19 de agosto de 2014

C-256-2014

 

Licenciado

Sergio Alfaro Salas

Presidente de la Junta Directiva

Instituto Nacional de Seguros

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio JD-00595-2013 de fecha 9 de diciembre del año 2013, suscrito por el anterior Presidente de la Junta Directiva, Doctor Guillermo Constela Umaña, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a lo siguiente:

 

“1. ¿Los empleados de planilla y los miembros de la juntas directivas u otros órganos colegiados de una sociedad anónima perteneciente a una institución del Estado, tales como las sociedades creadas por el Instituto para desarrollar actividades financieras y de servicios médicos y de seguros, califican como funcionarios públicos? ¿Les aplica a dichas personas lo que señala el párrafo cuarto del artículo 17 de la Ley No. 8422 que dice:

“Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órgano (sic) colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos”

2. ¿Se debe solicitar a la Contraloría General de la República la autorización para aquellas personas que integren simultáneamente más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados aun si éstas desempeñan un cargo en la función pública?

Lo anterior por cuanto el párrafo quinto del artículo 17 citado, da a entender que se debe solicitar a esta autorización sólo para quienes no son funcionarios públicos y que por razones de interés público, se requiera que integren más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. Sobre el particular, reza el párrafo quinto del artículo que nos ocupa:

“Quienes sin ser funcionarios públicos integran, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando por razones de interés público, se requiere que la persona integre más de tres juntas directivas y otros órganos colegiados adscritos  a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República”

3. ¿Las personas que devengan Dedicación Exclusiva o Prohibición y que a su vez sean miembros de juntas directivas u otros órganos colegiados de la misma institución en que laboran o de otra diferente, pueden recibir pago por dieta por su participación en dichos órganos?

4. ¿La autorización que otorga la Contraloría General de la República para que una persona forme parte de más (sic) tres juntas directivas u otros órganos colegiados, implica que se le pueda pagar dietas en todos los órganos colegiados que dicha persona integre?

5. ¿Un empleado de planilla y los miembros de las juntas directivas de una sociedad anónima de capital mixto, compuesta por capital accionario del Estado  o alguna de sus instituciones y por capital accionario privado, califican como funcionarios públicos a efecto de aplicar lo que se señala el párrafo quinto del artículo 17 de la Ley No. 8422?

6. ¿Cuándo dicho artículo se refiere al término “otros órganos colegiados”, deben entenderse estos como cualquier órgano que se constituya dentro de la Casa Matriz y sus subsidiarias como grupo o conglomerado financiero, tales como comités de trabajo individuales o comités corporativos?”.

 

Se adjunta a la consulta planteada, el criterio legal DJUR-03006-2013 del 6 de diciembre del 2013, elaborado por el Licenciado Luis Diego Ugarte, Encargado del Área Jurídica del Instituto Nacional de Seguros (INS), en el cual se concluyó lo siguiente para cada interrogante:

 

“1. Por lo anotado, consideramos que en principio a los funcionarios de las empresas públicas (incluidas las sociedades anónimas creadas por entes públicos) que ejecutan gestión privada dentro de dichas empresas, no les es aplicable lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 17 de la Ley 8422, debido a que dicho párrafo es aplicable expresamente a funcionarios públicos.

2. En resumen, consideramos que el fin de esta norma es garantizar la eficiente utilización de los fondos públicos mediante el pago de dietas en los supuestos justificados en la satisfacción del interés público. En nuestro criterio, la obtención de este fin justifica la no distinción en la aplicación de la norma a funcionarios de gestión pública y funcionarios de gestión privada, debido a que, aunque dichos grupos se rigen por normas laborales y funcionales distintas, su desempeño tiene la misma relevancia en función a la obtención de los fines previstos en el párrafo quinto del artículo 17, por lo que concluimos que en todos los casos en que una persona se encuentre en el supuesto de integrar simultáneamente más de tres órganos colegiados, independientemente de la calificación como funcionario público o de gestión privada, es necesario solicitar autorización a la Contraloría General de la República.

3. En lo que atañe a la consulta concreta, es nuestro criterio que al ser la dedicación y la prohibición institutos que disponen la completa dedicación del servidor en beneficio del patrono que le contrató, con el fin de procurar la satisfacción del interés público, el funcionario de que se trate debe invertir todo su tiempo y esfuerzo laboral en la realización del encargo, por el que se le reconoce un salario y adicionalmente un (sic) proporción adicional por concepto de dedicación o prohibición. Por esta razón consideramos improcedente el pago de dietas por participación en órganos colegiados, a las personas que devengan dedicación exclusiva o prohibición en la misma institución a que pertenecen aquellos órganos, o en otra conformante de la Administración Pública. No obstante, esta improcedencia no existiría cuando los contratos de dedicación o prohibición admitan la participación en órganos colegiados pertenecientes a entes públicos distintos al que paga la dedicación o prohibición.

4. Por lo expuesto, consideramos necesario que en cada ocasión que se requiera la autorización de la Contraloría General de la República para integrar a una persona a más de tres órganos colegiados, se le informen las circunstancias laborales de dicha persona, concretamente se le debe indicar si la persona goza de dedicación exclusiva, prohibición o salario único, en el supuesto que dicho salario contemple alguno de los dos primeros componentes, con el fin de que la autorización se refiere a la procedencia del pago de dieta.

5. Por lo expuesto, concluimos que el párrafo quinto del artículo 17 es aplicable tanto a los miembros directivos como a los funcionarios de gestión privada de las sociedades de capital mixto, debido a que la obtención del fin pretendido por dicha norma no justifica un trato diferenciado.

6. En este aspecto la norma es extensiva y se refiere a órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública en general, no se circunscribe a los órganos colegiados conformados solo por un ente o solo por un conglomerado financiero como el Instituto, por esto concluimos que para determinar la necesidad de solicitar autorización a la Contraloría General de la República, se deben tomar en cuenta todos los órganos colegiados en los que la persona participe en cualquier ente, órgano o empresa de la Administración Pública.”

 

 

I.                               SOBRE EL FONDO

 

El objeto de la presente consulta es determinar el alcance del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422 del 6 de octubre del 2004, en cuanto al pago de dietas a los miembros de la Juntas Directivas u otros órganos colegiados de una sociedad anónima perteneciente a una institución del Estado, y el desempeño simultáneo de cargos públicos.

 

Así pues el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004, contempla lo siguiente:

 

Artículo 17. —Desempeño simultáneo de cargos públicos.

Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras se requerirá la autorización del jerarca respectivo. La falta de autorización impedirá el pago o la remuneración.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 44° de la ley N° 8823 del 5 de mayo de 2010)

Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

(Así reformado el párrafo anterior  por el inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).

Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.

Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.

 

Como se puede apreciar la norma en cuestión establece una prohibición para ninguna persona pueda desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente, estableciéndose excepciones a esta regla general. Así mismo, la norma establece una serie de limitaciones para los funcionarios públicos que despeñen más de una labor dentro de órganos públicos y privados.

 

Ahora bien, teniendo lo dispuesto en el artículo 17 supra citado, este órgano asesor procede a evacuar las consultas planteadas por el Instituto Nacional de Seguros, de manera separada para una mejor comprensión de las mismas.

 

1.               ¿Los empleados de planilla y los miembros de la juntas directivas u otros órganos colegiados de una sociedad anónima perteneciente a una institución del Estado, tales como las sociedades creadas por el Instituto para desarrollar actividades financieras y de servicios médicos y de seguros, califican como funcionarios públicos? ¿Les aplica a dichas personas lo que señala el párrafo cuarto del artículo 17 de la Ley No. 8422 que dice:

 

“Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órgano (sic) colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos”

 

            A efectos de evacuar esta primera interrogante, resulta necesario abordar el tema entorno a la definición de funcionario público, y lo dicho tanto a nivel jurisprudencial como por este órgano consultor.

 

La Ley General de la Administración Pública N° 6227 de 2 de mayo de 1978, en su Titulo V, establece todo un apartado regulando lo relativo a los servidores públicos, y en el artículo 111 define al servidor público como aquella persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura.

 

            De esta forma, se entiende que todo funcionario que preste servicios para la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, es decir que lleve a cabo o que tenga a su cargo parte de la gestión pública, es considerado funcionario público y por lo tanto le resulta aplicable el derecho público en cuanto a la relación de empleo se refiere (artículo 112 Ley General de Administración Pública).

 

            Igualmente, la normativa citada contempla los casos de aquellos empleados, que si bien forman parte de empresas o servicios económicos del Estado, en virtud de que su gestión no es pública, no son considerados funcionarios públicos, por lo que el régimen laboral de éste tipo de empleados es de derecho laboral o mercantil en razón de que sus actividades son de naturaleza puramente privada. Específicamente los artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de Administración Pública estipulan lo siguiente:

 

“Artículo 111.-

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.

