES ENTRE ESTOS Y GOBIERNO LOCAL


 


Tomando en consideración que lo consultado se circunscribe a la posibilidad de pagar prohibición a funcionarios municipales –abogados-, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis del marco jurídico que regula la relación de empleo en la que estos se encuentran inmersos.


 


Sobre el particular este órgano técnico asesor, ha sostenido:


“…Para un correcto enfoque del asunto que se plantea, se hace oportuno determinar la normativa que rige en las relaciones de empleo con los funcionarios municipales…


Cabe resaltar que el régimen municipal, en nuestro medio, se regula a nivel constitucional, disponiendo los artículos 168 y siguientes de nuestra Ley Fundamental, en lo que interesa, que los gobiernos locales son entes autónomos, a los que les corresponde velar por los intereses y servicios locales.


…las entidades municipales integran, en esencia, el aparato estatal costarricense, por lo que están sometidas a la normativa y principios propios del derecho público, lo que significa que en las relaciones con sus funcionarios, prevalece un régimen de empleo de naturaleza pública, fundamentado en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política…


Pese a que constitucionalmente se habla de un estatuto de servicio civil, como la normativa fundamental para esas relaciones públicas de empleo, la jurisprudencia patria ha reconocido que tal régimen está regulado también en otras normas, regidas en esencia, por el respeto a los principios que amparan esas relaciones, sea la idoneidad comprobada y la estabilidad en el cargo…


…el Código Municipal … cuenta con todo un régimen estatutario, fundamentado en principios constitucionales regentes de la materia de empleo público, a saber, el de idoneidad comprobada y estabilidad en el puesto, los que resultan ser fundamentales en la relación de empleo que se mantiene con los servidores municipales…


Acerca de este tópico, el Código Municipal, en sus artículos 119 y 125 dispone:


ARTÍCULO 119.- Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:


a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.


b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos


En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita … expresa:


"ARTÍCULO 125.- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley...


La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse[1]


En idéntico sentido, de forma reciente se señaló:


“…El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. 


La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. 


La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:


Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…


b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.” [2]


El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.


 


De la cita realizada se desprende sin mayor dificultad que los funcionarios municipales se encuentran inmersos un régimen de empleo cuya naturaleza es pública, detentan estabilidad en el puesto y deben ser electos partiendo del principio de idoneidad comprobada.  


 


III.- SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD


 


Tomando en consideración el tópico sometido a criterio de este órgano técnico asesor, deviene imperioso, establecer que la conducta a desplegar por el gobierno local, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra sometida al principio de legalidad.


 


 


Sobre tal afirmación, esta Procuraduría, ha sostenido:


“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar…


Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:


El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos   del seis  de julio del dos mil cinco).


Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:


Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.


Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."…


De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que  toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico[3]


 


De lo expuesto, se sigue sin mayor dificultad que la Corporación Municipal, únicamente, esta autorizada para realizar aquellas actuaciones que encuentren sustento en una norma expresa.  


 


IV.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE EXCLUIR DEL PAGO DE PROHIBICIÓN A ALGUNOS PROFESIONALES EN DERECHO DE LA MUNICIPALIDAD


 


En la especie, se cuestiona la factibilidad legal de excluir servidores municipales –abogados-  del extremo denominado prohibición.


 


En este sentido, deviene relevante, estudiar los distintos aspectos que revisten la figura jurídica citada, con la finalidad de evacuar con mayor claridad lo consultado.


 


Así, tenemos que, prohibición se define como la”…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[4]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [5]      


 


De las conceptos transcritos se desprende, sin mayor dificultad, que  el establecimiento de una prohibición conlleva la imposibilidad para realizar una conducta determinada. En la especie, tal conducta refiere directamente al límite impuesto, por imperio de ley –canon 148 de la Ley 7794- , a los profesionales en derecho para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.


 


 


En esta línea de pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al sostener:


“…Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   


La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.


Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.


A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.


“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”   (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005)…[6]


A partir de lo dicho, se impone hacer hincapié en dos aspectos fundamentales, el primero, que la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad. Por otra parte, que debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta.     


En la especie, el canon 148 del Código Municipal, impone, tanto, la limitación que nos ocupa, cuanto, la compensación que por esta debe cancelarse.  


Véase que el cardinal dicho, apunta:


Artículo 148. — Está prohibido a los servidores municipales:


a) Lo indicado en el artículo 72 del Código de Trabajo


b) Actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo.  


c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.


d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.


e) Utilizar o distraer los bienes y recursos municipales en labores, actividades y asignaciones privadas distintas del interés público.


f) Durante los procesos electorales, ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral.


g) Aceptar dádivas, obsequios o recompensas que se les ofrezcan como retribución de actos inherentes a sus empleos.


h) Solicitar o percibir, sin la anuencia expresa del Concejo, subvenciones de otras entidades públicas por el desempeño de sus funciones.


i) Penar a sus subordinados para tomar contra ellos alguna represalia de orden político electoral o violatoria de cualquier otro derecho concedido por las leyes.


j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.


Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base. (El énfasis nos pertenece)


Del numeral transcrito se desprende, con absoluta claridad, no solo, la prohibición que reviste a los abogados para practicar su carrera libremente, sino también, que tal impedimento viene aparejada, por imposición normativa, del reconocimiento del sesenta y cinco por ciento del salario base. Sin que logre desprenderse de la norma en estudio, distinción alguna por el cargo que se ocupe.


De suerte tal que, a los expertos objeto de consulta, cumpliendo estos, claro está, los requisitos exigidos para desempeñar el puesto  de abogado, debe el ente territorial cancelarles el monto dispuesto, en la norma transcrita, por concepto de prohibición, sin  realizar excepción alguna. 


Ilación contraria, conllevaría un grave quebranto al principio de legalidad, ya que, no solo, se carece de la autorización necesaria para desplegar la conducta en análisis, sino que además, existe una norma que expresamente la exige.  


 


V.- CONCLUSIONES:


 


A.- Los funcionarios municipales se encuentran inmersos un régimen de empleo cuya naturaleza es pública, detentan estabilidad en el puesto y deben ser electos partiendo del principio de idoneidad comprobada.  


 


 B.- Para que la conducta a desplegar por la Municipalidad, sea válida y eficaz, debe, necesariamente, contar con una norma expresa que la autorice.


C.- La prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad. Aunado a lo anterior, para su reconocimiento debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga tal restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta.


D.- El ordinal 148 del Código Municipal dispone, tanto, la prohibición a los abogados para practicar su carrera libremente, cuanto, el reconocimiento del sesenta y cinco por ciento del salario base, por tal concepto. Sin que logre desprenderse de la norma en estudio, distinción alguna por el cargo que se ocupe.


De suerte tal que, a los expertos objeto de consulta, cumpliendo estos, claro está, los requisitos exigidos para desempeñar el puesto  de abogado, debe el ente territorial cancelarles el monto dispuesto, en la norma transcrita, por concepto de prohibición, sin  realizar excepción alguna. 


De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,


 


                                                          


                                                                Laura Araya Rojas


                                                                   Procuradora


                                                              Área Derecho Público


LAR/jlh


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Procuraduría General de la República, Dictamen C-372-2008 del 16 de octubre de 2008.


[2] Procuraduría General de la República, Dictamen C-166-2013 del 26 de agosto del 2013


[3]  Procuraduría General de la República, dictamen C-295-2009 del 22 de octubre del 2009. 


[4] Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, edición Nº 22, pág. 800 


[5] Cabanellas Guillermo, Diccionario de Derecho usual, pág. 399.


[6] Procuraduría General de la República, Dictamen C-282-2009 del 13 de octubre del 2009.