18 de julio,  2014

C-222-2014

 

Doctor

Carlos Enrique Monge Monge

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción

 

Estimado señor:

 

            Me refiero al oficio N. PE 209-14 de 6 de mayo del presente año, por medio del cual el entonces Presidente Ejecutivo del Consejo Nacional de Producción, consulta el criterio de la Procuraduría General “en cuanto a si el alcohol carburante es un alcohol industrial, y por lo tanto se encuentra dentro del monopolio de la Fábrica Nacional de Licores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 443 del Código Fiscal”.  La consulta parte de que la producción de alcohol etílico para fines industriales (carburantes) es una competencia de la Fábrica Nacional de Licores a quien le corresponde a nivel interno el suministro de esa materia prima a RECOPE, para que este lo utilice como aditivo para la mezcla de gasolina.

 

            Se ha adjuntado el oficio de la Dirección de Operaciones de la FANAL, N. FNL-DO-068-14 de 10 de febrero anterior. El oficio indica que el etanol muestra un fenómeno llamado azeotropía, que consiste en que a cierta concentración de agua, el punto de ebullición de esta es igual al punto de ebullición del alcohol, por lo que resulta imposible la concentración del etanol a partir de este punto, haciendo uso de las técnicas de destilación tradicionales, por lo que se debe adicionar un tercer componente al sistema de destilación o tratar este compuesto por otra metodología como el caso de las mallas moleculares para lograr continuar con el aumento de la concentración hasta obtener el alcohol absoluto, sin agua. Considera que LAICA y los ingenios azucareros podrían aprovisionar alcohol para la mezcla con gasolina, vendiéndolo a RECOPE solamente a través de la Fábrica Nacional de Licores. Una importación de alcohol para ese efecto solamente se puede realizar a través de la Fábrica.

 

            Se nos ha remitido también el oficio AJ-0050-14 de 11 de febrero del presente año, de la Asesoría Legal de la Fábrica Nacional de Licores. Concluye la Asesoría que la competencia para producir alcohol etílico para fines industriales (carburantes) es de la Fábrica Nacional de Licores, a quien le corresponde el suministro a nivel interno de esta materia a RECOPE, para ser utilizado como aditivo para la mezcla de gasolina. En caso de que las cantidades de materia prima que requiera RECOPE sean mayores a las existencias de alcohol de FANAL, la Fábrica cuenta con mecanismos legales para implementar procedimientos de contratación administrativa de manera ágil, para su abasto y suministro a la Refinadora.

 

            Por oficio N. PGA-019-2014 de 26 de mayo siguiente, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Refinadora Costarricense de Petróleo para que se refiriera a la consulta.

 

            Mediante oficio N. P-0657-2014 de 11 de junio, recibida el 7 de julio del presente año, la Refinadora señala que los programas de biocombustibles pretenden diversificar la matriz energética nacional, para disminuir la dependencia petrolera, reducir la factura energética, reactivar el agro y reducir el impacto ambiental. Programa que se ha regido por el Reglamento de Biocombustibles, N. 35091-MAG-MINAE. Agrega que para atender la demanda nacional de combustibles, RECOPE dispone de infraestructuras interrelacionadas de importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados y está en el deber legal de importar las materias primas, productos terminados y sus componentes para abastecer la demanda nacional.  En cuanto a los extremos de la consulta, afirma RECOPE que el monopolio de la FANAL comprende la producción nacional de bebidas alcohólicas, por lo que la actividad de importación de etanol para fines carburantes no es parte de los contenidos del monopolio licorero, por lo cual no es la FANAL la entidad competente para autorizar la importación de etanol ni para realizarla en forma directa en nombre de RECOPE. Agrega que RECOPE como administrador del monopolio estatal de la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, incluidos los combustibles está en el deber legal de importar las materias primas, productos terminados y sus componentes para cumplir con el servicio público del suministro de combustibles derivados de hidrocarburos para abstecer la demanda nacional.  Su cumplimiento no puede quedar al arbitrio de un tercero, FANAL, ya que se pondría en peligro el servicio público a cargo de RECOPE. Lo que considera conteste con lo previsto en el inciso b) del artículo 443 del Código Fiscal, al autorizar a RECOPE a regular, controlar y comercializar la producción de alcohol etílico para fines carburantes.  Agrega que alcohol etílico para fines industriales es el que se utiliza en la industria para su transformación en productos terminados. El etanol carburante no es una materia prima sino un aditivo de la gasolina, que ha sustituido al metil-ter-butil-éter (MTBE) como oxigenante. Agrega que el etanol carburante cumple un rol fundamental en cuanto al ambiente y a la mejora de la oferta energética. El alcohol con uso potencial para etanol es producido por TABOGA, CATSA y PUNTA MORALES, planta deshidratadora-rectificadora de LAICA, junto a ellas una unidad de destilación de FANAL con capacidad para 40 mil litros, destinada a elaborar licor.

 

            El Consejo Nacional de Producción consulta porque considera que  el alcohol para fines carburantes es un alcohol industrial,  cubierto por el monopolio del artículo 443 del Código Fiscal. Por lo que su importación y comercialización en el país debe hacerse a través de FANAL, única organización  que puede suministrar en el país el alcohol para fines licoreros e industriales.

 

            RECOPE, por el contrario, argumenta que el monopolio licorero comprende la fabricación de alcohol para fines licoreros y de consumo nacional y la elaboración de bebidas alcohólicas. Monopolio que comprende la comercialización de bebidas alcohólicas con algunas excepciones pero no la importación de etanol par fines carburantes, por lo que a FANAL no le corresponde autorizar la importación del etanol ni realizar directamente esa importación en nombre de RECOPE. RECOPE está en el deber de importar las materia primas para cumplir con el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos.

