30 de junio de 2014

C-211-2014

 

Licenciado

Gustavo Chaves Vargas

Auditor Interno

FUNDAUNA

 

Estimado señor:

 

         Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su  oficio FUNDAUNA-AI-006-2014 del 6 de marzo del año en curso, recibido en esa misma fecha,  mediante el cual nos plantea las siguientes interrogantes:

 

“(…) al analizar  el artículo 34 supracitado (Ley de Control Interno)  para la plaza de auditor interno, prevé el pago de una compensación económica  de un 65% sobre el salario base para el Auditor Interno, Subauditor Interno  y los demás funcionarios de la Auditoria Interna, por lo que se desea saber si esta compensación cubre mi puesto en la FUNDAUNA, cuál sería la forma de aplicar el 65% de compensación por las  prohibiciones establecidas y la fecha a partir de la cual debe  entrar en vigencia la compensación.  Además, si por mi condición es factible el impartir clases en la propia Universidad Nacional, puesto que la docencia si está permitida en el inciso c) del artículo 34  de la Ley.”

 

I.              Respecto de los requisitos de admisibilidad de la consulta.

 

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas) establece varios requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.  Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se enuncian la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Consultivo, en los siguientes términos:

 

“Artículo 1.-

 

Naturaleza jurídica:   La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

“Artículo 3.-

 

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

 

Artículo 4.-

 

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

Tal y como se ha indicado en ocasiones anteriores, las normas de referencia marcan las pautas para el ejercicio de nuestra función consultiva, las cuales deben ser analizadas  y aplicadas en forma integral.  En razón de lo anterior es que esta Procuraduría General ha venido sosteniendo y desarrollando una línea de criterio en relación a los límites para efectos de la evacuación de consultas.

 

El primer aspecto de admisibilidad sobre el cual nos referiremos es el hecho de que las fundaciones, en términos generales, ostentan una naturaleza privada, razón por la cual hemos desarrollado  una vasta línea de criterio sobre la imposibilidad de que realicen consultas ante este Órgano Asesor, no obstante, en el caso de marras dicha línea de criterio no resulta aplicable, ya que al analizar el acta constitutiva de la FUNDAUNA se observa que fue constituida por la Universidad Nacional (UNA) con fondos públicos, administra fondos públicos y su fin principal es ser una herramienta para el desarrollo institucional de dicha universidad, realizando su actividad en función de los requerimientos de la estrategia de desarrollo y planificación de la UNA.

 

Así las cosas, al ser la titular de la fundación una institución pública y ser también su capital de origen público, consideramos que resultaría improcedente el rechazo de la consulta presentada alegando como motivo que ésta ostenta naturaleza privada.

 

Lo anterior por cuanto lo procedente es aplicar la línea de razonamiento que hemos seguido respecto a los auditores de sociedades anónimas propiedad de instituciones o empresas públicas, a quienes se les ha permitido consultarnos directamente, en razón, precisamente, de los intereses públicos que se encuentran inmersos en el funcionamiento de dichas empresas.

 

No obstante lo anterior, la consulta incumple con otros requisitos de admisibilidad que se analizan de seguido, siendo uno de ellos la competencia.

 

Al respecto nos hemos pronunciado en cuanto a que la Contraloría General de la República  ejerce  una competencia prevalente y exclusiva respecto al tema de los fondos público y también hemos señalado que tanto en  la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, como la Ley General de Control Interno, No. 8292, con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines,  han establecido la obligación para las administraciones activas de contar con un sistema de control interno. 

 

Concretamente, dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4.- AMBITO DE SU COMPETENCIA

 

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

 

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.

 

ARTÍCULO 12.- ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO

 

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

 

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

 

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

 

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.

 

Artículo 26.- POTESTAD SOBRE AUDITORÍAS INTERNAS.

 

La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…).

 

ARTÍCULO 29.- POTESTAD CONSULTIVA

 

La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos”

 

De acuerdo con lo anterior se advierte, claramente, del conjunto de normas citadas que la Contraloría General es el órgano rector en materia de control de la Hacienda Pública, función que incluye expresamente la fiscalización y coordinación con todas las auditorías internas, lo que a su vez comprende el ejercicio de la potestad consultiva.

 

Por su parte, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente:

 

“Artículo 3º— Facultad de promulgar normativa técnica sobre control interno. La Contraloría General de la República dictará la normativa técnica de control interno, necesaria para el funcionamiento efectivo del sistema de control interno de los entes y de los órganos sujetos a esta Ley. Dicha normativa será de acatamiento obligatorio y su incumplimiento será causal de responsabilidad administrativa.

 

La normativa sobre control interno que otras instituciones emitan en el ejercicio de competencias de control o fiscalización legalmente atribuidas, no deberá contraponerse a la dictada por la Contraloría General de la República y, en caso de duda, prevalecerá la del órgano contralor.

