16 de junio, 2014

C-189-2014

 

Licenciada

Adriana Lizano Villarreal

Auditora Interna

Municipalidad de San Mateo

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número AI/ MSM-56/06-13 de fecha 21 de junio del 2013,  mediante el cual,  solicita criterio en torno a la potestad reglamentaria del ente territorial. Específicamente, peticiona se dilucide lo siguiente:

 

 

1.    “¿Puede una Municipalidad reformar un artículo a un Reglamento de aplicación pago de dedicación exclusiva, que pagaba los puestos con requisito de bachilleres o licenciados, para también pagar a técnicos, con perfiles de puestos de tercer grado universitario o diplomado?

 

2.    ¿Adicionalmente, puede brindar un plus salarial de dedicación exclusiva a un puesto de técnico, como lo descrito en la pregunta anterior, al establecer el reglamento y la normativa de dedicación exclusiva, que tiene que ser profesional y si el perfil del puesto no exige que se  encuentre incorporado a un colegio profesional. Pero a la vez, ya que, la persona tiene un título universitario y se encuentra incorporado a un colegio profesional, pero estos son dos aspectos que no se encuentran contemplados en su perfil del puesto, pero esta ampliación del reglametno de aplicación de pago de dedicación exclusiva se lo aplican para un puesto que hace referencia a técnico?

 

3.    ¿Se le puede pagar un plus salarial de dedicación exclusiva a un técnico que en el perfil del puesto se le exige estar incorporado a un Colegio Profesional…?

 

I.-SOBRE LAS MUNICIPALIDADES

 

Siendo que la disyuntiva sometida a conocimiento de este órgano técnico asesor gira en torno al ente territorial y su autonomía, conviene, realizar un  breve análisis del significado, antecedentes históricos y naturaleza jurídica que este detenta.

 

Así, como punto de partida, debe decirse que, el gobierno local ha sido definido como:

 

“…una persona de Derecho Público,  constituida por una comunidad humana, asentada en un territorio determinado, que administra sus propios y peculiares intereses, y que depende siempre, en mayor o menor grado, de un entidad pública superior, el Estado provincial o Nacional.

 

Todo municipio, como todo Estado, cuenta con una población, un territorio y una autoridad común a todos sus habitantes… Para realizar la obra que le es propia, el municipio requiere cierto grado de autonomía, que suele caracterizarse por los siguientes principios: 1º) Libre elección de sus autoridades por la población del municipio; 2º) la administración de sus intereses sin independencia del gobierno local; 3º) la autosuficiencia financiera…”. [1]

 

De lo expuesto, resulta de vital importancia, rescatar los principales elementos que caracterizan la corporación municipal. Así tenemos que, sin lugar a dudas esta es un ente público, detenta población y territorio determinado, su finalidad última es velar por los intereses de los sujetos que conforman la región bajo su tutela  y siempre tendrá algún nivel de dependencia con el Gobierno central.

 

Tocante a sus antecedentes, cabe mencionar que, al igual que muchas de nuestras figuras jurídicas, las Municipalidades datan de la época del Imperio Romano y fueron utilizadas como un mecanismo para extender y preservar este.

 

En este sentido, constituían municipios “…aquellas ciudades que dominadas por los romanos, aún sin independencia política, pero que con la gran visión romana se les dejara para su propia organización un alto grado de autonomía, su derecho y lo concerniente a la administración de sus territorios…” [2]. Es decir, sus pobladores podían participar en los problemas que aquejaban a la comunidad y gozaban de los derechos privados de los ciudadanos romanos, sin embargo, no les era posible disfrutar de los derechos políticos, ni podían ostentar a cargos de esa naturaleza.

 

La figura en análisis fue establecida en España durante su época como provincia romana y se instauró en América latina al momento de la conquista.

 

Así, durante el dominio español las Municipalidades se denominaban Cabildos, Ayuntamientos, Corporaciones o Juntas, estaban integrados por los miembros de la localidad y ostentaban dentro de sus facultades “… la administración de justicia local, con atribuciones temporales de poder político… el cuidado de las ciudades, la seguridad pública y el sostenimiento de las escuelas...”. [3]     

 

En los primeros tiempos de nuestra vida independiente, las municipalidades ostentaron gran importancia, debido al tipo de servicios públicos que prestaban –“fundamentalmente la educación primaria y segundaria, la policía y las obras urbanas o de infraestructura más importantes-“ [4]. Empero, ante la gran cantidad de conflictos que se suscitaron entre estas y el gobierno central, al municipio se le fueron restando competencias hasta que quedo reducida a la ejecución de las órdenes del segundo y a  labores como recolección de basura.

 

La situación descrita se mantuvo hasta la promulgación de la Carta Magna que nos rige en la actualidad, ya que, con esta se fortaleció el sistema municipal, otorgándole autonomía de primer y segundo grado, así como a una serie de competencias que ejerce de manera exclusiva y excluyente respecto del territorio al que se circunscribe su gobierno local...”  [5]

 

Dicho lo anterior, procede avocarse al tópico objeto de consulta, lo que se realizará en los acápites siguientes.

 

II.-SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA QUE DETENTA EL ENTE TERRITORIAL DE MODIFICAR REGLAMENTOS MUNICIPALES

 

La presente consulta se direcciona, cuando menos en parte, a determinar la factibilidad jurídica de modificar Reglamentos Municipales, con la finalidad de incluir técnicos como puestos sujetos a dedicación exclusiva.

 

Así las cosas, corresponde establecer a qué órgano le endilgó el ordenamiento jurídico la competencia de Reglamentar las conductas que debe realizar el ente territorial.

 

Tocante a este tópico, el ordinal 13 del Código Municipal, en lo conducente dispone:

 

“Artículo 13. — Son atribuciones del concejo: 

(…)

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales…”

 

De la norma supra citada se desprende sin mayor dificultad que en los entes territoriales, el órgano competente para emitir Reglamentos es el Concejo Municipal, independientemente del órgano- individuo ⁽[6]⁾ al que finalmente se le otorgue la posibilidad jurídica de ejercer lo dispuesto en esos cuerpos normativos.

 

En esta línea se ha pronunciado este órgano técnico asesor al indicar:

 

“…si la administración estima la pertinencia de desarrollar ciertos detalles de esa normativa…naturalmente puede hacerlo de conformidad con la potestad reglamentaria que ostenta esa Municipalidad, al tenor de los artículos 4, inciso a) y 13, incisos c) y d), del Código Municipal. Lo anterior, siempre y cuando se circunscriba a los parámetros legales allí establecidos; pues de lo contrario, se podría incurrir en transgresión al principio de legalidad regente en todo actuar administrativo, según los artículos 11 de la Constitución Política y su homónimo de la Ley General de la Administración Pública, tal y como claramente se expone en el mencionado Dictamen No. C No. C-249-2003, de 19 de agosto del 2003, al expresar, en lo conducente:

“(…)

 

Es claro que mediante la emisión de esa normativa, la Municipalidad de Montes de Oca está desarrollando las competencias que el Código Municipal le otorga en materia de potestad reglamentaria, según lo establecido en el numeral 4°, inciso a) de ese Cuerpo Legal, que expresamente señala: 

 

"ARTÍCULO 4.- (…) La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

 

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

 

a) Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico (...)."

 

Conviene recordar que la potestad reglamentaria, en criterio de reconocida doctrina, se define como:

 

" ...(el) poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos; es, quizás, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento. De este modo la Administración no es sólo un sujeto de Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en cierta medida su propio ordenamiento y aún el de los demás (...)."(Lo escrito entre paréntesis no corresponde al texto original) (García de Enterría, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo I. Editorial Civitas, S.A. Madrid.1989. p.196.)

 

Sobre el mismo tema se ha señalado que: "En la actualidad, la justificación material de la potestad reglamentaria, se encuentra en la necesidad de conferir poderes a la Administración para que asegure el mantenimiento de los supuestos básicos del Gobierno estatal. La complejidad técnica de ciertas materias hace necesario atribuir su regulación a la Administración y no al Parlamento; éste es un órgano político, sin conocimiento, experiencia o capacidad técnica. La producción reglamentaria se caracteriza por su habitualidad, rapidez y continuidad que le permiten afrontar en forma más efectiva los problemas del Gobierno actual."(Rojas Chaves, Magda Inés. El Poder Ejecutivo en Costa Rica. Editorial Juricentro. San José, 1980. p. 258.).

 

Aunado a lo anterior, y circunscribiéndonos al punto medular consultado, es dable señalar que el artículo 13 del Código Municipal establece las atribuciones que le competen al Concejo Municipal, disponiendo al efecto que:

 

"ARTÍCULO 13.-

 

Son atribuciones del Concejo:

 

(…)

 

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales. (Los destacados no corresponden al original).”

 

El numeral recién transcrito es lo suficientemente explícito en atribuir al Consejo Municipal la potestad de dictar los Reglamentos de ese Municipio, conforme a los dictados de ese Cuerpo Legal. Así, en el caso que nos ocupa, es evidente que la aprobación del Manual Integrado de Recursos Humanos compete al Concejo Municipal del ente consultante, por disposición expresa de Ley.

 

Téngase en cuenta, que según lo analizamos en el aparte de este estudio denominado Preámbulo, las Municipalidades forman parte de la Administración Pública de nuestro país, y en ese sentido están afectas al principio de legalidad, que consagra el artículo 11 de la Constitución Política y su homónimo de la Ley General de la Administración Pública.

 

Este principio implica que la Administración Pública (en este caso en concreto la Municipalidad de Montes de Oca), debe actuar sometida al Ordenamiento Jurídico, y sus actuaciones deben fundamentarse en lo regulado expresamente por norma escrita. Así las cosas, existiendo la disposición contenida en el numeral 13 supra citado, que en forma taxativa señala como una de las atribuciones concedidas al Concejo Municipal la aprobación de los reglamentos de esa Corporación, es evidente que en apego estricto al reseñado principio de legalidad, la competencia en la aprobación del Manual en examen, corresponde al Concejo en cuestión…”

 

En síntesis, y de conformidad con los numerales citados en el párrafo que antecede, así como lo dispuesto en dicho dictamen, es claro que, a quien le corresponde aprobar la reglamentación que interesa en el presente estudio, es al Concejo Municipal…” (El énfasis nos pertenece)^([7])

 

Tenemos entonces que la facultad jurídica de dictar Reglamentos, manuales y cualquier otro cuerpo normativo que regule la conducta del ente territorial o de sus servidores es competencia exclusiva y excluyente del Concejo Municipal.

 

En idéntico sentido, ese cuerpo pluripersonal detenta la factibilidad jurídica de reformar o derogar los Reglamentos que dicta. Tal circunstancia obedece, no solo, al principio del paralelismo de las formas, sino también al de legalidad.

 

Nótese que el artículo 43 del Código Municipal que establece:

 

“Toda iniciativa tendiente a adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias, deberá ser presentada o acogida para su trámite por el Alcalde Municipal o alguno de los regidores.

 

Salvo el caso de los reglamentos internos, el Concejo mandará publicar el proyecto en La Gaceta y lo someterá a consulta pública no vinculante, por un plazo mínimo de diez días hábiles, luego del cual se pronunciará sobre el fondo del asunto.

 

Toda disposición reglamentaria deberá ser publicada en La Gaceta y regirá a partir de su publicación o de la fecha posterior indicada en ella.“

 

De la norma transcrita se desprende sin mayor dificultad que reformar, suspender o derogar un Reglamento Municipal es una competencia endilgada al Concejo Municipal y por ende, este es el único llamado a ejercerla.

 

Aunado a lo anterior, debe tomarse en cuenta que, dada la autonomía política, administrativa y financiera, conferida directamente por la Constitución Política, las Municipalidades poseen la viabilidad legal para dictar los Reglamentos Autónomos de Organización y de Servicio, así como otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico.

 

Corolario de lo expuesto tenemos que, ineludiblemente, el Concejo Municipal detenta la factibilidad legal de dictar, modificar, suspender y derogar los Reglamentos Municipales.  

 

III.- SOBRE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA Y LA REFORMA REGLAMENTARIA PARA RECONOCERLA A TÉCNICOS EN EL GOBIERNO LOCAL

 

Tomando en consideración el tópico sometido a criterio de este órgano técnico asesor, deviene relevante analizar la figura denominada dedicación exclusiva, su concepción y naturaleza jurídica.

 

Sobre el particular, valga indicar que esta se concibe como “cualidad de un contrato de trabajo en virtud del cual la persona no puede dedicarse a otra labor, puesto que está comprometido en todo su tiempo disponible.” [8]

 

Desde el punto de vista normativo, el cardinal 62 del Reglamento Autónomo de Organización y Funcionamiento de la Municipalidad de San Mateo, la define de la siguiente manera:

 

“Se entenderá por Dedicación Exclusiva para efectos del presente Reglamento, la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base, previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien éste delegue, para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular, remunerada o ad honorem, la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten, así como las actividades relacionadas con ésta.”

Tocante  a su naturaleza jurídica, tenemos que, el instituto legal en análisis constituye un régimen de carácter consensuado, ya que, la Administración conjuntamente con el funcionario toman el acuerdo de que este último brinde sus servicios profesionales únicamente a la primera. Lo anterior, con la finalidad de que desempeñe sus funciones no sólo de forma idónea y eficiente, sino además con exclusión de cualquier tercero al que tuviera la posibilidad de prestarle servicios de esa naturaleza. Debiendo, claro este, el empleador cancelar la retribución patrimonial correspondiente.

En este sentido, ha decantado la jurisprudencia patria, al sostener:

“…III.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA: Dentro de la estructura salarial que típicamente se ha empleado en el sector público costarricense, para la retribución de sus servidores, se encuentra la de base más pluses, este es un sistema salarial plural, que determina la cuantía total del salario –desglosada en distintas partidas– en atención a circunstancias profesionales diversas de la persona trabajadora. En materia de complementos salariales opera el principio de causalidad, de modo que su pago procede en atención al cumplimiento de una serie de requisitos definidos legal o reglamentariamente. Concretamente el pago por la denominada “dedicación exclusiva”, constituye una retribución que efectúa la entidad patronal, como contraprestación a una persona trabajadora que, voluntariamente, decide restringir su derecho a la libertad de trabajo, consagrado en el numeral 56 de la Constitución Política, obligándose a poner a disposición de la entidad patronal, de forma exclusiva, sus conocimientos en determinada ciencia, arte, o industria… “(...) III.-  La dedicación exclusiva, por el contrario, no tiene necesariamente como base de su otorgamiento la prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino que resulta del acuerdo entre el patrono y el trabajador. El servidor público puede decidir si solicita que se le pague la compensación salarial por dedicarse exclusivamente a su puesto, y a su vez, el patrono en el ejercicio de su discrecionalidad, analizar si el cargo ocupado exige esa dedicación. Acordado su pago, el servidor no puede dedicarse a labores similares fuera de la institución. La dedicación exclusiva ha sido concedida en distintas instituciones públicas, sin una base legal específica, y su reglamentación se ha efectuado posteriormente (…)” (voto n° 2002- 00072, a las 10:20 horas del 27 de febrero de 2002, citando el voto n° 171, de las 14:30 horas del 3 de noviembre de 1989).[9] (El énfasis nos pertenece)  

 

Como claramente se sigue de lo expuesto, el requisito sine qua non para percibir  Dedicación exclusiva es que los funcionarios, que la pretenden, sean profesionales y, producto del resarcimiento patrimonial que esta conlleva, ejerzan su carrera únicamente para la Administración Pública, desarrollando sus conocimientos, únicamente, en el puesto que ocupan.

 

Tan es así que, el artículo 63 del Reglamento supra citado señala:

 

“El régimen de dedicación exclusiva tiene como objetivos primordiales:

 

 a) Obtener del servidor de nivel profesional, su completa dedicación a la función municipal, no solo aportando los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente, sino también evitar su fuga privando a la administración de funcionarios idóneos y capaces.

 

b) Motivar al servidor de nivel profesional a la obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas que se le encomiendan…”

 

Ahora bien, propiamente dentro de lo consultado, se impone mencionar que, si bien es cierto, la Municipalidad detenta la factibilidad jurídica de modificar los Reglamentos que la rigen, lo es también que,  de previo a desplegar tal conducta, incluyendo técnicos como puestos sujetos a dedición exclusiva, deberá tener presente que el instituto en análisis –dedicación exclusiva- está dirigido a servidores que ostenten la condición de profesional, ya que, únicamente así tendría sentido el pago por concepto de restricción en el ejercicio de la carrera.

 

Nótese que, si el estudio superior con el que cuenta el funcionario no alcanza para el ejercicio privado de la profesión, carecería de sentido reconocer rubro alguno, por un  impedimento que no existe, ya que, con dedicación exclusiva o no tal sujeto se encontraría imposibilitado para desempeñarse como profesional fuera de la Administración.   

 

Aunado a lo anterior, deviene palmario, por principio elemental de lógica, que si la carrera exige incorporación al Colegio correspondiente, este requisito deberá cumplirse también.

 

Ahora bien, si el servidor que ocupa puesto técnico es profesional la Corporación Territorial deberá valorar cuidadosamente si la que ostenta se relaciona de forma directa con el cargo que ejecuta, ya que, caso contrario no tendría sentido cancelar un extremo, cuya finalidad última es que el funcionario dedique todo su conocimiento al ejercicio de su labor, si, finalmente, ésta en nada se relaciona con la experticia que detenta.  

 

Corolario de lo expuesto tenemos que modificar el Reglamento en el que se tutela la Dedicación Exclusiva, para incluir, dentro de los puestos susceptibles de tal extremo laboral, a técnicos que no detentan grado profesional podría atentar, no solo, contra la naturaleza jurídica del instituto dicho, sino además, contra el principio de buena administración del erario, ya que, se estaría reconocimiento un plus salarial a funcionarios que no cumplen el requisito mínimo al efecto – ser profesional-.

IV.- CONCLUSIONES

A.- De conformidad con lo expuesto en el C-235-2010 del 22 de noviembre del 2010 “…El municipio es concebido como un ente público que detenta población y territorio determinado. Su finalidad última es velar por los intereses de los sujetos que conforman la región bajo su tutela y siempre tendrá algún nivel de dependencia con el Gobierno central…”.

B.- Las Corporaciones Territoriales poseen la posibilidad legal para reformar, suspender o derogar un Reglamento Municipal, factibilidad cuya materialización fue endilgada al Concejo Municipal.

C.- La Dedicación exclusiva constituye un régimen de carácter consensuado, ya que, la Administración conjuntamente con el funcionario toman el acuerdo de que este último brinde sus servicios profesionales únicamente a la primera. Lo anterior, con la finalidad de que desempeñe sus funciones no sólo de forma idónea y eficiente, sino además con exclusión de cualquier tercero al que tuviera la posibilidad de prestarle servicios de esa naturaleza. Debiendo, claro este, el empleador cancelar la retribución patrimonial correspondiente.

D.- El requisito sine qua non para percibir Dedicación exclusiva es que los funcionarios, que la pretenden, sean profesionales y, producto del resarcimiento patrimonial que esta conlleva, ejerzan su carrera únicamente para la Administración Pública, desarrollando sus conocimientos en el puesto que ocupan.

 

E.- Si bien es cierto, la Municipalidad detenta la factibilidad jurídica de modificar los Reglamentos que la rigen, lo es también que,  de previo a desplegar tal conducta, incluyendo técnicos como puestos sujetos a dedición exclusiva, deberá tener presente que el instituto en análisis está dirigido a servidores que ostenten la condición de profesional, ya que, únicamente así tendría sentido el resarcimiento que se otorga, por la  restricción en el ejercicio de esta última.

 

F.- Si el servidor que ocupa puesto técnico es profesional, la Corporación Territorial deberá valorar cuidadosamente si la que ostenta se relaciona de forma directa con el cargo que ejecuta, ya que, caso contrario no tendría sentido cancelar un extremo, cuya finalidad última es que el funcionario dedique todo su conocimiento al ejercicio de su labor, si, finalmente, está en nada se relaciona con la experticia que detenta

 

G.- Modificar el Reglamento en el que se tutela la Dedicación Exclusiva, para incluir técnicos que no detentan grado profesional, dentro de los puestos susceptibles de tal extremo laboral, podría atentar, no solo, contra la naturaleza jurídica del instituto dicho, sino además, contra el principio de buena administración del erario, ya que, se estaría reconocimiento un plus salarial a funcionarios que no cumplen el requisito mínimo al efecto – ser profesional-.

 

Nótese que, si el estudio superior con el que cuenta el funcionario no alcanza para el ejercicio privado de la profesión, carecería de sentido reconocer rubro alguno, por un  impedimento que no existe, ya que, con dedicación exclusiva o no tal sujeto se encontraría imposibilitado para desempeñarse como profesional fuera de la Administración Pública.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración.

 

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora 

Área Derecho Público

 

LAR/jlh