 

            El artículo 443 del Código Fiscal flexibiliza el monopolio estatal en materia de producción de alcoholes, permitiendo dicha producción por productores privados o estatales para fines carburantes. La regulación, el control y comercialización de ese producto corresponde a RECOPE. Así, como permite a los ingenios azucareros y a la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar producir y exportar todo tipo de alcoholes. En su caso, venderlo a la Fábrica Nacional de Licores para consumo interno.

 

 

A-.UN MONOPOLIO REFERIDO A LAS BEBIDAS ALCOHOLICAS Y A ALCOHOLES PARA FINES LICOREROS E INDUSTRIALES.

 

Desde su emisión el Código Fiscal dispone un monopolio del Estado sobre las bebidas alcohólicas, monopolio que la Ley 10 de 24 de octubre de 1924 amplió al alcohol. El monopolio en materia de bebidas alcohólicas ha sido reafirmado por la Asamblea Legislativa, al discutir las Leyes número 6972 de 26 de noviembre de 1984 y 7197 de 24 de agosto de 1990, que reforman sustancialmente el artículo 443 del Código Fiscal. Decimos reforma sustancial porque, como se verá más adelante, dichas reformas excepcionan el monopolio en relación con los alcoholes para fines carburantes.

 

 Dispone en la actualidad el Código Fiscal:

"Artículo 443: Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

 

a)                 La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y  para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

 

b)                 El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones.

 

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

 

c)                 El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

 

ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo. En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

 

d)                 Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes.

 

Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación."

 

            Importa aquí el inciso a). De dicho numeral se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Esas actividades de producción, elaboración (ésta con la salvedad de que anteriormente la Fábrica podía "concesionar" a particulares la elaboración de licores a partir de los alcoholes y rones crudos suministrados por la FANAL) y comercialización conciernen el alcohol para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Se definen como productos estancados y, por ende, objeto de monopolio, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias.

 

Como el núcleo del monopolio es lo relacionado con los licores, se comprende que haya habido pocas modificaciones sobre el punto. Una de éstas concierne la posibilidad de que los particulares puedan elaborar, no producir, licores a partir de la materia prima suministrada exclusivamente por la FANAL, así como el hecho de que ésta se ve confiar una función de regulación sobre su propia producción y sobre el uso, tanto por sí misma como por terceros, del alcohol etílico.

 

El artículo 443 del Código Fiscal ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la Procuraduría.  A través de ellos se reafirma que el Código establece un monopolio en la producción de alcoholes para bebidas alcohólicas y respecto de estas mismas. Tomando en cuenta dicho numeral y el 444, los pronunciamientos precisan que el monopolio abarca producción, elaboración y comercialización.

 

Ciertamente, al establecer el monopolio estatal el legislador lo refirió no  solo a las bebidas alcohólicas expresamente mencionadas sino también a la elaboración de esas bebidas y los alcoholes en general. Cabría decir que ese alcance del monopolio se mantuvo hasta la Ley N. 6972 de 26 de noviembre de 1984, que introduce la posibilidad de una producción de alcohol por parte de particulares y de otros organismos públicos. En ese sentido, se autoriza la producción privada o por otros entes públicos de alcohol para fines carburantes.

 

            Con la Ley 7197 de cita se autoriza la producción y exportación de alcoholes para fines licoreros e industriales no solo por parte de LAICA sino también por parte de ingenios azucareros. Producción que refuerza la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar, N. 7818 de 2 de setiembre de 1998. El límite es que no esté destinado a satisfacer el consumo interno, salvo si la venta interna es a la Fábrica Nacional de Licores. 

 

            Se produce una flexibilización del monopolio de la producción de alcoholes con fines licoreros e industriales y una apertura para la producción de alcoholes con fines carburantes.

 

 

B-. UN ROMPIMIENTO DEL MONOPOLIO PARA EL ALCOHOL CARBURANTE.

 

La crisis energética mundial pero también la necesidad de aprovechar excedentes de azúcares no exportables por los bajos precios internacionales (que no las ventajas ambientales) determinó que el legislador  autorizara  la producción  de alcohol como carburante. De allí la reforma sustancial al Código Fiscal para fomentar la producción de azúcares con “fines carburantes”, introducida por la Ley 6972 de 26 de noviembre de 1984. A partir de dicha ley se permite la producción de alcohol para fines carburantes por productores privados y públicos.

El proyecto original presentado por el Poder Ejecutivo establecía como productos estancados el aguardiente y todas las demás bebidas alcohólicas preparadas en el país, sin comprender otro tipo de alcoholes, con lo que implícitamente rompía el monopolio respecto de todos esos alcoholes. La Exposición de Motivos señaló que la crisis energética mundial había agravado los problemas económicos del mundo y del país, dificultando contar con las divisas necesarias para hacer frente a la importación de combustibles. Por lo que se habían realizados estudios para aplicar nuevas fuentes de energía nacionales, que permitieran sustituir la dependencia de los hidrocarburos importados. Los estudios internacionales habían demostrado que uno de los sustitutos más adaptables era el alcohol. Se consideró que el Código Fiscal no regulaba la producción de alcohol para fines carburantes e industriales. El proyecto tenía como objeto abrir a la empresa privada la producción de alcohol carburante o industrial, considerado importante para el desarrollo del país (folios 2 y 3 del Expediente legislativo). El dictamen afirmativo propuso diferenciar la competencia de regulación de los alcoholes. Se propone mantener el monopolio licorero, pero en un segundo párrafo atribuye al Ministerio de Industria, Energía y Minas potestad para emitir políticas de desarrollo de la actividad alcoholera, precisando que la producción y uso de alcohol para fines licoreros e industriales para el consumo nacional y la exportación de licores correspondería a la Fábrica Nacional de Licores, el alcohol para fines de exportación a LAICA y el alcohol para fines carburantes a la Refinadora Costarricense de Petróleo.  En primer debate el proyecto fue devuelto a Comisión. En dicho Órgano se conocieron varios oficios con propuesta de redacción. Por ejemplo, el Colegio Federado de Químicos y de Ingenieros Químicos de Costa Rica, en oficio N. JDG-060-84 de 26 de septiembre de 1984, proponía que el alcohol etílico carburante para consumo interno lo controlara RECOPE, que podría producirlo por medio de la Central Azucarera del Tempisque, que lo podría regular de acuerdo con el artículo 444. Otros alcoholes serían producidos y exportados por particulares (cfr. folios 164-165 del Expediente). Por su parte, FANAL se manifiesta de acuerdo en el proyecto porque propiciaría el desarrollo de la producción del alcohol carburante (oficio DS N. 203 de 26 de septiembre de 1984). Solicita que el alcohol para fines licoreros e industriales se mantenga bajo su responsabilidad (folio 166).

 

Los distintos criterios fueron recogidos en moción del Diputado Rodolfo Brenes, que mantiene la diferencia entre los alcoholes con fines licoreros e industriales y los alcoholes con fines carburantes. Así, la moción atribuía la producción a productores privados o estatales y la competencia de RECOPE para comercializarlo, regularlo y controlarlo en todo el proceso de comercialización por las estaciones de servicio (folio 217). El dictamen afirmativo de mayoría mantiene la propuesta de atribuir competencia al Ministerio de Industria, Energía y Minas para autorizar la producción de alcohol para fines carburantes a productores privados o estatales. Agregando que “Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A., tendrá la facultad de comercializarlo, regularlo y controlarlo, en todo el proceso de comercialización a través de las estaciones de servicio”. Un segundo párrafo agrega que: “En el caso de que las estaciones de servicio no estén en condiciones técnicas para comercializar el alcohol carburante, el Ministerio de Economía y Comercio deberá exigir las modificaciones correspondientes. Se autoriza a RECOPE la financiación de dichas modificaciones. El precio del alcohol será fijado por el Ministerio de Economía” (cfr. folios 226-227 del Expediente legislativo). Es así como la ley 6972 de 26 de noviembre de 1984 dispone:

 

"Artículo 443.- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento, y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevos, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial.

 

La elaboración de alcohol estará regulada de la siguiente manera:

 

El Ministerio de Industria, Energía y Minas será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de la actividad alcoholera, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

 

a)                 La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales a la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

 

El Ministerio citado podrá autorizar a la Liga Agrícola e Industrial de la Caña de Azúcar para que exporte alcohol derivado de caña de azúcar, producido por la Central Azucarera Tempisque, S. A., siempre y cuando se le garantice a la Fábrica Nacional de licores el abastecimiento necesario de melaza calificada para su destilería de alcohol. El precio de esta melaza, al productor y al consumidor, será fijado por el Ministerio de Economía y Comercio.

 

b)                 El Ministerio de Industria, Energía y Minas podrá autorizar la producción de alcohol para fines carburantes a productores privados o estatales. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S. A. estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el Ministerio de Economía y Comercio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a RECOPE para que financie estas modificaciones.

 

El Ministerio de Economía y Comercio fijará el precio de este alcohol.

 

c)                 El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

 

ch)       El Ministerio de Industria, Energía y Minas regulará el porcentaje de mieles y azúcares destinados a la producción de alcohol. A su vez garantizará el cumplimiento de las cuotas de azúcar de consumo interno para uso alimenticio e industrial, lo mismo que la cuota mínima de alcohol para consumo interno y la cuota mínima de mieles necesaria para la ganadería nacional.

 

Cuando la Central Azucarera Tempisque, S. A. no pueda procesar los alcoholes referidos en los incisos a) y b), podrá autorizarse su fabricación a productores privados."

 

            La Ley 6972 rompe el monopolio de producción de alcohol, permitiendo la producción de alcohol con fines carburantes por particulares y por otros organismos públicos distintos de la FANAL. Un alcohol regulado, controlado y comercializado por medio de Refinadora Costarricense de Petróleo. La competencia para fijar el precio deviene al MEC. Regulación del alcohol para fines carburantes que es distinta de la dispuesta para el alcohol para producción de bebidas alcohólicas y de aquél destinado a la exportación.

 

            El exceso de producción de caña de azúcar, el interés de cooperativas azucareras y de ciertos ingenios de participar en la producción de alcoholes para fines licoreros e industriales, su venta en el mercado nacional y  la exportación de alcoholes al mercado internacional, con la consecuente búsqueda de mejores precios, son factores que fundan otras iniciativas legislativas, las que culminan con la aprobación de la Ley N. 7197 de 24 de agosto de 1990. Se mantiene el primer párrafo del artículo 443 en orden al monopolio licorero y producción de alcohol en los términos aprobados por la Ley 6972. En igual forma, se mantiene la competencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio respecto de la emisión las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema del dictado de políticas de desarrollo de la actividad alcoholera, conforme el esquema sectorial ya vigente.

 

En cuanto al inciso a) referente a la producción y uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales se mantiene el párrafo primero (monopolio en favor de FANAL) y se elimina el segundo párrafo referido a la autorización a la LAICA para exportar el alcohol producido por la Central Azucarera Tempisque, regulación que pasa a estar comprendida en el inciso d), según se indicará de seguido.

 

El inciso ch) referido anteriormente a la competencia del MIEM para regular el porcentaje de mieles y azúcares destinados a la producción de alcohol y garantizar distintas cuotas es ampliado para otorgarle competencia (ahora MEIC) para emitir directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo. El inciso c) no sufre modificación alguna.

 

La sola modificación que sufre el inciso b) referido a la apertura del monopolio para alcohol carburante está referida al cambio de nombre del Ministerio competente para autorizar la producción por productores privados o estatales: el Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

 

Como se indicó supra, el inciso a) facultaba al Ministerio para autorizar a LAICA para exportar alcohol derivado de caña de azúcar, producido por la Central Azucarera Tempisque A. A., debiendo garantizar a la Fábrica Nacional de Licores el abastecimiento necesario de melaza para la destilería de alcohol. Con la Ley 7197, LAICA deviene directamente autorizada para producir y exportar todo tipo de alcoholes, autorización que la ley extiende a los ingenios azucareros que no requieren autorización del Ministerio para producirlo, ni tampoco están condicionados por las posibilidades de la Central Azucarera Tempisque S. A. Esta deja de ser el único organismo autorizado para producir alcohol para exportación (cfr. folios 300 y 336 del Expediente Legislativo).