 

Artículo 4º-Aplicabilidad a sujetos de derecho privado. Los sujetos de derecho privado que, por cualquier título, sean custodios o administradores de fondos públicos, deberán aplicar en su gestión los principios y las normas técnicas de control interno que al efecto emita la Contraloría General de la República de conformidad con el artículo tercero.

 

Aparte de las otras sanciones que el ordenamiento jurídico pueda establecer, los sujetos de derecho privado que custodien o administren, por cualquier título, fondos públicos o reciban beneficios patrimoniales de entes u órganos estatales, podrán ser sancionados, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428, de 7 de setiembre de 1994, cuando incumplan lo estipulado en el párrafo anterior.

(…)

 

Artículo 9º— Órganos del sistema de control interno. La administración activa y la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a esta Ley, serán los componentes orgánicos del sistema de control interno establecido e integrarán el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

Artículo 20.-Obligación de contar con auditoría interna. Todos los entes y órganos sujetos a esta Ley tendrán una auditoría interna, salvo aquellos en los cuales la Contraloría General de la República disponga, por vía reglamentaria o disposición singular, que su existencia no se justifica, en atención a criterios tales como presupuesto asignado, volumen de operaciones, nivel de riesgo institucional o tipo de actividad. En este caso, la Contraloría General ordenará a la institución establecer los métodos de control o de fiscalización que se definan. 

 

Artículo 23.—  Organización. La auditoría interna se organizará y funcionará conforme lo disponga el auditor interno, de conformidad con las disposiciones, normas, políticas y directrices que emita la Contraloría General de la República, las cuales serán de acatamiento obligatorio.

 

Cada auditoría interna dispondrá de un reglamento de organización y funcionamiento, acorde con la normativa que rige su actividad. Dicho reglamento deberá ser aprobado por la Contraloría General de la República, publicarse en el diario oficial y divulgarse en el ámbito institucional.”

 

          En cuanto a la relación existente  entre las auditorías internas y  la Contraloría General de la República, hemos señalado lo siguiente:

 

“De la línea interpretativa sobre el numeral 4° de nuestra Ley Orgánica que deriva de la anterior transcripción, es oportuno analizar su consulta. 

 

Para ello, estimamos indispensable citar el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, mismo que es aludido en su oficio como fundamento para la gestión que nos ocupa:

 

“Artículo 22.— Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

 

a)  Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

 

b)  Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

 

c)  Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

 

d)   Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

 

e)   Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

 

f)   Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

 

g)   Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

 

h)  Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

 

i)   Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley.”

 

Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994).  Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (vg., artículo 8 en cuanto define el conjunto de objetivos que persigue el sistema de control interno, incluyendo:  “a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.”); todo bajo el concepto “funcional” de auditoría interna:   “La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.” (artículo 21, ibid)   (…)

 

La promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ((Capítulo IV) y la Ley General de Control Interno (Capitulo IV) significan un esfuerzo del legislador por precisar el contenido de las atribuciones que están llamadas a desarrollar las auditorías internas, así como el conjunto de relaciones orgánicas que se establecen entre éstas y los distintos repartos de la Administración Pública en que se desenvuelven.

(…)

 

Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

 

“Artículo 24.— Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

 

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N ° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración.   En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio.  Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones.

 

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas.   En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de “regulaciones de tipo administrativo” aplicables a dichos funcionarios.  De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno.   En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.” (Opinión Jurídica OJ-179-2003 del 25 de setiembre del 2003, reiterada en Dictamen C-005-2004 del 8 de enero del 2004)” 

 

         De conformidad con la normativa citada y  de acuerdo con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta Procuraduría General, se concluye que para dar respuesta a las inquietudes planteadas sobre la procedencia o no del pago de prohibición a su persona y otros funcionarios de esa dependencia con fundamento en la Ley General de Control Interno, primero, se deben determinar los alcances en los que le resulta aplicable a la FUNDAUNA dicha ley y si ésta se encuentra dentro de los sujetos de naturaleza privada obligados a contar con  una Auditoria Interna o no, –artículos 4 y 20 de la Ley General de Control Interno-, tema que , a nuestro criterio, deben ser dictaminados, de forma vinculante, por la Contraloría General de la República, y no por este Despacho.

 

Por último, en el caso de marras se nos está consultando no sólo sobre un caso concreto – lo cual ya por sí sólo provoca la inadmisibilidad de la consulta-, sino sobre el caso del propio consultante, lo que implica que más allá del ejercicio de las competencias, existe un interés propio de la Auditoría en los extremos indicados. Lo que reafirma la inadmisibilidad de la consulta.

 

 

II.           Conclusión

 

De  acuerdo con lo expuesto, se rechaza  la consulta planteada, por cuanto no cumple con los requisitos de admisibilidad, dado que, la  Procuraduría General resulta incompetente por razón de la materia para responder las interrogantes esbozadas, las cuales refieren a materia de control interno aspecto que es competencia de la Contraloría General de la República y se refiere a un caso en el cual el consultante tiene un interés personal.

 

       De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Xochilt López Vargas

Procuradora

 XLV/gcc