20 de mayo del 2014

C-155-2014

 

Licenciado

Martín Robles Robles

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DE-64-2014 del 17 de enero de 2014, mediante el cual solicita a este órgano asesor que se pronuncie sobre lo siguiente:

 

¿Es posible designar un miembro de la Junta Directiva AD-Hoc, para conocer sobre algún tema específico en caso de abstención o recusación de alguno de los miembros de la Junta Directiva?

 

  En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta de los criterios jurídicos P.A.J. N°02-2004 del 12 de enero de 2004 y AJ-236-2011 del 6 de octubre de 2011, emitidos por la Asesoría Jurídica del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (en adelante INFOCOOP).

 

I.                   SOBRE EL RÉGIMEN EXCEPCIONAL DE SUPLENCIA EN EL INFOCOOP Y LO CONSULTADO

 

Recientemente este órgano asesor se pronunció sobre el régimen de suplencia limitado existente en INFOCOOP y la posibilidad excepcional de nombrar miembros ad hoc en su Junta Directiva. Específicamente nos referimos al dictamen C-230-2013 del 22 de octubre de 2013, en el cual se desarrolló ampliamente este tema. Si bien sobre ese dictamen se presentó una solicitud de reconsideración, contestada mediante dictamen C-018-2014 del 17 de enero de 2014, y una impugnación en vía judicial que se encuentra pendiente bajo expediente 13-007743.1027-CA en el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, se observa que la discrepancia de las autoridades del INFOCOOP con dicho dictamen, lo es únicamente en cuanto se refiere a la imposibilidad de remover o suspender a su representante ante la Junta Directiva de CONACOOP. En otras palabras, lo relativo al régimen de suplencia expuesto en el dictamen C-230-2013, no fue impugnado en sede judicial ni reconsiderado, y por tal motivo, el presente dictamen puede válidamente conocerse por el fondo, fundamentándose en los argumentos expuestos en aquella oportunidad.

 

  Señaló esta Procuraduría en lo que interesa:

 

“Tratándose del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, su Ley de creación, sea la Ley de Asociaciones Cooperativas, no ha establecido la posibilidad de designar suplentes para suplir las ausencias de los titulares de su Junta Directiva.

 

  Por el contrario, debe destacarse que, de acuerdo con la Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo – específicamente los numerales 160 y 161.c -, se ha establecido que  los miembros titulares de la Junta Directiva de ese instituto no solamente deben ser designados en función de la institución o sector que debe representarse en el colegio – tómese nota que la Junta debe estar integrada tanto por representantes institucionales (3) como por representantes de sectores de interés (4) - , sino que además ha establecido que dichos nombramientos deban realizarse considerando condiciones y características personales de los eventuales integrantes de Junta, pues,  debe insistirse en que, de conformidad con el artículo 161.c, los integrantes de la Junta deben tener una reconocida experiencia en materia de cooperativas.

 

Artículo 160.— El Instituto estará regido por una junta directiva inte­grada así:

 

a)      Un representante de la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica.

 

b)      Un representante del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

 

c)      Un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

 

d)     Cuatro representantes de las cooperativas, nombrados de conformidad con lo que establece el artículo 141 de la presente ley.

 

e)      (Derogado).

 

La Junta durará en funciones dos años y sus miembros podrán ser reelegidos.

 

Artículo 161.- Para ser miembro de la Junta Directiva del Instituto, es necesario (…)

 

c) Tener reconocida experiencia en materia de cooperativas y la suficiente capacidad para cumplir satisfactoriamente sus funciones, y en el caso de los delegados del sector cooperativo, haber sido miembro activo o haber participado activamente en la administración de alguna asociación cooperativa, por un período no menor de tres años;

 

            Es decir que en  el régimen jurídico actual de la Junta Directiva del Instituto, a sus miembros se les demanda que ostenten y desplieguen un compromiso personal con el movimiento cooperativo. Esto es congruente, valga indicar, con el principio de voluntariado que informa el movimiento cooperativo y con la función esencial del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, sea el fomento y apoyo al cooperativismo. Doctrina del artículo 155 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. (Sobre los principios del cooperativismo ver, Cooperative Idendity en: http://ica.coop/en/what-co-op/co-operative-identity-values-principles)

 

            Luego, la Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo establece de un lado un deber de la Junta de sesionar con una regularidad destacable, y luego un deber de los miembros de la Junta Directiva del Instituto de atender s sus sesiones.

