28 de mayo de 2014

C-171-2014

 

Señora

Cristina Ramírez Chavarría 

Ministra de Justicia y Paz

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio MJP-326-03-2014 del 18 de marzo de 2014, presentado por la entonces Ministra de Justicia y Paz Ana Isabel Garita Vílchez, y recibido en esta institución el día 27 de marzo siguiente, en el que solicita que este órgano técnico jurídico emita el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del registro número 226715, correspondiente a la inscripción de la marca “Glamour FI”, así como el registro número 226720 de la marca “Glamour”, ambas propiedad de la empresa HERO MOTORCORP.

 

I.         ANTECEDENTES

 

            Previamente a entrar a analizar el fondo de la solicitud planteada, conviene realizar una exposición de los hechos de importancia que se desprenden de las copias certificadas del expediente administrativo, a partir de los cuales se emitirá el presente pronunciamiento:

 

a)                  El 25 de octubre de 2013, el Asesor Jurídico del Registro de Propiedad Industrial Alvaro Valverde Mora, emitió un informe dentro del expediente 06-2013, en el cual recomienda la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los registros número 226715 y 226720, correspondiente a las inscripciones de las marcas “Glamour FI” y “Glamour”, ambas propiedad de la empresa HERO MOTORCORP.  (folios 1 a 11);

 

b)                 Por resolución N°545-2013 de las 8:15 horas del 28 de octubre de 2013, la entonces Ministra de Justicia y Paz nombró como órgano director del procedimiento al licenciado Alvaro Valverde Mora (miembro propietario) y al licenciado Thomas Montenegro Montenegro (miembro suplente), ambos asesores del Departamento de Asesoría Jurídica del Registro de Propiedad Industrial del Registro Nacional (folios 12 y 13);

 

c)                  La resolución que integra el órgano director, fue notificada a la empresa HERO MOTOCORP LTD el día 16 de enero de 2014, y a la empresa Advanced Magazine Publisher Inc el día 17 de enero de 2014 (folios 14 y 15);

 

d)                 Por resolución de las 9:24 horas del 14 de enero de 2014, el órgano director del procedimiento dictó el auto de apertura del mismo, indicando los hechos imputados, y otorgándole a la parte afectada el derecho de ofrecer prueba, preguntar y repreguntar a los testigos, asesorarse de un abogado, interponer los recursos que estime pertinentes contra las distintas resoluciones y el auto de apertura, y citándola a la audiencia oral y privada a realizarse a las 9:00 horas del 11 de febrero de 2014 (folios 16 a 25)

 

e)                  La resolución de inicio del procedimiento fue notificada a la empresa HERO MOTOCORP LTD el día 16 de enero de 2014, y a la empresa Advanced Magazine Publisher Inc el día 17 de enero de 2014 (folios 26 y 27);

 

f)                  A las 9:05 horas del 11 de febrero de 2014 se realizó la audiencia oral y privada con la presencia de las representantes legales de las empresas HERO MOTOCORP LTD el día 16 de enero de 2014, y a la empresa Advanced Magazine Publisher Inc el día 17 de enero de 2014. En dicha audiencia, la representante legal de la empresa HERO MOTOCORP presentó una recusación contra el órgano director del procedimiento, por haber emitido el informe de actividad procesal defectuosa (folios 31 a 34)

 

g)                 Por resolución de las 11:30 horas del 25 de febrero de 2013, el órgano director del procedimiento emitió su recomendación final, evidenciando la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y pasando el expediente al superior jerárquico; asimismo, el órgano director consideró improcedente la recusación planteada en su contra, al no emitir un criterio de carácter vinculante (folios 35 a 46);

 

h)                 Mediante oficio MJP-326-03-2014 del 18 de marzo de 2014, recibido en esta institución el día 27 de marzo siguiente, la entonces Ministra de Justicia y Paz solicitó que este órgano técnico jurídico emita el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del registro número 226715, correspondiente a la inscripción de la marca “Glamour FI”, así como el registro número 226720 de la marca “Glamour”, ambas propiedad de la empresa HERO MOTORCORP.

 

 

II.        SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: REQUISITOS FORMALES

 

Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

 

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar.

 

a)         Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar

 

El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

 

También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:

 

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”

 

Es claro entonces que el primer aspecto que debe revisarse para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa es la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean absolutas, evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración en vía administrativa.

 

            Precisamente sobre este tipo de nulidad hemos indicado que "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

 

En el caso concreto, esta Procuraduría observa que la Administración constató una nulidad absoluta de carácter evidente y manifiesto, por cuanto quedó acreditado en el procedimiento administrativo llevado a cabo, que la inscripción de las marcas “Glamour FI” y “Glamour”, a favor de la empresa HERO MOTOCORP fue realizada en contravención de lo dispuesto en los artículos 8 incisos a y b, así como 16 y 18 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, N°  7978  del 6 de enero de 2000, toda vez que en el trámite de inscripción no fue valorada ni resuelta la oposición formulada por la representante legal de la empresa ADVANCED MAGAZINE PUBLISHER INC. Al respecto, dichos artículos establecen en lo que interesa:

 

“Artículo 8°- Marcas inadmisibles por derechos de terceros. Ningún signo podrá ser registrado como marca cuando ello afecte algún derecho de terceros, en los siguientes casos, entre otros:

 

a) Si el signo es idéntico o similar a una marca, una indicación geográfica o una denominación de origen, registrada o en trámite de registro por parte de un tercero desde una fecha anterior, y distingue los mismos productos o servicios u otros relacionados con estos, que puedan causar confusión al público consumidor.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° aparte d) de la Ley N° 8632 del 28 de marzo de 2008)

 

b) Si el uso del signo es susceptible de causar confusión, por ser idéntico o similar a una marca, una indicación geográfica o una denominación de origen, registrada o en trámite de registro por parte de un tercero desde una fecha anterior, y distingue los mismos productos o servicios o productos o servicios diferentes, pero susceptibles de ser asociados con los distinguidos por la marca, la indicación geográfica o la denominación de origen anterior.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° aparte d) de la Ley N° 8632 del 28 de marzo de 2008)

(…)”

 

“Artículo 16°- Oposición al registro. Cualquier persona interesada podrá presentar oposición contra el registro de una marca, dentro del plazo de dos meses contados a partir de la primera publicación del aviso que anuncia la solicitud. La oposición deberá presentarse con los fundamentos de hecho y de derecho; deberá acompañarse de las pruebas pertinentes que se ofrecen.

 

Si las pruebas no se adjuntaron a la oposición, deberán presentarse dentro de los treinta días calendario siguientes a la fecha de interpuesta la oposición.

 

La oposición se notificará al solicitante, quien podrá responder dentro del plazo de dos meses contados desde la fecha de la notificación. Vencido este período, el Registro de la Propiedad Industrial resolverá la solicitud, aun cuando no se haya contestado la oposición.”

 

“ Artículo 18.- Resolución . Si se han presentado una o más oposiciones, serán resueltas, junto con lo principal de la solicitud, en un solo acto y mediante resolución fundamentada.

 

Cuando no se justifique una negación total del registro solicitado o la oposición presentada es limitada y la coexistencia de ambas marcas no es susceptible de causar confusión, el registro podrá concederse solamente para algunos de los productos o servicios indicados en la solicitud, o concederse con una limitación expresa para determinados productos o servicios.

 

No se denegará el registro de una marca por la existencia de un registro anterior si se invoca la defensa prevista en el segundo párrafo del articulo 39 de la presente Ley y resulta fundada.

 

De no haberse presentado ninguna oposición dentro del plazo establecido, el Registro de la Propiedad Industrial procederá a registrar la marca.

(Así reformado por el artículo 1° aparte h) de la Ley N° 8632 del 28 de marzo de 2008)”

 

            Los artículos anteriores sirvieron de fundamento al análisis realizado por el órgano director para determinar que en este caso ha existido una nulidad de carácter absoluto, evidente y manifiesto, por cuanto se violentó el debido proceso de un tercero opuesto a la inscripción de las marcas, al cual nunca se le resolvió su oposición en el trámite de inscripción, a pesar que es una obligación establecida en el ordenamiento jurídico.

 

            Nótese entonces que el procedimiento llevado a cabo para decretar la nulidad absoluta evidente y manifiesta, tiene como objetivo únicamente retrotraer el trámite de inscripción de las marcas para garantizar el debido proceso a todas las partes, y por tal motivo no está prejuzgando sobre el fondo del asunto en cuanto a si corresponde o no la citada inscripción, lo cual se conocerá en su momento procesal oportuno.

 

En consecuencia, la nulidad en este caso es patente y grosera, pues se logra determinar con la simple confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, toda vez que no podía otorgarse la inscripción, sin resolverse una oposición que fue presentada por un tercero que se consideraba afectado, y por tal motivo, se violentó el derecho de defensa y a un debido proceso de este último.

 

Así las cosas, la nulidad apuntada no sólo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino que además es patente y notoria con la sola confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis.  (En ese sentido ver entre otros muchos, dictámenes C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

 

 

b)        Apertura de un procedimiento ordinario

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública también establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”

 

De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.

 

Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:

 

“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

 

Precisamente la misma Sala Constitucional se ha referido en múltiples oportunidades a los alcances y matices del derecho de defensa y debido proceso que deben reconocerse dentro del procedimiento, al señalar:

 

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..." (Sentencia N°15-90 de 16:45 horas del 5 de enero de 1990)

 

Asimismo, en la sentencia 5469-95 de 18:03 minutos del 4 de octubre de 1990 indicó en lo conducente:

 

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."