Artículo 112.-

1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos. “ (Resaltado no es original)

 

            Las normas de cita, circunscriben la aplicación de derecho público a aquellas relaciones en donde quienes laboras realizan “función pública”, quedando excluida de dicha aplicación aquellas relaciones de índole privado sujetas al derecho común. Al respecto este órgano consultor mediante dictamen C-010-2013 del 28 de enero del 2013 se refirió de la siguiente manera:

 

“Así, se ha establecido que los trabajadores que se consideran sujetos al régimen de empleo público dentro de una determinada empresa pública, son aquellos que realizan función pública. Bajo esta inteligencia, hemos indicado que los servidores públicos que realizan gestión pública son aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros. (En este sentido, es posible ver los dictámenes C-371-2008 del 13 de octubre del 2008, C-360-2008 del 6 de octubre del 2008)” (dictamen N. C-332-2009 de 2 de diciembre de 2009). (Resaltado no es original)

 

            Resulta claro, que el criterio relevante para determinar si un empleado o un miembro de junta directiva u otro órgano colegiado de una sociedad anónima, perteneciente a una Institución del Estado, puede o no considerarse funcionario público, es básicamente analizar el tipo de funciones que realiza, de suerte tal que será funcionario público si lleva a cabo gestión pública, entendida ésta en los términos que señaló esta Procuraduría en el Dictamen C-371-2008 del 13 de octubre del 2008:

 

“Partiendo de lo expuesto y para efectos de nuestra consulta, debemos considerar como servidores que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros.” (Resaltado no es original)

 

Sobre el tema del régimen de empleo aplicable a los trabajadores de las empresas o sociedades anónimas creadas por una Institución del Estado, tanto éste órgano consultor como la jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional, han considerado y han mantenido el criterio de que en estos casos lo aplicable es un régimen de empleo mixto (véase resolución de la Sala Constitucional N° 4453-200 del 24 de mayo del 2000).

 

Este régimen de empleo mixto en las empresas del Estado, es resultado de que las empresas estatales son mayoritariamente privadas en sus funciones, pero que en lo atinente a la gestión pública, ceden ante las regulaciones del derecho público. Es por esto que se concluye que en el tanto que el funcionario lleve a cabo o tenga a su cargo gestión pública, será considerado funcionario público, de lo contrario, si la función que realiza es gestión privada, regulada por el derecho común, no pueden considerarse como funcionarios públicos.

 

            Resulta importante en este punto destacar lo dicho en el dictamen C-153-2008 del 8 de mayo de 2008 por esta Procuraduría, sobre el régimen de empleo en las empresas públicas, que consideró en lo que interesa lo siguiente:

 

"En relación con el segundo asunto, es decir, sobre el régimen de empleo en la empresa pública, la jurisprudencia constitucional, laboral y administrativa es conteste en el sentido de que es mixto, o sea, que hay relaciones jurídicas regentadas por el derecho laboral o mercantil, en cuyo caso, las personas que laboran para este tipo de empresas, no son empleados públicos, por un lado; y relaciones jurídicas –de la clase gerencial - que están reguladas por el derecho estatutario y, consecuentemente son FUNCIONARIOS PUBLICOS." (Dictamen C-111-2004 del 16 del 4 del 2004).

Sobre este tema, VARGAS VÁSQUEZ, Ricardo. ("Situación de los Altos Empleados en la Negociación Colectiva en el Sector Público", Estudios de Derecho Colectivo Laboral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2001, página 125), nos señala lo siguiente:

"Por ello, como objetivo de este estudio he considerado de interés agregar otros argumentos -ya válidos para la generalidad de los casos- que considero complementan y, por ende, dan una mayor consistencia a la posición de la Sala Constitucional (la que a mi juicio, es la resulta más ajustada a derecho). Para tal efecto, estimo que bien la generalidad del personal de las llamadas empresas o servicios económicos del Estado está dentro de un régimen de empleo de naturaleza laboral, ello no ocurre con los funcionarios de alto nivel (presidentes ejecutivos, gerentes, directores ejecutivos, auditores, subauditores, así como otros que les resulten homólogos)."

Es decir, como hemos sostenido reiteradamente, en esta clase de empresas, el Derecho Laboral rige las relaciones de empleo del empleado común, mas aquellos que intervienen en la gestión pública de la empresa, como ocurre con los puestos gerenciales, tienen la condición de servidores públicos  (sobre el punto, puede verse la opinión jurídica N° OJ-131-2004 del 22 de octubre del 2004). (Resaltado no es original)

 

            Por todo lo dicho, a efectos de determinar si los empleados de planilla y los miembros de la juntas directivas u otros órganos colegiados de una sociedad anónima perteneciente a una institución del Estado les resulta aplicable el párrafo cuarto del artículo 17 de la Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004, habrá que proceder a un análisis de cada caso, a fin de corroborar el tipo de labores que realiza cada uno de ellos, y de esta manera lograr determinar si realizan gestión pública para poder considerarlos como funcionarios públicos.