 

            En efecto, debe destacarse que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 165 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, la Junta debe sesionar ordinariamente 8 veces por mes, y extraordinariamente en aquellas ocasiones en que su Presidente o el Director Ejecutivo del Instituto así la convoquen.

 

  Luego, el artículo 163.b de la Ley de Asociaciones Cooperativas, establece que la ausencia injustificada a cuatro sesiones consecutivas implica, eventualmente, el cese del cargo de directivo.

 

  Así las cosas, debe reiterarse que la Ley de Asociaciones Cooperativas no prevé que se puedan nombrar suplentes a la Junta Directiva del Instituto. Esto en el tanto las normas requieren de los miembros propietarios una intensa participación en los asuntos y cometidos del Instituto.

 

  Ahora bien, es evidente que, a pesar de lo anterior, pueden darse situaciones en las que uno de los miembros titulares, debidamente nombrados, de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo se ausente de alguna sesión.

Al respecto, conviene hacer algunas consideraciones de interés.

 

  En primer lugar, conviene señalar que el ordenamiento jurídico, en orden a permitir el funcionamiento de los órganos colegiados en ausencia de uno de sus miembros,   ha establecido, como regla general, que dichos órganos puedan sesionar válidamente con la presencia de la mayoría absoluta de sus componentes (Quórum estructural). Esto por supuesto siempre que el órgano se encuentre integrado, sea todos sus miembros debidamente nombrados. Esto según doctrina del artículo 53.1 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, por su claridad, se transcribe el dictamen C-351-2003 de 10 de noviembre de 2003:

 

B.-  El quórum de la Junta Directiva.

 

 El quórum es el número mínimo de miembros que se necesitan para que un colegio pueda sesionar válidamente. La doctrina ha establecido tres tipos de quórum: el estructural, el funcional y el integral. El primero, se refiere a la presencia mínima de miembros del colegio necesaria para que pueda sesionar, deliberar y adoptar acuerdos. El segundo, nos remite el número de miembros necesarios para adoptar las decisiones. El tercero, exige la presencia de todos los miembros para garantizar la validez de la reunión y la de los acuerdos del colegio.

 

Con base en lo anterior, al existir quórum el órgano colegiado está habilitado para ejercer la competencia, es decir, para deliberar y adoptar acuerdos. En el caso que nos ocupa, para que la Junta Directiva de la ARESEP puede sesionar válidamente, se requiere que concurran al menos tres de sus cinco miembros que conforman el colegio. Lo anterior se colige, de la relación entre los artículos 53 de la Ley General de la Administración Pública, que señala el quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado es el de la mayoría absoluta de sus componentes, y el numeral 54 de la Ley n.° 7593, el cual indica que tres miembros constituyen el quórum, y que los acuerdos se adoptan por mayoría de los votos presentes, salvo cuando se exija una mayoría calificada.

 

Ahora bien, si el asunto que va a conocer el colegio es de los que se regulan en el numeral 55 de la Ley n.° 7593, los cuales para su validez requieren cuatro votos afirmativos, es necesario que, al momento de la votación, estén presente al menos cuatro miembros, de lo contrario no se podría adoptar el acuerdo.

 

Por último, es importante señalar que si no hubiere quórum, el colegio puede sesionar válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después de media hora y para ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros (artículo 53, inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública).

 

  Examinada la Ley de Asociaciones Cooperativas, y en ausencia de una disposición especial en contrario, es claro que la regla del artículo 53.1 de la Ley General de la Administración Pública es aplicable al funcionamiento de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

 

  Así las cosas, es notorio que,   a efectos de que la Junta Directiva del Instituto sesione válidamente, el quórum  es el de la mayoría absoluta de sus componentes. Ergo,  deben estar presentes 4 miembros titulares de la Junta.

 

  En segundo lugar, conviene señalar que a tenor de lo que dispone el artículo 163.b de la Ley de Asociaciones Cooperativas, cabe la posibilidad de que un miembro de Junta se ausente, incluso con justificación, eso sí por menos de cuatro sesiones consecutivas.

 

Artículo 163.- Cesará de ser miembro de la Junta Directiva:

 

a)      El que se ausente del país por más de un mes sin autorización de la Junta Directiva, o con ella por más de tres meses;

 

b)      El que sin causa justificada, a juicio de la Junta, falte a cuatro sesiones ordinarias consecutivas;

 

c)      El que infrinja o consienta infracciones manifiestas a las leyes con motivo del ejercicio de su cargo;

 

d)     El que por incapacidad física no haya podido desempeñar sus funciones durante seis meses; y

 

e)      El que renuncie a su cargo o se incapacite legalmente para ejercerlo.

