26 de mayo 2014

OJ- 053-2014

Hannia Durán

Jefa Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de La República, nos referimos a su oficio número MB-327-2013, en el cual solicita emitir criterio en relación con el dictamen del proyecto de ley denominado, “Reformas al Código Penal, Ley N° 4573, de 4 de mayo de 1970 y reformas de la Ley de Bienestar de los Animales, Ley N° 7451, de 17 de noviembre de 1994”.

De manera previa a la referencia que se hará acerca del respectivo proyecto que se nos consulta, se debe indicar el alcance de este pronunciamiento, debido a que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige,  sin embargo; con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

ACERCA DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley sometido a consideración de la Procuraduría General de la República, está conformado por cinco artículos, de modo que la presente opinión será evacuada en ese mismo orden. Cabe señalar que este órgano ya se manifestó sobre algunos aspectos del proyecto de ley en la opinión jurídica OJ-070-2013 del 3 de octubre del 2013.

El artículo primero del proyecto de ley pretende derogar el inciso 2) del artículo 392 del Código Penal, mientras que el numeral segundo procura reformar la sección V del Título VI del Código Penal para que sea lea “Vigilancia, Cuido y Bienestar Animal”.           

Al respecto, este órgano consultivo no encuentra ningún inconveniente con la derogación de dicho artículo, así como la reforma del título de la Sección V, en referencia. Las modificaciones propuestas guardan relación con el resto de la propuesta y no se opone al resto del ordenamiento jurídico.

Debe indicarse, que la creación de delitos, así como las regulaciones y sanciones administrativas, para el caso que nos ocupa, obedece a un asunto de política criminal y regulación legislativas. Al respecto, la Sala Constitucional mediante voto 2006-5977 ha señalado lo siguiente:

“VII.- El diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir de determinar que conductas se penalizan y con qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las penas, está reservado a la ley, de modo que esta Sala lo que puede controlar, es únicamente que ésta se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que escapa - como se dijo-, de las competencias constitucionalmente asignadas a este Tribunal.”. 

En similar sentido, mediante resolución 13625-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de setiembre de dos mil doce, la Sala Constitucional manifestó:

“En atención a lo previsto en el artículo 39 constitucional, compete a la Asamblea Legislativa definir cuáles conductas deben ser calificadas y sancionadas como delito. La definición de cuáles bienes jurídicos deben ser resguardados por el Derecho Penal, es una decisión de carácter político criminal, que corresponde adoptar al legislador; no obstante, como ha advertido en diversas oportunidades esta Sala, el ejercicio de dicha competencia encuentra limitaciones que derivan de los principios, derechos y garantías consagrados por el Derecho de la Constitución, dentro de los cuales, tienen un papel preponderante los principios constitucionales de ofensividad o lesividad y de proporcionalidad y de razonabilidad. Así, en la sentencia número 2012004790 de las 14:30 horas del 18 de abril de 2012, se indicó: ³ («) el diseño de la política criminales competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir, determinar las conductas que deben penalizarse y el quantum de la pena, al disponer que la tipificación de conductas y la determinación de las penas está reservado a la ley. De modo que la jurisdicción constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que se encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas a la Sala. Lo que sí está dentro de las competencias de este Tribunal, es verificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la política criminal, expresada por medio de la tipificación y penalización de conductas específicas, para lo cual debe tomar en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: la relevancia del bien jurídico tutelado, el respeto al principio de legalidad y tipicidad penal, y la razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico tutelado”.

Ahora, el numeral tercero del proyecto de ley de mérito, adiciona el artículo 405 bis al Código Penal.

Al respecto, considera esta Procuraduría, que se debe hacer un análisis en torno a las acciones que esta contravención propone ya que podría considerarse que ostenta problemas de constitucionalidad, en virtud de que el entendimiento y definición de las prohibiciones que contiene resultan imprecisas y subjetivas.

Sobre el particular, resulta factible hacer referencia al análisis de los principios de legalidad y tipicidad penal, sobre los cuales la Sala Constitucional mediante voto 16969-08, retoma lo dicho en resolución 1990-01877:

II.- Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además este es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.

III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal … (Sentencia 1990-01877 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa). … “. En igual sentido, voto 11623-08, Sala Constitucional. (El resaltado no es del original).

Para el análisis de esta contravención, es factible abordar el estudio de los tipos penales abiertos, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

“No es que la apertura del tipo sea por sí misma una vulneración al principio de legalidad penal. Lo es cuando la imprecisión conceptual y el sin número de variables que pueden ser introducidas genéricamente, le resten claridad y precisión a la descripción de la conducta que se pretende sancionar. En los casos de los tipos abiertos, cuando estos permiten sin mayores dificultades, individualizar la conducta prohibida acudiendo a pautas o reglas que están fuera del tipo penal, -como el concepto de culpa en los tipos culposos - no se incurre en violación al principio de legalidad. En el caso del tipo que tipifica el “motín”, consiste en que diez personas o más se alcen públicamente, es decir, una especie de resistencia, para impedir la ejecución de leyes o de las resoluciones de los funcionarios públicos o para obligarles a tomar alguna medida u otorgar alguna concesión. Si bien el alzamiento aparece expresamente definiendo la acción, como núcleo rector (aspecto que destaca la Procuraduría General de la República), el acto de alzamiento debe ir acompañado del propósito, que configura un elemento subjetivo que el tipo prevé, y que puede ser el impedir la ejecución de las leyes o de las resoluciones de los funcionarios públicos; de igual forma, existe el ilícito si el sujeto activo pretende que el sujeto pasivo tome alguna medida o que otorgue alguna concesión. Bajo estos supuestos, el juzgador debe realizar un análisis integrado de todos los componentes del tipo penal, tanto el elemento objetivo, que requiere el alzamiento de diez o más personas, así como la existencia de una de las dos hipótesis que definen el elemento subjetivo, según se expuso supra, para comprobar si la conducta denunciada se ajusta al tipo penal. No bastaría que diez personas se alcen públicamente, que sería el concepto en que se concentra la objeción que expone la jueza consultante, se requiere, además, que tal alzamiento pretenda impedir la ejecución de leyes o resoluciones, de igual manera si pretendiera que el funcionario tome alguna medida o que otorgue alguna concesión. La autoridad que consulta no toma en cuenta que las dos hipótesis que definen los elementos subjetivos del tipo delictivo, complementan y determinan el contenido y alcance del alzamiento. Por otra parte, la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo examinado, permite determinar el contenido y alcance del núcleo del tipo delictivo, en este caso, el alzamiento. La imprecisión de una figura delictiva, es constitucionalmente inadmisible, pero tal determinación requiere una valoración integrada de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal; a partir de esa interpretación integradora, se puede inferir el alcance, precisión y contenido del núcleo verbal de un ilícito penal.”  (Voto 13159-07 del 12 de septiembre del 2007).

            En este sentido, considera esta representación que las acciones descritas en  la contravención objeto de estudio, podría ostentar problemas de precisión y claridad, al momento de su aplicación. Su alcance puede ser interpretado de forma muy amplia por la Autoridad Jurisdiccional, por lo que eventualmente podría ser objetado en un examen de constitucionalidad.

            Adicionalmente, debe resaltarse que acciones como “molestar” a los animales, con la relativa consecuencia de imponer una multa de doscientos a trescientos  sesenta días multa, además de lo supra expuesto, podría lesionar los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad.

También, es importante considerar algunos elementos sobre las multas impuestas para este artículo. Es claro que la definición de la política criminal y el establecimiento de las sanciones es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa. Sin embargo, con el fin de brindar elementos adicionales a los señores (as) legisladores (as) para la valoración del proyecto en cuestión, debe indicarse que la previsión sancionatoria contenida en el artículo objeto de comentario es más severa que la existente para las conductas definidas como contravenciones, e incluso es más gravosa que la contenida en algunos delitos, en aspectos que desde nuestra perspectiva son factibles de comparación normativa; tales son los casos de los numerales 128 y 387 del Código Penal, en los cuales el bien jurídico protegido es la integridad física de los seres humanos, por citar dos ejemplos.

            De esta manera, elaborando una comparación normativa, esta diferencia de trato jurídico-penal, podría violentar el principio constitucional de proporcionalidad en sentido estricto, sobre lo cual la Sala Constitucional ha expresado:

Asimismo, sobre los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la Sala Constitucional ha dicho:

“… III.- Sobre el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso como parámetro de constitucionalidad. En un Estado democrático de derecho, la utilización del derecho penal, por suponer la mayor injerencia –sic- en la libertad de la persona, debe limitarse a los casos en que no sea posible utilizar un medio menos lesivo. Según el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, la libertad solo puede limitarse en aras de la tutela de las propias libertades o derechos de los demás ciudadanos y solo en la medida de lo estrictamente necesario. Expresiones de este principio son los de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación exige que el derecho penal, sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. Eso implica que solo es legítimo hacer uso del derecho penal, cuando la pena sea adecuada para la tutela del bien jurídico y cuando además se persiga algún tipo de finalidad, debiendo rechazarse las teorías absolutas de la pena, donde no se persigue ningún fin, sino la sanción por la sanción misma. Según el principio de necesidad, la pena ha de ser la menor de las posibles sanciones que se puede imponer, y cuando la pena resulta innecesaria, es injusta.

Donde sea posible sustituir la pena privativa de libertad por otras, debe hacerse. De ahí el carácter subsidiario del derecho penal, que solo puede utilizarse cuando los demás medios resulten insuficientes y solo cuando sea útil para la protección del bien jurídico. Y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la ponderación que debe darse entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. No deben preverse ni imponerse penas o medidas que resulten desproporcionadas, en relación con la gravedad de la falta.

Esta Sala mediante sentencia número 2007-18486 de las dieciocho horas tres minutos del 19 de diciembre del dos mil siete, declaró inconstitucional el tipo penal del abandono dañino de animales, previsto en el artículo 229 bis del Código Penal, por considerar que la sanción establecida era desproporcionada en relación con el bien jurídico tutelado y otras figuras penales previstas en la ley.  Sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad se indicó en dicho fallo:

“… el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados.

Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. Aunado a lo indicado, y haciendo referencia específica a la materia penal, el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que son presupuestos esenciales para tener como legítima la actividad represiva del Estado, requiriendo que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. De lo anterior, se deduce que en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva de ley, por lo que en esta materia sólo está permitida la actuación de los poderes del Estado a través de leyes formales. Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto, la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mínimo y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que mejor se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se pretende tutelar.”  Lo anterior implica que si bien es el legislador quien tiene la competencia para diseñar los tipos penales que pretenden proteger los diversos bienes jurídicos, esa tarea debe responder a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad y a los fines constitucionales de la pena…”. (Voto 2011-11697). En similar sentido, votos 8298-2010 y 2004-2009.

Como se hace observar, el ordinal 405 bis del proyecto de ley otorga un trato jurídico penal más severo cuando la afectación se da en contra de los animales por sobre los casos en los que la lesión es causada a un ser humano.

            El ordinal cuarto del proyecto de ley, adiciona una Sección V “Crueldad contra los Animales” al Título IX “Delitos contra la seguridad común” del Código Penal, así como el artículo 279 Bis que propone sancionar con prisión de uno a tres años, todo acto de crueldad animal, ya sea su muerte sin necesidad o justificación, envenenamiento, arrollar, tortura, lesionar, torturar, agredir, organización y ejecución de peleas, bestialismo, zoofilia, vivisección, mutilación. Además, el artículo establece causales de agravación, incrementando en un tercio la pena referida, así como la imposición de penas accesorias.

            En cuanto a la relevancia de la protección a los animales la Sala Constitucional en el voto 4620-12 ha manifestado lo siguiente:

“(...) La fauna domesticada o en proceso de domesticación se debe proteger del padecimiento, maltrato y crueldad sin justificación legítima, porque ello refleja una racionalidad ética determinada, corresponde a una concienciación de la especie humana respecto del modo justo y digno con el que debe interactuar con la naturaleza.

(…) el artículo 28 de la Constitución Política, que reafirma el derecho genérico a la libertad, a su vez se erige como límite de la misma, en la medida que toda acción que dañe la moral y el orden público, esto es contrario a la dignidad, constituye motivo válido para fijar limitaciones a ese bien constitucional. En este contexto, precisamente, el maltrato a los animales constituye un acto contrario a la dignidad toda vez que el ejercicio de esta última comporta un deber moral de actuación tanto con respecto a los demás seres humanos como en relación con el entorno natural que lo rodea. De ahí que se coliga con facilidad que el maltrato a los animales vulnera la moral, las buenas costumbres y el orden público, por lo que su prohibición y prevención deviene un asunto de relevancia constitucional”.

Conforme ha sido transcrito, la norma penal proyectada procura la protección de un bien jurídico, que acorde con el criterio de la Sala Constitucional, se ajusta al principio constitucional de lesividad. 

Sin embargo, se debe observar que en la redacción de la norma de comentario (al igual que ocurre con el artículo 405 bis del proyecto), existe una imprecisión del tipo penal en cuanto a que se utiliza el término animales de manera general, lo que puede resultar ambiguo debido a que no realiza distinción entre las especies domesticadas y las silvestres, así como con aquellas especies de animales productivos, de trabajo o de experimentación, por ejemplo; véase la Ley de Bienestar de los Animales, número 7451.

Es importante recalcar, que la Ley de Conservación de Vida Silvestre número 7317 del 30 de octubre de 1992, la Ley de Pesca y Acuicultura número 8436, así como la Ley de Protección, Conservación y Recuperación de las poblaciones de tortugas marinas número 8325, contienen regulaciones y delitos que podrían encontrar un choque normativo en torno a los animales silvestres (terrestres y acuáticos), por lo que se podría dar un conflicto de leyes en torno a este punto. A criterio de esta Procuraduría, el tipo penal del proyecto, debe ser claro en cuanto a la clase de animal y el alcance de su prohibición, en torno a procurar coherencia en el bloque normativo existente.

            En lo restante, no encontramos mayor inconveniente, ni comentario que agregar a la presente opinión jurídica.

Cuestiones finales:

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República, con las indicaciones puntuales sobre constitucionalidad.

Cordialmente,

Federico Quesada Soto         

Procurador     

FQS/sac