 

            Existía, empero, la preocupación de que la Fábrica no llegara a contar con la materia prima necesaria para su producción, de manera que pudiera alcanzar una capacidad plena. Por lo que se establece que cuando se trate de consumo interno el alcohol producido por ingenios y LAICA deberá ser vendido “exclusivamente” a la Fábrica Nacional de Licores. Esta obtendría materia prima más barata, LAICA no exportaría melaza. Se enfatiza, en ese sentido, que la idea es que ni LAICA ni FANAL exporten materia prima (folios 166-169 y 172). Una comercialización exclusiva que se justifica en las necesidades de producción de la empresa y en el hecho de que esta es un “soporte” del Consejo Nacional de Producción (cfr. folio 266).

 

El alcohol cuya comercialización interna se deja en exclusiva a la Fábrica es el cubierto por su monopolio: alcohol con fines licoreros y alcoholes industriales, todo con el objeto de asegurar la materia prima y reducir los costos que su producción enfrenta. En la discusión legislativa quedó claro que el proyecto no tenía como objeto cubrir el alcohol carburante (cfr, folios 172-173).

 

Dado que es una de las pocas ocasiones en que un legislador se refiere al alcohol carburante (la mayor parte de las referencias al alcohol carburante fueron externadas por el señor Julían Mateo Herrera como representante de LAICA, ya que esta lo producía para exportar a los Estados Unidos), permítasenos transcribir las manifestaciones del entonces Diputado Rudín Arias:

 

“…es importante para el país lo que se da en esta reforma, por el hecho de que permite una mayor versatilidad en la producción de los alcoholes y ahora que estamos hablando del conflicto en el Golfo Pérsico puede ser que RECOPE requiera de que se agregue a la gasolina un porcentaje importante de alcohol, si los precios siguen subiendo a cómo van y si el conflicto no llega a ninguna solución.  También creo que es importante para la Fábrica Nacional de Licores el hecho de que las destilerías de los ingenios pueden producir el alcohol. Para producir un litro de alcohol se requieren 3.6 litros de miel, esto significa que la Fábrica Nacional de Licores al transportar mieles hasta su planta de Grecia, está transportando 3,6 veces más el material que requiere para la producción del licor. Con esta ley, la Fábrica va a transportar nada más que el alcohol con un ahorro importante en el costo de los fletes…”. (cfr. folio 351). 

 

            No se planteó que los productores de alcohol para fines carburantes tuvieran que vender su producto a la FANAL para que esta a su vez lo vendiera a RECOPE. Lo que explica que la excepción que se establece respecto del comercio interno abarque únicamente el inciso a), sin que concierna los otros incisos del artículo 443 y en particular sin afectar el inciso b) referido a los alcoholes carburantes.

 

Sobre el significado de estas reformas, señalamos en la Opinión Jurídica N. OJ-013-2000 de 8 de febrero de 2000: 

 

“Es de advertir que desde el momento en que la producción de alcohol para otros fines es una actividad abierta para los particulares, el monopolio estatal en materia de alcohol ha dejado de existir. La intervención estatal en la materia es clara, puesto que el particular requiere de una autorización administrativa para producir, aunque no para exportar. Respecto de esos particulares, podría decirse que la actividad es reglamentada y que el régimen de ejercicio de los derechos constitucionales es de carácter "preventivo" bajo forma de autorización previa para el ejercicio de la actividad. Resulta claro, por demás, que en el ejercicio de su actividad productiva el particular está sujeto a las distintas disposiciones que con carácter técnico emitan las autoridades administrativas.

 

A estas disposiciones están también sujetos los ingenios azucareros y LAICA. Sin embargo, éstos no requieren de autorización administrativa para decidir producir alcohol: la autorización está presente en la ley y se ejerce cuando LAICA lo considere conveniente para los intereses del sector. Empero, como de los textos transcritos se deriva que la producción de alcohol es para la exportación, se excluye su comercialización en el país. Lo que tiende a reforzar el monopolio de la comercialización en el territorio nacional de los alcoholes con fines licoreros producidos por la FANAL”.

 

            La decisión legislativa de permitir la introducción del alcohol como carburante se acompaña de una regulación diferente no solo de la existente para el alcohol con fines licoreros sino también la del alcohol industrial, la cual comprende la comercialización, para comercio interno y externo.

 

 

C-. LA COMPETENCIA DE RECOPE LE PERMITE ADQUIRIR DIRECTAMENTE ALCOHOL CARBURANTE.

 

Se consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, por cuanto se considera que la importación del alcohol carburante se encuentra dentro del monopolio propio de la FANAL. En tanto que RECOPE considera que la importación del etanol para fines carburantes no es parte del monopolio licorero, por lo que no es FANAL la competente para autorizar esa importación ni tampoco le corresponde realizarla en forma directa en nombre de RECOPE. Por el contrario, argumenta que debe importar la materia prima, los productos terminados que necesita para suministrar los combustibles derivados de hidrocarburos y abastecer la demanda nacional. Asimismo, la Refinadora debe cumplir con su obligación de utilizar recursos energéticos distintos de los derivados de petróleo.

 

La introducción del alcohol carburante en el Código Fiscal se motivó por los altos precios del petróleo, la necesidad de disminuir la salida de divisas por importación de gasolina, el exceso en la producción azucarera a partir de la caña de azúcar y las dificultades de su exportación.  La apertura del monopolio del artículo 443 no se motiva en consideraciones ambientales.

 

El acrecentamiento de las concentraciones de gases contaminantes y de efecto invernadero en la atmósfera producto de la actividad humana, la necesidad de prevenir la lluvia ácida y de disminuir la contaminación de los suelos hacen que se presente como imperativa  la reducción del uso de hidrocarburos, particularmente en la industria y transporte, considerados como uno de los elementos más altamente responsables de esa contaminación.

 

            El país adopta diversas regulaciones en protección del ambiente, dirigidas a disminuir los efectos de la contaminación. Se propugna por un uso racional de la energía y sobre todo por la búsqueda de nuevas fuentes de energía. La Ley Orgánica del Ambiente, N. 7554 de 4 de octubre de 1995, obliga al Estado a procurar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, para bienestar de todos los habitantes del país. Para lo cual le impone deberes específicos en relación con los recursos energéticos. Se dispone:

 

“Artículo 56.- Papel del Estado. Los recursos energéticos constituyen factores esenciales para el desarrollo sostenible del país. El Estado mantendrá un papel preponderante y dictará las medidas generales y particulares, relacionadas con la investigación, la exploración, la explotación y el desarrollo de esos recursos, con base en lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo.

 

Artículo 57.- Aprovechamiento de recursos. El aprovechamiento de los recursos energéticos deberá realizarse en forma racional y eficiente, de tal forma que se conserve y proteja el ambiente.

 

Artículo 58.- Fuentes energéticas alternas. Para propiciar un desarrollo económico sostenible, la autoridad competente evaluará y promoverá la exploración y la explotación de fuentes alternas de energía, renovables y ambientalmente sanas”.

 

            Reafirmación del carácter esencial de los recursos energéticos. Carácter estratégico que debe predicarse de todos esos recursos, con prescindencia de que deriven de fuentes nacionales (bienes demaniales) o que se encuentren en el país producto de una importación. Planificación de los recursos energéticos, con objetivos esenciales de eficiencia y razonabilidad en su empleo y, sobre todo, de respeto al ambiente, son los imperativos que de dichos numerales se deriva. Contenido reafirmado por la Sala Constitucional, en su resolución N. 13461-2006 de 10:20 hrs. del 8 de setiembre del 2006:

 

“Asimismo, respecto al aprovechamiento de los recursos energéticos, la Ley Orgánica del Ambiente, Ley No. 7554 de 4 de octubre de 1996, en el artículo 56 dispone que los recursos energéticos son factores esenciales para el desarrollo sostenible del país y ordena que el Estado debe mantener un papel preponderante y debe dictar las medidas relacionadas con la investigación, exploración, explotación y desarrollo de los recursos. Asimismo, y en relación con el aprovechamiento de los recursos energéticos, ordena que el mismo deba ser racional y eficiente de manera que se conserve y proteja el ambiente”.

 

            Pero, además, la Ley de la Regulación del Uso Racional de la Energía, N. 7447 de 3 de noviembre de 1994 enfatiza en la necesidad de que el Estado promocione y ejecute un programa de uso racional y eficiente de la energía. Además, su artículo 1 expresamente señala que se deben establecer mecanismos para sustituir la energía, según convenga al país y por protección del ambiente. Un programa que debe tener como ejes: los proyectos de uso racional de la energía en empresas de alto consumo, el control sobre equipos e instalaciones que incidan en la demanda energética y un sistema de plaqueo que informe a los usuarios de su consumo energético.

 

Un uso racional de la energía que no está reducido a la energía eléctrica, sino que es general, comprensiva de los combustibles para el transporte. En protección del ambiente se adoptan medidas que conciernen directamente las actividades del resorte de la Refinadora. Se establece, por ejemplo, la obligación de las entidades de carácter industrial, comercial o público que utilicen combustibles que produzcan gases de desecho de cumplir con las disposiciones, en materia energética y ambiental, que dicte Ministerio del Ambiente, artículo 26. Así  como la obligación de sujetarse a los límites permisibles de emisión de gases y partículas, obligando al Ministerio de Obras Públicas y Transportes a realizar pruebas de los gases y las particulares emitidas, artículo 27.  En último término, se autoriza al Poder Ejecutivo para modificar los materiales y equipos exentos del pago de impuestos selectivo de consumo, ad valórem, de ventas que contribuyan al ahorro y uso racional y eficiente de la energía “o promuevan el desarrollo de fuentes de energía renovables que reduzcan la dependencia del país de los combustibles fósiles”, artículo 38.

 

De allí que el artículo 3 incluya a RECOPE entre las organizaciones que deben participar en la adopción de programas para garantizar los objetivos de la Ley.

 

            Entre las soluciones previstas para reducir la utilización de combustibles fósiles y la contaminación que origina  se encuentra el empleo de biocarburantes. Estos son considerados una fuente energética limpia y renovable, cuya utilización contribuye a reducir la dependencia energética de los combustibles fósiles y otorga una mayor seguridad en cuanto al abastecimiento energético, lo cual va a depender en mucho del recurso y del combustible utilizados en la producción de etanol. Desde el punto de vista ambiental, su utilización reduce las emisiones contaminantes, combate los efectos negativos del cambio climático  y desde el punto de vista socioeconómico, constituye una alternativa en el uso de las tierras agrícolas, ya que los biocarburantes permiten que una población se afiance en el ámbito rural y que se creen diferentes industrias. Lo anterior sin dejar de considerar que la intensificación del uso de biocarburantes puede implicar un desplazamiento de las tierras de vocación agrícola y el incremento del precio de productos agrícolas necesarios para la alimentación humana (José Javier GÓMEZ y otros: Consideraciones ambientales en torno a los biocombustibles líquidos, Serie Medio ambiente y desarrollo No 137, CEPAL, Santiago de Chile, julio de 2008, www.cepal.org/publicaciones/xml/1/34201/LC-L.2915-P.pdf.

 

Los biocarburantes son combustibles líquidos de origen biológico  que pueden ser utilizados para sustituir, parcial o totalmente, la gasolina o el gasóleo. Entre estos carburantes se encuentran el bioetanol y el biodiesel. El primero resulta de la fermentación de granos ricos en azúcares o almidones, como los cereales,  así como de la  caña de azúcar y de la remolacha azucarera. El etanol mezclado con gasolina convencional puede utilizarse en motores de gasolina, sea como sustituto de esta o en mezclas de ambos productos. El biodiesel se obtiene de plantas oleaginosas, como la soja, el girasol o de aceites de frituras y grasas animales.