 

Partiendo de lo anterior y del análisis del expediente administrativo aportado, se desprende que el órgano director del procedimiento confirió el respectivo traslado de cargos a la empresa HERO MOTOCORP, informándole de los hechos y el objeto del procedimiento, la posibilidad de presentar prueba e interrogar testigos, así como de recurrir las decisiones adoptadas. Asimismo, el interesado fue notificado el 16 de enero de 2014, de la audiencia oral y privada a realizarse el 11 de febrero de 2014, la cual fue fijada con los quince días de anticipación que establece el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública. Ello evidencia que la empresa afectada con la eventual declaratoria de nulidad estuvo en capacidad de ejercer su derecho de defensa y debido proceso, sin que haya sido colocada en ningún momento en estado de indefensión, pues incluso el día de la audiencia presentó los alegatos que estimó pertinentes a través de su representante.

 

Ahora bien, especial atención merece para este órgano asesor la solicitud de recusación planteada por la afectada contra el órgano director el día de la audiencia oral y privada (folio 32), solicitud que fue rechazada por el propio órgano director al emitir su recomendación final (folio 45).

 

Al respecto, debemos destacar lo dispuesto en los artículos 231 y 236 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales señalan sobre este tema:

 

“Artículo 231.-

1. La autoridad o funcionario director del procedimiento en quien se dé algún motivo de abstención, pondrá razón de ello y remitirá el expediente al superior de la alzada, quien resolverá dentro de tercer día.

2. Si el superior no acogiere la abstención, devolverá el expediente, para que el funcionario continúe conociendo del mismo. 

3. Si la abstención fuere declarada procedente, el superior señalará en el mismo acto al funcionario sustituto, que habrá de ser de la misma jerarquía del funcionario inhibido.

 

4. Si no hubiere funcionario de igual jerarquía al inhibido, el conocimiento corresponderá al superior inmediato.”

 

“Artículo 236.-

 

1.      Cuando hubiere motivo de abstención, podrá también recusar al funcionario la parte perjudicada con la respectiva causal. 

 

2.      La recusación se planteará por escrito, expresando la causa en que se funde e indicando o acompañando la prueba conducente. 

 

3.      El funcionario recusado, al recibir el escrito, decidirá el mismo día o al siguiente si se abstiene o si considera infundada la recusación, y procederá, en todo caso, en la forma ordenada por los artículos anteriores. 

 

4.      El superior u órgano llamado a resolver, podrá recabar los informes y ordenar las otras pruebas que considere oportunos dentro del plazo improrrogable de cinco días, y resolverá en la forma y términos señalados en los artículos anteriores.

 

5.      No procederá la recusación del Presidente de la República.”

 

Nótese que la Ley indicada, establece un procedimiento específico para tramitar la recusación que se presente sobre el órgano director, el cual al recibir el escrito debe decidir el mismo día o al siguiente si se abstiene o no, siendo que en caso de que considere infundada la recusación, debe remitir el asunto al superior, para que resuelva dentro del tercer día.

 

En este caso, se observa que a pesar de que la parte presentó dentro del procedimiento una solicitud de recusación del órgano director, éste no elevó la solicitud a conocimiento de la señora Ministra como órgano superior en esta materia. No obstante ello, consideramos que lo anterior, no produce la nulidad de lo actuado, por cuanto la solicitud por sí misma fue presentada de manera extemporánea por la parte interesada.

 

Nótese que según se desprende del expediente administrativo, la conformación del órgano director fue realizada por la señora Ministra mediante resolución N°545-2013 de las 8:15 horas del 28 de octubre de 2013 y posteriormente, el auto de apertura del procedimiento fue emitido a las 9:24 horas del 14 de enero de 2014. Ambas resoluciones fueron notificadas a la empresa HERO MOTOCORP LTD el 16 de enero de 2014 (folios 14 y 26 del expediente), y claramente se indicó a la parte afectada la posibilidad de recurrir las actuaciones emitidas y el auto de apertura.

 

No obstante lo anterior, la empresa afectada dejó precluir su etapa para realizar la impugnación correspondiente, incluyendo lo relativo a la conformación del órgano director, pues no fue sino hasta el momento de realizarse la audiencia oral y privada el 11 de febrero de 2014, que presentó la solicitud de recusación. Ello demuestra que su solicitud fue planteada no sólo de manera extemporánea, sino además incumpliendo con el procedimiento escrito que establece la ley en los artículos indicados.