La renuncia deberá ser presentada a la Junta Directiva para el trámite correspondiente.

 

            Es decir que la propia Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo ha previsto la posibilidad de que la Junta Directiva sesione aún en ausencia de uno de sus componentes, sin que sea necesario, al efecto, que un suplente reemplace temporalmente al miembro titular ausente. Por supuesto debe tomarse nota de que cuatro ausencias injustificadas implican el cese del cargo del titular absentista.

 

            En tercer lugar, es notorio que el propio artículo 163 arriba transcrito prevé que se puedan dar otras situaciones en que los miembros titulares podrían también ausentarse de las sesiones de una forma, incluso, más prolongada sin que por ello cesen en sus cargos.

 

            Efectivamente, nótese que la disposición prevé que un titular de la Junta se aparte de sus sesiones en caso de incapacidad física de menos de 6 meses o por ausencia del país, con autorización de Junta, por menos de tres meses.

 

            Luego es claro que la Junta Directiva podría seguir funcionando en dichos supuestos siempre que el resto de los miembros sea suficiente para alcanzar el quórum estructural, sea la mayoría absoluta de los componentes del colegio.

 

            Por supuesto, es también notorio que podrían darse especies, por demás extraordinarias y fortuitas, en que más de tres (3) miembros de la Junta Directiva del Instituto deban ausentarse de las sesiones por incapacidad o por viaje prolongado. Esto, por supuesto, implicaría un serio, grave y extraordinario desfase e interrupción en la actividad administrativa del Instituto. Lo anterior, considerando que, de conformidad con el artículo 162 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, la Junta Directiva es el órgano jerárquico superior del Instituto, y que dentro sus competencias amén del trazado de la política general del mismo, se encuentran otros asuntos también de vital trascendencia como la aprobación de los presupuestos y de los balances trimestrales, la resolución de las solicitudes de crédito, la adjudicación de las contrataciones del Instituto, el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones del Director Ejecutivo etc.

 

Artículo 162.- Compete a la Junta Directiva trazar la política del Instituto, velar por la realización de sus fines y de un modo específico:

a)       Nombrar y remover al director ejecutivo, al subdirector y al auditor;

 

b)      Aprobar el presupuesto anual ordinario y los extraordinarios, los balances anuales y trimestrales, lo mismo que la memoria anual de la Institución;

 

c)       Dictar los reglamentos de organización y funcionamiento del Instituto;

 

d)      Aprobar la escala de salarios para los empleados y funcionarios del INFOCOOP;

 

e)       Resolver las solicitudes de crédito que se presenten al Instituto, conforme a las normas del reglamento específico que sobre esta materia deberá dictarse;

 

f)       Contratar empréstitos nacionales o internacionales, para el cumplimiento de sus fines, de conformidad con lo establecido en el inciso g) del artículo 10;

 

g)      Autorizar la venta o gravamen de los bienes del Instituto, lo mismo que la inversión de los fondos disponibles, y aceptar transacciones y compromisos arbitrales;

 

h)      Adjudicar las licitaciones que promueva el INFOCOOP, las que serán apelables ante la Contraloría General de la República, quien tendrá treinta días naturales para resolverla; si en ese término no se hubiere producido la resolución, la adjudicación se considerará firme;

 

i)        Conocer y resolver los recursos de apelación contra los actos del director y subdirector ejecutivos y del auditor, conforme el trámite indicado en los reglamentos;

 

 

j)        Autorizar la apertura y operación de oficinas regionales subsidiarias del Instituto, cuando las circunstancias del país así lo ameriten; y

 

k)      Ejercer las demás funciones que le corresponden de conformidad con la presente ley y sus reglamentos

 

            Efectivamente, es notorio que en el extraordinario y fortuito caso en que la Junta Directiva del Instituto no pueda formar quórum estructural – durante un tiempo prolongado - por ausencia de más de tres miembros – ya sea por viaje o incapacidad -, el daño al interés público sería, por demás, severo, pues implicaría una paralización del Instituto.

 

Así las cosas, conviene señalar que para tales casos excepcionales y graves, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha señalado que sería posible designar un suplente al órgano colegiado, aplicando subsidiariamente el artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública. Esto siempre y cuando el nombramiento del suplente sea el único remedio disponible para evitar que la Junta Directiva se paralice por falta de quórum estructural, sea del quórum necesario para sesionar.  Esta fue la tesis expuesta en el dictamen  C-41-2008 de 8 de febrero de 2008 – reiterado en el C-311-2011 de 13 de diciembre de 2011-:

 

“Y cabe indicar que en cuanto a la procedencia jurídica de la suplencia de miembros titulares de órganos colegiados, la Procuraduría General ya ha sentado su posición al respecto en diversas oportunidades, admitiéndola válidamente (dictámenes C-006-89 de 5 de enero de 1989, C-190-1998 de 8 de setiembre de 1998, C-016-2000 de 28 de enero de 2000 y C-274-2004 de 4 de octubre de 2004).

 

Adoptando como marco de referencia la normativa de comentario y la situación de hecho por usted descrita, pero considerada por nuestra parte de modo abstracto, procedemos a responder genéricamente las cuestiones planteadas en su consulta.

 

Aún descartando la existencia de disposiciones normativas especiales que regulen la suplencia de los miembros titulares del Consejo Directivo a lo interno del CUC, resulta claro de lo hasta aquí expuesto que el ordenamiento jurídico prevé supletoriamente que en caso de ausencias temporales (que es lo que nos ocupa), estas pueden ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por un suplente que se nombra por parte de quien tiene poder para nombrar al titular que se quiere o debe suplir.

 

A falta de un procedimiento específico en el ordenamiento jurídico para nombrar a los suplentes de los titulares de órganos colegiados, para que el acto de designación sea válido y eficaz, hemos afirmado que se debe observar el mismo procedimiento que se sigue para nombrar a sus titulares; esto con base en una elemental norma de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que señala que lo accesorio sigue a lo principal; en este caso, si para lo principal (entiéndase nombramiento de los titulares) existe un procedimiento puntual y bien definido en la ley, para lo accesorio (entiéndase el nombramiento de sus suplentes), debe seguirse el mismo procedimiento (dictámenes C-013-2002 de 14 de enero de 2002 y C-116-2006 de 20 de marzo de 2006).

 

Lo anterior implica que a falta de disposición normativa –legal o reglamentaria- que ordene la publicación en el Diario Oficial “La Gaceta “ del acuerdo respectivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 121 y 240 de la Ley General de la Administración Pública y la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor (entre otros, los dictámenes C-285-82 de 3 de noviembre de 1982, C-002-2004 de 6 de enero de 2004 y C-419-2006 de 20 de octubre de 2006),  el acuerdo respectivo de suplencia acordada por el órgano competente no requiere ser publicado, ya que basta su sola notificación al interesado para que surtan los efectos jurídicos correspondientes.

 

Obviamente con la suplencia la competencia propia del órgano es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura –insistimos-, la continuidad del órgano. Y partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente imposibilitado para ejercer la competencia, ese suplente lo sustituye para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)  dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictamen C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007).”

 

            Luego, debe indicarse que a falta de un procedimiento específico, tal y como indica el dictamen C-41-2008, la designación de ese suplente debe realizarse a través de un acto de nombramiento formal y mediante el mismo procedimiento que se deba utilizar, conforme la Ley, para designar al miembro titular. Asimismo, es evidente que en ese funcionario suplente deben concurrir los mismos requisitos que se le exigen por Ley al titular.

 

            Así las cosas, debe insistirse en que la Ley de Asociaciones Cooperativas no ha establecido la posibilidad de nombrar suplentes para suplir las ausencias de los miembros componentes de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Sin embargo, en un caso extraordinario y grave, donde la ausencia de los titulares – por incapacidad física o permiso de viaje – suponga la imposibilidad de que se forme el quórum necesario para sesionar, con grave dislocación de la actividad administrativa y daño al interés público, sería posible designar un suplente. Debe insistirse. Esto en el tanto la designación de ese suplente sea el único remedio disponible para evitar que la Junta Directiva se paralice por falta de quórum estructural, sea del quórum necesario para sesionar.

 

            Por supuesto, se impone indicar que el nombramiento de ese suplente, aun cuando se trate de circunstancias graves y extraordinarias, debería  realizarse a través de los procedimientos previstos en la Ley para nombrar a los miembros de la Junta. Esto implica, tratándose del supuesto que plantea la consulta,  sea nombrar un suplente que reemplace a uno de los cuatro miembros titulares cuya designación corresponde por Ley al Consejo Nacional de Cooperativas, que dicho suplente debiera ser designado a través del procedimiento previsto en el artículo 141 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. Esto es a través de un procedimiento eleccionario en el  plenario del Consejo Nacional de Cooperativas, previa postulación de ternas por cada sector, y por tanto garantizando la representación de todos los sectores cooperativos (Autogestión, cogestión y demás cooperativas). Se transcribe el artículo 141 recién citado:

 

“Artículo 141.-

Para la elección de representantes a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, cada uno de los sectores representados en el Consejo Nacional de Cooperativas presentará una terna a conocimiento del plenario; de estas ternas se elegirá un representante de cada sector. El cuarto representante se elegirá libremente de cualquiera de los tres sectores.”

 

            En todo caso, debe indicarse que en el caso de que, por ejemplo, la incapacidad del titular se prolongue por más de seis meses o su alejamiento del país, aún con autorización de Junta,  se extienda por más de tres meses, el nombramiento del titular se extinguiría, siendo lo procedente nombrar a un nuevo titular.

 

            Nuevamente, la Ley de Asociaciones Cooperativas no ha establecido la posibilidad de nombrar suplentes a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, queda a salvo el  caso extraordinario y grave, donde la ausencia de los titulares – por incapacidad física o permiso de viaje – suponga la imposibilidad de que se forme el quórum necesario para sesionar, con grave dislocación de la actividad administrativa y daño al interés público. En este caso, por  aplicación subsidiaria del artículo 95 de la Ley General, sería posible la designación de un suplente como  el único remedio disponible para evitar que la Junta Directiva se paralice por falta de quórum estructural, sea del quórum necesario para sesionar." (La negrita no forma parte del original)

 

Del criterio anterior podemos extraer que en el caso del INFOCOOP, no se ha establecido como regla la posibilidad de nombrar suplentes para suplir las ausencias de los miembros integrantes de la Junta Directiva. Sin embargo, en casos extraordinarios y graves, donde la ausencia de los titulares suponga la imposibilidad de que se integre el número mínimo de cuatro miembros necesario para sesionar (quorum estructural), sería posible designar un suplente, siempre y cuando se utilice el mismo procedimiento de nombramiento de los miembros titulares. Lo anterior, para evitar la paralización de la actividad administrativa del órgano y el daño al interés público.

 

Lo indicado, resulta de plena aplicación al supuesto consultado en esta oportunidad por el Director Ejecutivo del INFOCOOP, que se refiere a la posibilidad de designar en la Junta Directiva de dicha entidad, un miembro ad-hoc para conocer un tema específico en caso de abstención o recusación de alguno de sus miembros.

 

            De conformidad con el fundamento jurídico arriba expuesto, debemos señalar que en principio no es viable ante la abstención o recusación de un miembro de la Junta Directiva, designar un miembro suplente, pues tal posibilidad no está prevista en la Ley de Asociaciones Cooperativas. Por el contrario, aplicando de manera supletoria lo dispuesto en el numeral 53.1 de la Ley General de la Administración Pública, la Junta Directiva podría sesionar válidamente con al menos cuatro de sus miembros titulares.

 

Así las cosas, la recusación o abstención de un solo miembro o incluso de tres, no impide el funcionamiento de la Junta Directiva y por tanto no es necesario ni posible el nombramiento de un miembro ad-hoc para sustituirlos.

 

Ahora bien, siguiendo la línea del criterio anteriormente citado, podríamos encontrar la eventual situación de que a más de tres miembros de la Junta Directiva del INFOCOOP les asista un motivo de abstención o recusación, y que en consecuencia, no se cumpla con el quorum mínimo para sesionar (cuatro miembros). En esta eventualidad y para no ocasionar la paralización del órgano colegiado, podría integrarse la Junta Directiva con miembros ad-hoc, siempre y cuando se utilice el mismo procedimiento de nombramiento de los titulares.

 

II.                CONCLUSIÓN

 

De lo expuesto podemos concluir que de la Ley de Asociaciones Cooperativas no se desprende la posibilidad de designar un miembro ad hoc para integrar la Junta Directiva del INFOCOOP, en caso de abstención o recusación de alguno de los miembros titulares de la Junta Directiva. Por el contrario, aplicando de manera supletoria lo dispuesto en el numeral 53.1 de la Ley General de la Administración Pública, la Junta Directiva podría sesionar válidamente con al menos cuatro de sus miembros titulares.

 

En la eventualidad de que a más de tres miembros titulares les asista un motivo de recusación o abstención de manera simultánea, podrá integrarse excepcionalmente el órgano colegiado con miembros ad-hoc, siempre y cuando sean designados por el mismo procedimiento de nombramiento de sus titulares.

 

Atentamente,

 

 

 

 

                                                                     Silvia Patiño Cruz

                                                                     Procuradora Adjunta

SPC/gcga