 

El biocarburante más producido y consumido en mezclas de gasolina es el bioetanol, que puede ser obtenido de la caña de azúcar. Producto que en su momento estuvo en la base de las consideraciones para reformar el monopolio establecido en el artículo 443 del Código Fiscal. En ese sentido, podría decirse  que la  apertura de la producción de alcohol carburante es un instrumento importante de la política que propicia el uso de nuevas fuentes de energía y, en particular el uso de biocarburantes como el etanol.

 

Como alcohol carburante, la competencia para regular, comercializar el etanol  corresponde a RECOPE. Del texto de la Ley y de los antecedentes legislativos no es posible concluir que en la relación entre productores privados o públicos del alcohol y RECOPE deba intervenir un tercero. Es decir, no se ha previsto que FANAL sea el intermediario entre productor de alcohol carburante y RECOPE.

 

Las reformas al artículo 443 del Código Fiscal tuvieron como uno de sus objetivos producir alcohol para fines carburantes y aprovechar las posibilidades de producción de caña de azúcar en el país. Eventualmente,  la posibilidad de que alcoholes fueran exportados. Dado el escenario que presentaba la producción azucarera en el período en que las leyes fueron aprobadas, el legislador no se planteó la posibilidad de una importación de alcoholes para fines carburantes. Consecuentemente, no puede afirmarse que en el artículo 443 exista una competencia exclusiva de FANAL para importar alcoholes para fines carburantes.

Ante lo cual cabe cuestionarse si en caso de que en el país no cuente con producción de biocarburante en las cantidades y calidad que requiere RECOPE, esta Empresa está facultada para importarlo. Una facultad que cuestiona FANAL tanto haciendo alusión a su monopolio como por el contenido del monopolio administrado por RECOPE. 

El monopolio estatal, administrado por RECOPE, está referido a la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados (artículo 1 de la Ley 7356). Un monopolio en relación con su especialidad técnica, definida por su objeto social: la refinación, transporte y comercialización a granel del petróleo y sus derivados. Ejerciendo en lo que le corresponda los planes de desarrollo del sector energía, conforme los planes nacionales de desarrollo, artículo 6 de la Ley 6588 de 30 de julio de 1981. Una especialidad que se ve ampliada por lo dispuesto en el artículo 443 del Código Fiscal y por el artículo 5 y siguientes de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. El artículo 5 de esta Ley califica el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos en planteles de distribución (sea a granel)  como servicio público y los distribuidos al consumidor final. Distribución a granel que corresponde a la Refinadora, al igual que ocurre cuando se declare una concesión o permiso como caduco o se revoque. En estos casos, la Refinadora Costarricense de Petróleo debe prestar el servicio de suministro al consumidor final.

 

Ahora bien, cabría objetar que el servicio público es el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, connotación que no tiene el alcohol carburante. Empero, la pretensión no es que en las estaciones de servicio se expida alcohol carburante como combustible en sustitución de derivados de petróleo. Por el contrario, el interés es que el derivado de petróleo sea adicionado con alcohol carburante, etanol en diferentes porcentajes. Conforme lo cual reglamentariamente se le ha atribuido la responsabilidad a RECOPE de adicionar a los combustibles fósiles bioetanol y biodiesel (decreto 35091).

 

Una adición que debe proteger el ambiente y ser favorable para el consumidor, para lo cual se propicia que RECOPE adquiera biocombustibles. Interés del consumidor que se vería lesionado si se crearan instancias intermediadoras, con pago de retribuciones, entre el productor y RECOPE. Esa retribución adicional incrementaría el precio final para ese consumidor. Con lo cual se arriesga la consecución de los objetivos de este proceso.   

 

En cuanto a las facultades de FANAL, tenemos que en ausencia de una disposición expresa que otorgue la competencia para importar alcohol con fines carburantes a la FANAL, debe considerarse que esa importación no está comprendida dentro de su especialidad y que, por ende, RECOPE sí puede realizar  dicha importación. Recuérdese que en materia de comercio interno y externo a partir de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472 de 20 de diciembre de 1994, el principio es la libertad, ya que dicha ley elimina las restricciones al comercio interno e internacional. Dispone el artículo 6 de la Ley:

 

“Artículo 6°.- Eliminación de restricciones al comercio.

 

Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria.

 

Se eliminan todas las restricciones que no sean arancelarias y cualesquiera otras limitaciones cuantitativas y cualitativas a las importaciones y exportaciones de productos, salvo los casos señalados taxativamente en el artículo 3 de esta Ley y en los términos allí expresados.

 

La Administración Pública puede establecer, excepcionalmente, mediante decreto ejecutivo y previa recomendación favorable de la Comisión para promover la competencia, licencias de importación o exportación. Esta medida se propone restringir el comercio de productos específicos, cuando existan circunstancias anormales o desórdenes en el mercado interno o externo, debidos a fuerza mayor, caso fortuito y toda situación que genere o pueda generar un problema grave de desabastecimiento en el mercado local, que no pueda satisfacerse acudiendo a los mecanismos del mercado, o cuando estos deban aplicarse en virtud de restricciones negociadas o impuestas por socios comerciales, mientras estas circunstancias excepcionales subsistan, a juicio de esa Comisión, en los términos expresados en el párrafo siguiente. En todo caso, las causas que motivaron la medida deben revisarse dentro de períodos no superiores a seis meses.

 

En los casos mencionados en el párrafo anterior, la Administración Pública debe realizar un estudio técnico que sustente esa medida; además, debe recabar el parecer de la Comisión para promover la competencia y puede apartarse de ella mediante decisión razonada. Antes de resolver sobre su procedencia, los términos y las condiciones de la restricción, esa Comisión debe conceder una audiencia escrita a los interesados, por un término de cinco días, sobre el citado estudio.

 

Se reconoce la facultad de las cámaras y las asociaciones privadas para autorregular su actividad económica, para garantizar la prestación eficiente de servicios a la sociedad, con estricta observancia de los principios éticos y de respeto por la libertad de concurrencia de los agentes económicos y para prevenir las conductas que en esta Ley se prohíben y sancionan. La participación de esas entidades no podrá limitar el libre acceso al mercado correspondiente ni impedir la competitividad de nuevos ajustes económicos.

 

El Poder Ejecutivo reglamentará la presente norma y, en particular, la facultad de esas entidades para establecer registros de personas y empresas que se dediquen a la actividad respectiva”.

 

Sobre ese numeral hemos indicado:

 

“La consulta se plantea en virtud de que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 7472 de 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, a nivel legal se pretende concretizar un concepto amplio del principio de la libertad de comercio. De conformidad con dicha posición ideológica, el ejercicio del comercio debe estar libre de sujeciones o restricciones que impidan la entrada al comercio. Por ello, solo las restricciones dirigidas a mantener el interés público pueden subsistir. Dispone el artículo 6 de mérito: (….).

 

De conformidad con el primer párrafo transcrito, todo habitante del país goza de libertad para emprender el ejercicio de una actividad comercial. Ello implica que la explotación de una actividad comercial no puede estar sujeta a una autorización.

 

            Dentro de los sistemas de regulación de las libertades públicas, el sistema preventivo establece que el ejercicio de la libertad está sujeto a la autorización de la Administración. Se requiere, entonces, que de previo al ejercicio de la libertad, la Administración intervenga. Si ésta no autoriza una determinada actividad o acto, éste tendría que considerarse como no permitido. En su forma clásica, esa autorización no puede considerarse como un acto reglado. Antes bien, es producto de la apreciación de la conformidad de la conducta con determinados valores o intereses que se deben tutelar. Se exceptúan los casos en que el ordenamiento dispone que la Administración otorgará la autorización al verificar el cumplimiento de estas condiciones.

 

Sobre el régimen de autorización previa, es clásica la posición de Jean Rivero:

 

"...la intervención de la Administración que este régimen postula toma aquí la forma de una autorización. La libertad no puede ser ejercida sino cuando la Administración lo ha permitido. La unidad de procedimiento reside en su efecto: la manifestación de la libertad es ilegal, sea cuando la autorización no ha sido solicitada, sea cuando la Administración, no ha comunicado su respuesta, sea cuando esta respuesta es negativa. Solo una vez acordada la autorización, el ejercicio de la libertad es legal...". J, RIVERO: Les libertés publiques, Thémis, PUF, 1984, p. 217.

 

            Dentro de la ideología que impregna la Ley N° 7472, el régimen de las libertades públicas no debe ser preventivo. Por consiguiente, no puede existir una limitación que venga a impedir el ejercicio de una actividad de comercio. Lo cual es congruente, además, con la posición que la ley atribuye al mercado. Un mercado con libre competencia se opone a la existencia de restricciones que limiten, restrinjan o impidan el acceso de los agentes económicos a una determinada actividad comercial. Podría decirse que las autorizaciones para el ejercicio del comercio se consideran innecesarias, por cuanto el mercado se encargará de regular ese ejercicio y, por ende, establecer quiénes podrán dedicarse a esa actividad. Y, en efecto, los párrafos finales del artículo 6 de mérito dejan claramente establecido que una intervención previa de la Administración no puede sino ser excepcional y temporal. (…)”. Dictamen N. C-090-2003 de 31 de marzo de 2003.

 

            Nótese que a pesar del monopolio licorero, la FANAL tampoco tiene una competencia de autorización o de control sobre la importación de bebidas alcohólicas. Este criterio ha sido mantenido por la Procuraduría en la Opinión Jurídica N. OJ-135-99 de 19 de noviembre de 1999, en la cual concluimos que:

 

“1-. La regulación del comercio exterior, particularmente en orden a restringir el ingreso o permanencia de mercancías provenientes del extranjero, en el territorio aduanero nacional, es una potestad de imperio, fundada en la soberanía política y territorial del Estado.

 

2-. Por ende, la existencia y el ejercicio de esta potestad deben sujetarse estrictamente a los principios de legalidad y de reserva de ley, que rigen la actuación administrativa.

 

3-. Puesto que la función de regulación incide directamente en la actividad empresarial dicha función debe ser asignada por ley.

 

4-. La función de regulación que el artículo 443 confía a la Fábrica Nacional de Licores está exclusivamente referida a la "producción" y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, sin que abarque la comercialización en el país y mucho menos la importación de licores o alcohol desde el exterior.

 

5-. La atribución de esa competencia demuestra que existe una sensible diferencia entre función de regulación, potestad que es pública, y actividades de producción y comercialización que son de carácter empresarial y que, en ausencia del monopolio estatal estarían abiertas a los particulares. Por consiguiente, la explotación del monopolio de producción y comercialización no puede hacer suponer una función de regulación de importaciones.

 

6-. De modo que para que la Fábrica Nacional de Licores pueda participar en el control de los vehículos, las unidades de transporte y las mercancías que ingresen o salgan del territorio aduanero nacional, requiere una norma legal que le otorgue una función de control sobre mercancías importadas.

 

7-. En ausencia de una norma con ese contenido, debe concluirse que la Fábrica Nacional de Licores carece de competencia alguna para regular o ejercer controles sobre las importaciones de licores o alcohol para producción de licores”.

 

            Criterio que la Procuraduría mantuvo en el dictamen N. C-149-2013 de 6 de agosto de 2013:

 

“Sin embargo, lo cierto es que ni el artículo 443 ni tampoco el numeral 444, ambos del Código Fiscal han creado un monopolio que impida la importación de bebidas alcohólicas. Tampoco han establecido un régimen que someta la importación de bebidas alcohólicas al requisito de obtener una concesión por parte de la Fábrica Nacional de Licores.

 

En este sentido, debe advertirse que los artículos en comentario han delimitado las actividades económicas comprendidas en el monopolio. Ergo, debe entenderse que aquellas otras actividades productivas o, en general, económicas, no comprendidas en los términos de ese monopolio, deben entenderse excluidas del mismo. Esto en aplicación del canon de interpretación conocido como de implicación negativa (expressio unius est exclusio alterius).

 

Luego, se impone señalar que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo, ya se ha indicado que el monopolio fiscal de la Fábrica Nacional de Licores no le otorga competencias para regular el comercio exterior y por ende la importación de bebidas alcohólicas ya preparadas. En el tema debe verse la Opinión Jurídica OJ-005-2000 de 21 de enero de 2000:

 

“Por lo antes expuesto es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

1-. La Fábrica Nacional de Licores tiene como objeto explotar el monopolio estatal en materia de licores. Un monopolio referido exclusivamente a la fabricación, elaboración y comercialización de los productos enumerados en el párrafo primero del artículo 443 del Código Fiscal.

 

2-. En virtud de ese monopolio, se le ha confiado a la Fábrica "regular" la producción de los alcoholes para fabricación de licores. Lo que comprende la facultad de regular cómo producir, pero también la actividad de elaboración por parte de los particulares arrendatarios de la elaboración de licores.

 

3-. Dichas actividades en manos exclusivas de la Fábrica no implican en modo alguno una potestad de regulación del comercio exterior y del control del comercio exterior. Funciones que en el estado actual del ordenamiento pertenecen al Poder Ejecutivo y que, en modo alguno, han sido descentralizadas en el Consejo Nacional de la Producción o en la Fábrica.

 

4-. Corresponde al Poder Ejecutivo, con fundamento en el ordenamiento jurídico superior, adoptar las medidas que resulten convenientes y necesarias para impedir que la importación de licores a granel o de alcoholes o rones crudos para la elaboración de licores conduzca a un desconocimiento de la explotación de su monopolio y, por ende, de las labores que han sido confiadas a la FANAL.” (Ver también OJ-135-1999 de 19 de noviembre de 1999). (….).

 

Así las cosas, el Código Fiscal no le otorga a la Fábrica Nacional de Licores una competencia para regular u otorgar concesiones para la importación de bebidas alcohólicas ya preparadas. Ergo, el Código Fiscal tampoco establece que, en orden de importar bebidas alcohólicas ya preparadas y listas para comercializar, sea necesario contar con una concesión otorgada por la Fábrica Nacional de Licores”.

 

            No es parte del monopolio garantizado en el artículo 443 la importación del alcohol para carburante; así como tampoco se ha atribuido a FANAL la función de regulación, el control de esa importación, de manera tal que pueda considerarse que la importación de etanol por parte de RECOPE requiera de un arriendo de la actividad monopolística, con retribución económica para FANAL, en los términos del artículo 444 del Código Fiscal. 

 

En igual forma, notamos que a efecto de controlar el contrabando de bebidas alcohólicas y su producción en el país, se estableció un registro de importadores, fabricantes, distribuidores o vendedores de bebidas alcohólicas. Empero, se trata de un registro, no de un control de la importación y el competente es el Órgano Nacional de Valoración y Verificación Aduanera de la Dirección General de Aduanas. No se atribuye competencia a FANAL en orden a ese Registro (cfr. artículos 1 y 2 y de la Ley  de Creación del Registro Fiscal de Importadores, Fabricantes y Distribuidores de Bebidas Alcohólicas, N. 8707 de 3 de febrero de 2009).

 

            Tomando en cuenta ese entorno jurídico, no se determina cuál sería el fundamento jurídico para que FANAL pueda limitar a RECOPE la importación de alcohol para fines carburantes.

 

           

CONCLUSIONES  

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                 La producción de alcohol para fines licoreros e industriales es un monopolio del Estado, que lo ejerce a través de la Fábrica Nacional de Licores. No obstante, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar pueden producir toda clase de alcoholes para la exportación o bien, para su venta a la Fábrica Nacional de Licores.

 

2.                 La Ley 6972 de 26 de noviembre de 1984 rompe el monopolio de producción de alcohol, permitiendo la producción de alcohol con fines carburantes por particulares y por otros organismos públicos distintos de la FANAL. Un alcohol regulado, controlado y comercializado por medio de Refinadora Costarricense de Petróleo.

 

3.                 Al disponer en los términos indicados, la Ley diferencia la regulación propia del alcohol para fines carburantes de la establecida para el alcohol con fines licoreros o industriales.

 

4.                 La reforma al artículo 443 por la Ley 7197 de 24 de agosto de 1990 mantiene inalterada la apertura del monopolio para el alcohol carburante, así como las competencias reconocidas a RECOPE.

 

5.                 Puesto que el inciso d) del artículo 443 constituye una excepción al inciso a), en cuanto permite a los ingenios azucareros y a LAICA una producción de todo tipo de alcoholes, no puede pretenderse que el límite para el comercio interno sea aplicado a los alcoholes carburantes, regulado en el inciso b).

 

6.                 Por consiguiente, no puede establecerse que los productores de alcohol para fines carburantes deban vender su alcohol a FANAL para que esta a  su vez lo venda a RECOPE.

 

7.                 En ausencia de una disposición expresa que otorgue la competencia para importar alcohol con fines carburantes o el control de esa importación a la FANAL, no puede afirmarse que solo la Fábrica pueda importar alcoholes para fines carburantes o bien, que le corresponda controlar esa importación.

 

8.                 Por consiguiente, RECOPE puede realizar  dicha importación, sin necesidad de ningún “arriendo” de la actividad monopolística de la Fábrica, con retribución económica para esta.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Ines Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap

 

 

C:  Ing. Sara Salabar Badilla, Presidente 

     Refinadora Costarricense de Petróleo S. A.