19 de setiembre del 2013

C-191-2013

Licenciado

Enrique Nieto Sancho

Representante Legal

Y&R Costa Rica

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de fecha 10 de julio del año en curso, mediante el cual nos adjunta la consulta realizada por su representada (ENS Asesores Publicitarios, S.A.) al Instituto Costarricense de Electricidad, con relación al proceso de licitación abreviada N° 2013LA-000062-PROV, relativo a la contratación de una agencia de publicidad para la gestión del área de mercadeo, con el propósito –según señala– de obtener nuestro criterio sobre el particular.

Vistos los términos de su gestión, nos permitimos indicarle que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) concretamente en sus numerales 1 y 3 inciso b), se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor.

En ese sentido, transcribimos los artículos citados:

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.-

Atribuciones

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b)         Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(...)”.

De la normativa transcrita se desprende claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, y no está facultada para responder consultas a particulares  (ver en igual sentido, en punto a la denegatoria de trámite de la consulta cuando el solicitante es una persona privada, entre otros, los siguientes dictámenes: C-154-2006 del 20 de abril de 2006, C-459-2006 del 14 de noviembre de 2006, C-113-2007 del 11 de abril del 2007, C-201-2008 del 12 de junio del 2008, C-272-2008 del 7 de agosto del 2008, C-451-2008 del 18 de diciembre del 2008, C-029-2009 del 6 de febrero del 2009, C-052-2009 del 20 de febrero del 2009, C-063-2009 del 2 de marzo del 2009, C-141-2009 del 19 de mayo del 2009, C-183-2009 del 1° de julio del 2009, C-036-2010 del 10 de marzo del 2010, C-194-2010 del 8 de setiembre del 2010, C-034-2011 del 15 de febrero del 2011, C-143-2011 del 27 de junio del 2011, C-327-2011 del 22 de diciembre del 2011, C-058-2012 del 6 de marzo del 2012 y C-282-2012 del 26 de noviembre del 2012, entre otros).

En el caso que nos ocupa, la gestión consultiva es promovida por su persona a nombre de la firma comercial privada que representa, es decir, en condición de particular y por ende ajena a la Administración Pública, de tal suerte que nos vemos imposibilitados para  emitir el criterio jurídico solicitado, ya que de lo contrario estaríamos excediendo nuestras competencias legales. En consecuencia, debemos proceder al rechazo de la gestión planteada. 

Además de lo anterior, la gestión pretende nuestra asesoría sobre un caso concreto, relativo a un concurso público promovido por el ICE, con lo cual también se incumple con otro de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

Igualmente, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos lo siguiente:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (dictamen C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido, el número C-203-2005 del 25 de mayo del 2005, así como las opiniones jurídicas números OJ-134-2006 de fecha 22 de setiembre del 2006, OJ-134-2008 del 16 de diciembre del 2008 y OJ-032-2009 del 26 de marzo del 2009)

            Adicionalmente, el asunto consultado tiene relación con materia de contratación administrativa, materia que es competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, y –por ende– en todo caso tampoco podríamos entrar a emitir un criterio en ese campo. Al respecto, hemos señalado de modo reiterado lo siguiente:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).” (en igual sentido ver la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007 y el dictamen N° C-400-2007 del 8 de noviembre del 2007) (dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005, reiterado en el dictamen C-067-2008 del 6 de marzo del 2008)

Por último, valga acotar que en varias ocasiones hemos indicado que nuestra función consultiva está dirigida a interpretar y desentrañar el correcto sentido de las disposiciones del ordenamiento jurídico, así como brindar asesoría sobre la correcta aplicación de las normas, a partir de consultas que nos sean formuladas clara y directamente sobre el tema que interesa a la Administración Pública.  Así, no cabe simplemente remitirnos una gestión dirigida a otro órgano, con la finalidad –como suponemos que se hace en este caso– de que revisemos su contenido o que nos pronunciemos eventualmente sobre la posible respuesta que otra Administración deba brindar a una gestión concreta.

            En virtud de todo lo expuesto, deviene obligatorio declinar nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica (concretamente inciso b) artículo 3), y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

Atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora