18 de agosto de 2014

C-253-2014

 

Licenciado

Ricardo Jiménez Godínez

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio AI- O- 14- 0036 del 17 de enero del año 2014, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de este órgano superior consultivo relacionado con los siguientes aspectos:

 

“Es posible que el titular y el suplente participen activamente en una misma sesión, uno en ausencia del otro, en un período corto de tiempo? O si quien inicia la sesión es quien debe terminarla?”

“Puede el suplente iniciar la sesión, participar en la deliberación de los temas a tratar en la sesión y después en el transcurso de la misma, incorporarse el titular y proceder con la votación de los acuerdos de cuya discusión no participó; o a la inversa, que la sesión sea iniciada por el titular, quien delibera, posteriormente abandona la sesión y es el suplente quién vota los acuerdos?”

“Podría indistintamente el titular o suplente ratificar el acta de una sesión anterior, aunque no estuviera presente en la votación?”

“En una sesión puede el asesor particular de un miembro participar con voz en la misma? O su participación con voz en la sesión debe ser aprobada por los demás miembros? O la participación se limita a responder a las necesidades del miembro de quien es asesor?”

 

De previo a evacuar su consulta, es importante recordar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, siempre y cuando su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia, con lo cual se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

 

I.              SOBRE EL FONDO

 

El objeto de la presente consulta es determinar la participación de la figura del suplente dentro de las deliberaciones del Consejo de Transporte Público ante la ausencia temporal (periodo corto de tiempo) del miembro propietario en una misma sesión del órgano colegiado. 

 

La Ley N° 7969 del 22 de diciembre de 1999, “Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad Taxi”,  en su artículo 6 crea el Consejo de Transporte Público como un órgano de desconcentración, especializado en materia de transporte público y adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

 

Así mismo, dicho cuerpo normativo estipula en su numeral 8  la integración del Consejo de Transporte Público, disponiendo la siguiente integración:

 

“ARTÍCULO 8.- Integración del Consejo

El Consejo estará integrado de la siguiente manera:

a) El Ministro de Obras Públicas y Transportes o su delegado, quien lo presidirá.

b) Por una persona preferiblemente con experiencia en las materias relacionadas con el Consejo de Transporte Público que designará el ministro o la ministra del MOPT.

b) El Director General de la División de Transportes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

c) Un representante del Ministerio de Ambiente y Energía, designado por el Ministro del ramo.

d) Un representante del sector empresarial del transporte remunerado de personas en vehículos automotores, buses, microbuses o busetas.

e) Un representante del sector empresarial del transporte remunerado de personas en vehículos automotores en la modalidad de taxi.

f) Un representante de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

g) Un representante de los usuarios.”

 

            Tal y como se desprende de la lectura del numeral de cita, dentro de la integración del Consejo no se encuentran contenidos los miembros suplentes, por lo que estos no se pueden considerar parte de éste. Sobre el tema de la figura de los suplentes en los órganos colegiados, la Procuraduría General de la República ha señalado:   

 

 “Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido conteste en afirmar que los suplentes “per se” no forman parte de las Juntas Directivas; esto por cuanto en el suplente no concurre un elemento intrínseco fundamental para poder ser considerado miembro en un sentido pleno de aquellos órganos colegiados, cual  es el poder contribuir a la formación de la voluntad de los mismos mediante la emisión del voto. Y en el tanto en que ese elemento esencial no exista, no puede  considerarse que los suplentes integren la Junta Directiva, o bien que puedan reclamar para sí la plenitud del régimen jurídico propio de los miembros titulares o propietarios, pretensión que solo es procedente cuando asiste a las sesiones en sustitución de aquél (dictámenes C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007 y C-148-2008 de 6 de mayo de 2008) .

Recuérdese que la función del suplente es, en tesis de principio, suplir las ausencias del titular propietario. Efectivamente, en términos generales con la suplencia la competencia propia del órgano-persona es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura –insistimos-, la continuidad del órgano. Y partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente imposibilitado para ejercer la competencia, el suplente lo sustituye para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene legalmente atribuido) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)  dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictámenes C-358-2007 de 3 de octubre de 2007, C-383-2007 op.cit. y C-041-2008 de 8 de febrero de 2008).

Por todo ello, se considera que los miembros suplentes solo integran aquellos órganos colegiados cuando les corresponde sustituir temporalmente a un titular propietario. Y aun así hemos advertido que cuando la sustitución es necesaria y, por ende, el suplente pasa a sustituir al propietario, no se convierte en propietario. El suplente continúa siendo suplente, sin perjuicio de que al sustituir al propietario asuma de forma alternativa la función correspondiente, con la plenitud de los derechos propios del puesto propietario; solo será propietario cuando sea nombrado como tal ( dictámenes C-383-2007 op.cit y C-204-98 de 2 de octubre de 1998)”. (Dictamen C-310-2008 de 09 de setiembre del 2008)

 

Ahora bien, en la Ley General de la Administración Pública se estipulan normas atinentes a los cambios de competencia y situaciones de ausencia de los titulares, en donde la continuidad del servicio o del ejercicio de las funciones administrativas amerita que éstas no se sufran un menoscabo en sí mismo. Así en los artículos 95 y  96 de esta ley se prevén y regulan la suplencia de servidores, en los siguientes términos:

 

“Artículo 95.-

1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.

2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.

3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente.”

“Artículo 96.-

1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.

2. Toda suplencia requerirá el nombramiento del suplente, con la excepción prevista en el artículo anterior, en cuanto al superior jerárquico inmediato.

3. El nombramiento del suplente se hará siempre dejando a salvo la potestad de nombrar un nuevo titular, sin responsabilidad ninguna para la Administración.”

 

En el caso de los órganos colegiados, esta Procuraduría ha señalado que el suplente que sustituya de forma temporal al miembro propietario debe tener derecho a voz, a voto y a formar quórum como lo tiene éste, a fin de asegurar la continuidad en el ejercicio de la competencia del órgano colegiado; en ese sentido, tratando el tema de la suplencia, este Órgano asesor ha señalado:

 

“La suplencia está dirigida a resolver un problema transitorio de imposibilidad de actuación del titular. Ante la ausencia del titular, el ordenamiento posibilita el continuo funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión, por medio de la suplencia. En ese sentido, la suplencia afecta el elemento subjetivo de la titularidad del órgano. Desde otra perspectiva, puede considerarse un caso de sustitución temporal y personal en la titularidad del órgano. El suplente asume temporalmente las funciones del ausente, ante la imposibilidad sobrevenida de este para ejercerlas (…) Es de advertir que ante la designación del suplente no cabría considerar que este y el titular pueden ejercer simultáneamente la competencia. Solo uno de los dos puede hacerlo válidamente. Y si ante una ausencia temporal se ha designado al suplente, es a este a quien corresponde tal ejercicio” (Dictamen C-104-2010 del 18 de mayo del 2010).

 

Con fundamento en lo anterior, debemos señalar que no es posible que el titular y el suplente participen activamente en una misma sesión, uno en ausencia del otro, en un período corto de tiempo, ya que el suplente es nombrado para ocupar el puesto del titular propietario por motivos de ausencia por justa causa, para garantizar un funcionamiento normal y eficaz del órgano, por lo que uno de ellos debe asistir a la totalidad de sesión, por lo cual no es posible alternarse la presencia durante una misma sesión.

 

En cuanto al tema de la ratificación de sesiones, este órgano asesor se ha referido a este tema en varias ocasiones atendiendo consultas relacionadas como la que nos ocupa, en el dictamen C-366-2008 del 7 de octubre del 2008, se indica lo siguiente:

 

“Esta Procuraduría ha sentado una sólida línea jurisprudencial en punto a los miembros legitimados para aprobar las actas de las sesiones de órganos colegiados, siendo que de manera generalizada se ha decantado por afirmar que tal competencia está conferida únicamente a los miembros que estuvieron presentes en la sesión donde se adoptaron los acuerdos:  

“I.-POR REGLA GENERAL, PARA VOTAR LA APROBACION DEL ACTA DE UNA SESION SE DEBE HABER ESTADO PRESENTE EN ELLA:

Dentro de la actividad que desarrollan los órganos colegiados, la aprobación del acta se realiza con la finalidad - entre otras- de que los funcionarios que estuvieron presentes en la sesión respectiva, den fe de la exactitud del documento y de los datos que en él quedaron insertos. La Ley General de la Administración Pública (aplicable en los casos en los cuales no exista regulación especial sobre la materia) exige que en el acta de la sesión se haga constar las personas que asistieron a ella, el lugar y tiempo en que se celebró, los puntos principales de la deliberación, la forma y el resultado de la votación, así como el contenido de los acuerdos. Partiendo de lo anterior, es claro que los directivos que estuvieron ausentes en una sesión, no podrían dar fe de que lo consignado en el acta, respecto a las incidencias de esa sesión, es correcto. Por esa razón deben abstenerse de participar en la votación respectiva.

Ya esta Procuraduría, en pronunciamientos anteriores, ha sostenido esa misma tesis. Así, en nuestro dictamen C-053-2000 del 16 de marzo del 2000, atendiendo una consulta planteada por el Instituto Costarricense de Turismo, indicamos lo siguiente:

"… solo están habilitados para deliberar y aprobar el acta los directores que estuvieron presentes en la sesión anterior. Son ellos, a ciencia cierta, quienes saben si lo que se consigna en el acta corresponde a lo deliberado y acordado en la sesión. Su presencia en la sesión los califica para emitir juicios que corresponden a los hechos, por lo que son ellos quienes realmente saben el contenido de las discusiones, las posturas asumidas por cada miembro sobre cada tema debatido y lo finalmente acordado por la mayoría del colegio.- Todo lo contrario ocurre con un miembro ausente, quien no conoce, de primera mano, lo discutido y lo acordado en la sesión. Más aún, si bien él puede enterarse a través de otro miembro del colegio de lo discutido y lo acordado, e incluso, por medio de la lectura del acta antes de su aprobación, esa forma de obtener la información no lo calificada para emitir un voto cierto, confiable y seguro sobre el contenido del acta.- Desde esta perspectiva, y dada la trascendencia que tiene la aprobación del acta, un miembro que no estuvo presente en una sesión, por una razón lógica, está imposibilitado de participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva. En otras palabras, el hecho que exista una norma de carácter general, la cual le permite a un miembro de un colegio participar en todos sus actos no contradice lo dicho ya que la norma debe ser interpretada de acuerdo con las normas de razonabilidad o como dice nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 16, en consonancia con los principios elementales de la lógica, de tal manera que si él no estuvo presente en la sesión resulta ilógico o fuera de sentido común que se le permita aprobar el contenido de una acta que recoge las deliberaciones y los actos que se adoptaron en la sesión.-

Por las razones anteriores, un miembro que estuvo ausente deberá abstenerse de participar en la deliberación y aprobación del acta."

Contra el dictamen recién transcrito en lo conducente, fue planteada una solicitud de reconsideración. Este Despacho, luego de analizar nuevamente el tema, decidió ratificar su posición indicando para ello lo siguiente:

"En el dictamen cuya reconsideración se pide, la Procuraduría concluyó en la imposibilidad jurídica de que un miembro directivo que no estuvo presente concurra con su voto a la aprobación del acta de la sesión en que estuvo ausente. Criterio que objeta el ICT. Examinado de nuevo el punto no estima la Procuraduría procedente la reconsideración. (…) El ordenamiento no pretende que el acta sea aprobada a partir de una información indirecta que el directivo pueda recibir por parte de otro directivo. Supuesto en el cual un tercero podría participar también a dar veracidad al acta. Se requiere, por el contrario, que la certeza del contenido del acta se derive del hecho de que quienes participaron en la sesión están de acuerdo en que el acta recoge fielmente lo discutido y aprobado, con la participación de los diferentes ponentes, si ello fuere procedente. Por demás, si el objeto de la aprobación es dar certeza a partir de lo sucedido en la sesión, debe concluirse que esa aprobación no puede ser el producto de una lectura del acta, porque precisamente del director no se exige que aprehenda el contenido de la sesión por una lectura, sino por su participación. Esa lectura no pretende ese conocimiento por parte del director, sino que la lectura está dirigida a comprobar la exactitud de lo documentado con lo sucedido realmente, por lo que si el directivo solo cuenta con lo leído, carecerá de un elemento de confrontación para determinar la corrección del acta y de lo que ella da cuenta. Cabe recalcar, en ese sentido, que la aprobación no tiende a dar funcionalidad al órgano, sino ante todo certeza en relación con lo deliberado y decidido: qué opiniones se han vertido, cómo fue la votación, por ejemplo". (Dictamen C-087-2000 de 9 de mayo del 2000).

II.-SOBRE LA APROBACION DEL ACTA EN EL CASO DE SUSTITUCION DE LOS MIEMBROS DEL ORGANO COLEGIADO:

Dijimos en el apartado anterior que el miembro de un órgano colegiado que no participó en una sesión, no puede participar tampoco en la deliberación y aprobación del acta respectiva. Esa es una regla general que se aplica a situaciones normales, particularmente, a aquellas en las cuales no existe una causa material o jurídica que impida a quienes estuvieron presentes en una sesión, volver a reunirse para acreditar que lo consignado en el acta se ajusta a lo que realmente aconteció y con ello dar firmeza a los acuerdos respectivos.

A pesar de lo anterior, pueden presentarse situaciones de excepción en las cuales quienes participaron en una sesión no pueden volver a reunirse con el propósito mencionado. Piénsese, por ejemplo, en el caso de enfermedad o muerte repentina de alguno o algunos de los integrantes del órgano; o en la sustitución - como sucede en el caso en consulta- de alguno, algunos, o todos sus miembros.

Ante situaciones límite como las ejemplificadas, no es posible pretender que la regla a la cual se hizo referencia en el apartado anterior se aplique de manera inflexible. Lo ideal - si es posible prever que una cuestión de ese tipo va a ocurrir- sería declarar firmes los acuerdos adoptados en la sesión respectiva, con lo cual no sería necesario aprobar el acta para dar firmeza a los acuerdos. Pero si ello no se hizo, lo procedente es buscar la solución que mejor se ajuste al interés público y a los principios generales del Derecho Administrativo.  (Dictamen C-012-2003 del 23 de enero del 2003)”   

 

En el caso de que un titular sea sustituido por su suplente en una determinada sesión, en la sesión siguiente no podrá ratificar (en sentido estricto) el acta de la sesión en la cual no estuvo presente. 

             

Así las cosas, en situaciones de excepción en las cuales exista una causa permanente, material o jurídica, que impida a quienes participaron en una sesión volver a reunirse para aprobar el acta (por ejemplo, en el caso de sustitución de alguno, algunos o todos los miembros del órgano) los miembros deberán discutir y votar la aprobación del acta respectiva, con la finalidad de dar firmeza a los acuerdos adoptados en la sesión anterior.

 

Por otra parte, sobre el tema de la participación de un asesor particular en las sesiones de un órgano colegiado, debemos señalar que en principio y por disposición expresa del artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública, las sesiones de los órganos colegiados son privadas, por lo cual la comparecencia en ellas es exclusiva de sus miembros (que tienen el deber de asistencia), de suerte tal que para la participación (con voz) en la sesión de un asesor es necesario que exista un acuerdo en el seno del órgano que regle dicha participación. En el caso que la participación se limite a responder necesidades de un miembro, la presencia de este asesor, debe ser aprobada por parte del órgano colegiado a fin de que no se vulnere la privacidad a lo interno.

 

 

II.                CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1)                  No es posible que el titular y el suplente participen activamente en una misma sesión, uno en ausencia del otro, en un período corto de tiempo.

 

2)                  En una sesión puede estar presente el titular o bien el suplente, pero no pueden participar simultáneamente ambos en el ejercicio de la misma función.

 

3)                  El titular o bien el suplente no puede ratificar el acta de una sesión anterior sin haber estado presente en la votación.

 

4)                  Un asesor particular puede asesorar a un miembro del órgano colegiado previa aprobación del órgano, quien deberá reglar la participación de este asesor.

 

Atentamente,

 

 

 

 

                                                                                              Lic. Esteban Alvarado Quesada. 

                                                                       Procurador

 

 

 

EAQ/ybm

Código 647-2014