 

Es por lo anterior, que a pesar de la decisión del órgano director de rechazar la recusación planteada sin elevar el asunto al superior, esta Procuraduría considera que no se produce la nulidad por la nulidad misma, pues lo cierto es que la solicitud de recusación fue planteada de manera extemporánea. En todo caso, se recomienda que se tome en consideración lo aquí indicado para futuros casos.

 

Adicionalmente, debe considerarse que el hecho de que el funcionario que integra el órgano director haya emitido el informe de actividad procesal defectuosa, no constituye por sí mismo un motivo de abstención o recusación. Para ello, debe tomarse en consideración que el órgano director únicamente instruye el proceso, y por tal motivo la recomendación que emite no vincula de ninguna forma al órgano de decisión. En consecuencia, no podría considerarse que adelantó criterio, pues la naturaleza de su recomendación no se equipara al acto final.

 

Por todo lo indicado, a partir del análisis del expediente administrativo adjunto a la solicitud que nos ocupa, no cabe duda de que el procedimiento llevado a cabo por el órgano director, como requisito previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo  aquí discutido, cumplió con todas las garantías del debido proceso.

 

c)         Órgano competente

 

            Otro de los aspectos que debe valorarse es el relacionado con el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto en dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: “el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)

 

Sobre este tema, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establece que “Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa…”.

 

Interesa indicar que el “órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente”, tratándose de actos o contratos emanados o suscritos por el Ministro del ramo, o bien por un órgano desconcentrado que integra la estructura organizativa de determinado Ministerio, será el respectivo Ministro (ver dictamen C-233-2009 de 26 de agosto del 2009 y C-207-2010 del 11 de octubre de 2010).

 

Así las cosas, en este caso corresponde a la Ministra de Justicia y Paz, la conformación del órgano director del procedimiento, lo cual fue realizado mediante resolución N°545-2013 de las 8:15 horas del 28 de octubre de 2013. Asimismo, fue la propia Ministra la que remitió a esta Procuraduría el expediente respectivo, para efectos de emitir el dictamen favorable estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Consecuentemente, se ha cumplido en este caso con el requisito establecido.

 

 

d)                 Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República

 

            Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar previamente con el dictamen afirmativo de este órgano asesor donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

            Sobre el momento procesal oportuno para que el jerarca supremo solicite ese dictamen, esta Procuraduría señaló en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005:

 

“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)

 

En consecuencia, será hasta después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final que la Ministra de Justicia y Paz debe requerir el dictamen de esta Procuraduría.

 

En el caso que analizamos, la señora Ministra  remitió a la Procuraduría el oficio MJP-326-03-2014 del 18 de marzo de 2014, con posterioridad a la realización del procedimiento administrativo y antes del dictado del acto final, con lo cual se cumple con el requisito indicado.

 

e)                  Caducidad

 

            De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que el plazo de caducidad no haya acaecido, sobre el cual la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)

 

En materia de marcas, debe indicarse que el artículo 37 de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos, Ley N° 7978 del 6 de enero de 2000, establece en lo que interesa que: “La acción de nulidad prescribirá a los cuatro años, contados desde la fecha de otorgamiento del registro.” Asimismo, señala que “Tratándose de una nulidad declarada de oficio se estará a lo dispuesto en el artículo 173 incisos 1) al 3) de la Ley General de Administración Pública, No. 6227, de 2 de mayo de 1978.” En otras palabras, no aplica para la materia de marcas, el inciso 4) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en cuanto al plazo de caducidad, pues el legislador estableció norma especial, fijando en esta materia un término de cuatro años a partir del registro de la marca.

 

En este caso, se desprende del expediente administrativo que las marcas “Glamour FI” y “Glamour” que se pretenden anular, fueron inscritas respectivamente bajo los registros 226715 y 226720 del 16 de mayo de 2013, con lo cual, todavía no ha transcurrido el plazo de cuatro años para que caduque la posibilidad de anulación en vía administrativa.

 

Resulta importante aclarar, que si bien dentro del procedimiento administrativo no existió una valoración del órgano director sobre el plazo de caducidad a aplicar, el interesado tampoco realizó una discusión de este tema. En todo caso como indicamos, del expediente se desprende claramente que a la fecha no ha transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad que establece la norma especial.

 

            Así las cosas es claro que la Administración tiene la potestad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los registros indicados.

 

f)                   Sobre el expediente administrativo

 

            Finalmente, debe indicarse que ya esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, ha señalado:

 

“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “  (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)

 

En este caso, el expediente que se remite a este órgano asesor, se encuentra debidamente foliado y ordenado, por lo tanto se ha cumplido con el requisito en cuestión.

 

 

III.      CONCLUSIÓN

 

En virtud de lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que se proceda a declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del registro número 226715, correspondiente a la inscripción de la marca “Glamour FI”, así como el registro número 226720 de la marca “Glamour”, ambas propiedad de la empresa HERO MOTORCORP.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga