11 de agosto de 2014

OJ-084-2014

Sra. Hannia Durán Barquero

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al proyecto de “Ley de Asociaciones Administradoras de Acueductos Comunales”, expediente No. 17914, con dictamen afirmativo de mayoría de 14 de noviembre de 2013.

Sin efectos vinculantes emitimos una opinión jurídica como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.  Recordamos que no procede asumir nuestra conformidad con el proyecto consultado en los términos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues este Despacho no está comprendido dentro de los órganos y entidades en él previstas.  Dentro de esta óptica, hacemos las siguientes observaciones.

Conforme al numeral 9 inciso a), el agua, los sistemas de acueducto, alcantarillado y depuración son bienes de dominio público, con los atributos de inalienables, inembargables e imprescriptibles, e incluye sus bienes públicos inherentes, sin referir cuáles serían éstos últimos, dando margen a la interpretación, por lo que en orden al principio de seguridad jurídica, cabría precisar el concepto, siendo útil la mención de algunos de ellos, como por ejemplo, los cauces de esas aguas (Ley de Aguas, artículo 3 inciso III) y los terrenos contiguos a los manantiales objeto de captación o que convenga reservar para tal fin (Ley de Aguas, artículo 31; Ley de Tierras y Colonización, artículo 7 inciso c). 

El atributo demanial del agua por tratarse de un recurso fundamental para la vida, es recogido en varios cuerpos normativos (Ley de Aguas, artículo 1; Código de Minería, artículo 4; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 50) y ha sido objeto de especial reconocimiento en las sentencias constitucionales 1923-2004, 5606-2006 y  18051-2006), de ahí la importancia de determinar con mayor precisión los componentes que integran esa categoría para los efectos de esta ley. 

La aclaración se hace aún más necesaria cuando vemos que el numeral 46 del proyecto permite a las ASADAS disponer de los bienes inmuebles de infraestructura con autorización de la Junta Directiva del AyA, así como de aquéllos que no forman parte de esa infraestructura, si lo autoriza la Asamblea General de Asociados, destinando el producto de la enajenación al patrimonio de la ASADA, ello a pesar de que el numerales 41 y 42 inciso b), disponen que los bienes inmuebles destinados a las prestación de este tipo de servicios públicos quedan afectos a perpetuidad al uso público que prestan lo que resulta contradictorio.

La incertidumbre sobre qué tipos de bienes integran cada categoría (de infraestructura o no)  a efecto de cuál órgano o ente emite la autorización respectiva se mantiene, pues el artículo 10 relativo a las definiciones, no elenca al menos qué ha de entenderse por “bienes inmuebles de infraestructura”, y la pregunta que surge es la de qué sucede si en los bienes inmuebles de infraestructura hay los sistemas de acueducto, alcantarillado y depuración, que como vimos el mismo proyecto en el numeral 9, inciso a) califica de dominio público y ante esa naturaleza requerirían una eventual desafectación por ley expresa, siendo insuficiente la autorización del Junta Directiva del AyA.

Lo anterior es así en virtud del principio de paralelismo de competencias, conforme el cual los bienes demaniales sólo se desafectan por ley (Código Civil, artículos 261 y 262; sentencias constitucionales 5026-97 y 2408-2007; Sala Primera, No. 230-90; Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección I, Nos. 7747-85 y 9172-87; Sección II, Nos. 190-2012, 84-2014; Sección IX, No. 46-2009), siendo improcedente al efecto la vía reglamentaria, la resolución judicial o la actuación administrativa. La sustracción de un bien demanial a su destino público por acto administrativo es ilegal (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, resoluciones 1950 y 1967 de 1976, 2771-94 y 4060-95).

Luego, el párrafo tercero del numeral 46 señala que los “bosques o tierras en proceso de restauración ecológica adquiridas por una comunidad mediante su ASADA como parte de su ecosistema natural comunal no podrán salir del dominio público”.  Esa redacción da margen para considerar que los bosques o tierras que ya fueron restaurados, o que se adquirieron sin necesidad de restaurarlos, podrían salir del dominio público.

Ha de corregirse en los artículos 36 inciso c), 45, 52, 53, 54 el nombre del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET), siendo lo correcto Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), a raíz de la modificación de la Ley que trasladó el Sector Telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología, No. 9046 de 25 de junio de 2012, artículo 11.

            El artículo 66 establece la derogatoria del Decreto 32529 de 5 de agosto de 2005 que es el Reglamento de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales. Ante ello hay que observar que la derogatoria de un Decreto como el referido corresponde al Poder Ejecutivo (artículo 140 inciso 3) Constitucional), y es en orden a esa atribución constitucional que el Transitorio I de este proyecto dispone que el Poder Ejecutivo deberá reglamentar esta ley en un plazo no mayor a seis meses a partir de su publicación.

El Transitorio II señala que en tanto el pliego tarifario general establecido por la ARESEP no incluya el rubro específico estipulado en el artículo 52 de esta ley (Fondo de Protección y Conservación), cada acueducto comunal podrá cobrar hasta un diez por ciento adicional sobre las tarifas autorizadas a efecto de depositarlo en el citado Fondo. Sin embargo, nótese que la creación y financiamiento del Fondo está dispuesta en los artículos 35 y 36 del proyecto en tanto el régimen tarifario y aportes adicionales en los numerales 39 y 40, por lo que no se entiende la referencia del ordinal 52 contenida en este Transitorio, pues el citado numeral 52 refiere a la preservación, protección y conservación del recurso hídrico.

Los Transitorios IV y V contienen disposiciones repetidas respecto a la transformación de los Consejos Regionales en Unión o Federación a nivel de cuencas.

Con base en lo expuesto, respetuosamente solicitamos a los señores Diputados tomar en cuenta los comentarios realizados, observando que la aprobación o no del proyecto es un asunto de política legislativa a cargo de ese Poder de la República.

            Cordialmente,

Lic. Mauricio Castro Lizano                                             

Procurador                                                     

MCL/