11 de agosto de 2014

C-240-2014

Licenciada

Anacedin Vargas Rojas

Auditoria interna

Instituto del Café de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio AI-030-201 del 24 de febrero del 2014, por medio del cual solicita emitir criterio técnico jurídico respeto a las siguientes interrogantes:

“1- ¿Se considera incluido dentro de los “funcionarios que ocupen puesto de alto nivel” a los jefes de departamento cuyo perfil de puesto los denomina “gerentes” pero están ubicados en mandos medios que dependen de la máxima autoridad administrativa del ICAFE?

2- ¿Le aplica la regulación del derecho público a los jefes de departamento cuyo perfil de puesto los denomina “gerentes” o por el contrario están sujetos al derecho privado?”

De previo a evacuar su consulta, es importante recordar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, siempre y cuando su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia, con lo cual se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

I.                               SOBRE EL FONDO.

La señora Auditora del Ministerio del Instituto del Café de Costa Rica solicita se emita criterio técnico jurídico sobre aspectos propios de la denominación de “gerentes” a los jefes de departamento ubicados en mandos medios que dependen de la máxima autoridad administrativa, y su régimen jurídico.

Debemos comenzar señalando que de acuerdo con lo dispuesto en la ley N° 2762 de 21 de junio de 1961, el Instituto Costarricense del Café (ICAFE) ha sido constituido como un ente público de naturaleza corporativa, creado para representar los intereses del sector cafetalero. Como ente público, el ICAFÉ está sujeto al principio de legalidad. Ello implica que para actuar de una determinada forma, el Instituto requiere la habilitación legal correspondiente, por lo cual sólo puede actuar en los ámbitos y para los fines expresamente señalados por el legislador. El Instituto está obligado a respetar expresamente su competencia y toda su actuación debe enmarcarse dentro de la definición legal de las competencias enmarcadas en la ley, de acuerdo con los fines públicos que persigue.

Ahora bien, el término “gerente” denomina a quien está a cargo de la dirección y coordinación de la organización, institución o empresa, o bien, de una parte de ella como es un departamento o un grupo de trabajo. En una connotación social, el puesto de gerente, ha sido entendido dentro de los mandos máximos de la estructura funcional de una organización o empresa, o sea que se encuentren dentro del primer o a lo sumo dentro del segundo nivel del organigrama de la entidad.  

En el caso del ICAFE, resulta de especial importancia determinar si los llamados “gerentes” que se encuentran dentro de los mandos medios de la estructura organizativa, pueden ser considerados como funcionarios de alto nivel, ya que encontrarse dentro de esta categorización implica la aplicación o no de un régimen de derecho público. 

De acuerdo con el organigrama que tiene el ICAFE (http://www.icafe.go.cr/icafe/organigrama.html) el máximo jerarca de la institución es la Junta Directiva, la cual cuenta con tres órganos de alto nivel, a saber, la Junta Liquidadora, la Auditoria Interna y La Dirección Ejecutiva. Precisamente a esta última (Dirección Ejecutiva) se encuentran asociados una serie de órganos encargados de ejercer cuestiones de índole de gestión operativa propias del Instituto, dentro de los cuales podemos encontrar la Gerencia Técnica, la Gerencia de Promoción y la Gerencia de Administración y Finanzas.

Estas “gerencias” se encuentran en un tercer escalón de la estructura organizacional del Instituto, de suerte tal que no se puede considerar como un órgano de alto nivel, ya que no solo dependen de la Dirección Ejecutiva, si no que estaría subordinado a lo dispuesto en última instancia por la junta Directiva, como jerarca máximo de la entidad. Así mismo, según se puede establecer dentro de la estructura jerárquica del ICAFE, estos “gerentes” que desempeñan ciertas funciones específicas de índole comercial, no realizan gestión administrativa en sentido estricto, por lo cual no se pueden considerar dentro de los funcionarios a los que les es aplicable el régimen de derecho público. Sobre el particular en el dictamen C-143-2005 del 22 de abril de 2005, la Procuraduría General de la República examinó el régimen mixto que se encuentra presente en el ICAFE, señalando:

“Así las cosas, dado que los empleados del ICAFE laboran bajo una relación regida por el Derecho Privado -Código de Trabajo-, con regulación salarial especial, todo pareciera indicar que les es aplicable en esa materia la normativa fijada para el Sector Privado. A excepción, por supuesto, de los funcionarios que ocupen puestos de alto nivel (presidentes ejecutivos, gerentes, directores ejecutivos) y de fiscalización superior (auditores y subauditores), así como otros que les resulten homólogos, que están reguladas por el derecho público,

Sin embargo, una afirmación categórica del régimen privatístico del resto de los empleados del ICAFE, podría hacernos desconocer las diversas disposiciones que el legislador ha tomado con el fin de aplicar a la entidad regulaciones de Derecho Público. Regulaciones que apuntan, como bien se infiere, a la sujeción a un régimen publicístico. En efecto, no podemos obviar que por ser el ICAFE un ente público, cuyo régimen jurídico es de carácter híbrido o mixto, determinados aspectos de su actividad está inexorablemente sometido al Derecho Público; esto es, al conjunto de regulaciones y directrices que el ordenamiento jurídico le impone tanto en materia de fiscalización presupuestaria, ejercida por la Contraloría General de la República, así como en materia de salarios y empleo, a través de la potestad de dirección que posee el Poder Ejecutivo, y que se ejerce mediante directrices y lineamientos generales y específicos que formula la Autoridad Presupuestaria, en razón de los fines que debe cumplir y de los recursos que emplea -que son públicos-, pues el hecho de que la organización de una entidad bajo las reglas del Derecho común, no determina que dicha entidad sea de naturaleza estrictamente privada; existen criterios materiales -los fines que debe cumplir y la naturaleza de los recursos que emplea- que determinan el carácter público o privado de la persona jurídica y que prevalecen sobre el criterio orgánico.

Inclusive, recientemente esta Procuraduría General ha establecido el principio que aún cuando el régimen jurídico de los empleados de un ente público inmerso dentro del concepto de descentralización administrativa, sea híbrido o mixto, se aplica la legislación laboral común, siempre y cuando ésta no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del Derecho Público (Pronunciamiento O.J.-052-2004 de 3 de mayo de 2004, sustentado en la resolución Nº 7730-2000 de las 14:47 horas del 30 de agosto de 2000, de la Sala Constitucional).

En ese sentido, dado el carácter mixto que se le reconoce al régimen jurídico del ICAFE, es dable enfatizar que si bien en dicho ente corporativo prevalece la legislación laboral común para normar las relaciones con sus empleados, esto será así, siempre y cuando dicho régimen jurídico no se vea desplazado por consideraciones de orden superior propias del Derecho Público; las cuales, para el caso en estudio, resultan ser las disposiciones contenidas en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, y propiamente aquellas que definen el ámbito de cobertura de la Autoridad Presupuestaria.”

Ahora bien, a pesar de denominarse como “Gerentes” a las personas que lideran estas “gerencias”, lo cierto del caso es que estos son jefes de un departamento que tiene una relación jerárquica directa con la Dirección Ejecutiva del ICAFE, en primera instancia. Pareciera entonces, que si bien estos jefes de departamento son denominados como “gerentes” dentro de la estructura jerárquica organizacional del ICAFE no tienen competencias de dirección en sus departamentos, toda vez que esta competencia le corresponde a la Dirección Ejecutiva del ICAFE como jerarca inmediato, situación que nos lleva a considerar que las funciones asignadas a estas “gerencias” no son en realidad funciones de tipo gerenciales en sentido estricto al carecer de la capacidad de dirección.

Por otra parte, se debe tener claro que a pesar de no considerar a estos gerentes -jefes de departamento- dentro de la categoría de “funcionarios de alto nivel” (y por ende no aplicarse totalmente el régimen de derecho público), de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, las disposiciones legales y reglamentarias necesarias para garantizar la legalidad y ética administrativa si le son aplicables a estos servidores.

II.                            CONCLUSIONES.

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-                  De acuerdo con la estructura organizacional el ICAFE, los jefes de departamento que encabezan las llamadas Gerencias Técnica, la Gerencia de Promoción y la Gerencia de Administración y Finanzas, no pueden ser considerados como funcionarios que ocupen puesto de alto nivel dentro de la institución.

2-                  Al no ser funcionarios que ocupen puesto de alto nivel, los jefes de departamento están sujetos al derecho privado, salvo aquellas disposiciones legales y reglamentarias necesarias para garantizar la legalidad y ética administrativa.

Atentamente,

                                                                       Lic. Esteban Alvarado Quesada.                                                              

Procurador

EAQ/ybm