 

 

2.                  ¿Se debe solicitar a la Contraloría General de la República la autorización para aquellas personas que integren simultáneamente más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados aun si éstas desempeñan un cargo en la función pública?

Lo anterior por cuanto el párrafo quinto del artículo 17 citado, da a entender que se debe solicitar a esta autorización sólo para quienes no son funcionarios públicos y que por razones de interés público, se requiera que integren más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. Sobre el particular, reza el párrafo quinto del artículo que nos ocupa:

“Quienes sin ser funcionarios públicos integran, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando por razones de interés público, se requiere que la persona integre más de tres juntas directivas y otros órganos colegiados adscritos  a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República”

 

            Debemos tener presente que la Contraloría General de la República es el órgano encargado de ejercer el control y fiscalización a los entes y órganos que conforman la Hacienda Pública, de ahí que sea de interés su autorización en los casos en los que se pretenda que una persona participe en más de tres juntas directivas u otro órgano colegiado adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública y la procedencia del pago de las dietas correspondientes a dichos cargos a partir de fondo públicos. 

 

            No podemos dejar de lado que el fin último del artículo 17 de la Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004, no es otro que él de regular el ejercicio simultaneo en puestos de la función pública para evitar una incompatibilidad y superposiciones respeto de estos. Lo que se busca en el fondo es,  por un lado, la protección de la Hacienda Pública, asegurando que los pagos realizados a funcionarios que integren los órganos colegiados, sean realmente necesarios, y por el otro lado, se procura el mejor desempeño de los funcionarios públicos en las actividades del puesto que ocupan, evitando que se afecte la calidad de sus labores prestadas a la Administración.

 

            La norma habilita a personas que no son funcionarios públicos, para que integren hasta un máximo de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, y a recibir las dietas correspondientes de estos puestos, siempre y cuando no exista superposición horaria entre los puestos.

 

No obstante lo anterior, en caso de que se quiera que una persona, que no es funcionario público, integre más de tres juntas directivas u órganos colegiados, la norma es clara al establecer un deber de solicitar autorización a la Contraloría General de la República, con el fin de probar que existe un interés público para que esa persona integre más de tres puestos, y además para determinar si procede el pago de las dietas en los cargos adicionales que se quieran ocupar. Sobre este tema la Contraloría General de la República, en su resolución N° DAGJ-1568-2006 del 14 de setiembre de 2006 consideró lo siguiente:

 

“De tal manera, que en dicha oportunidad, el legislador fue más allá, pues en similar sentido al caso de los cargos públicos remunerados salarialmente, en el que se prohíbe como regla de principio ocupar simultáneamente más de uno, se dispuso un máximo de juntas directivas u órganos colegiados que una misma persona podía integrar simultáneamente. En este orden de ideas, para formar parte de más de tres órganos colegiados, se requiere recabar la autorización de esta Contraloría General, acreditando para ello las razones de interés público que justifiquen tal proceder.

Bajo esa tesitura, no cabría entender que la autorización se limita a percibir el pago de las dietas respectivas, pues sin necesidad de realizar mayor esfuerzo interpretativo, la norma literalmente establece que deberá recabarse la autorización de este órgano contralor “Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública”, por lo que a contrario sensu, no se puede integrar más de tres juntas directivas u órganos colegiados públicos, a menos que se encuentre autorizado por este órgano contralor.

Así, las razones de interés público que se deben acreditar ante esta Contraloría General, son para justificar que una persona que ya se desempeña en otros tres órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública pase a ser miembro de algún otro órgano colegiado. De otra forma, la solicitud de autorización tendría que ir encaminada a justificar razones de “interés público” para que esa persona en particular pudiera percibir dietas por su participación en  un órgano colegiado adicional, asimilándose dicho interés más bien a un interés meramente privado de dicha persona.  Pareciera difícil encontrar razones de “interés público” para remunerar a una persona, sin necesariamente ligar el pago de las dietas a su necesaria participación en el órgano en cuestión.

Por lo que el simple hecho de no percibir dietas no implica que dicha persona esté legitimada para integrar más de tres órganos colegiados de esa índole. Por lo que, para poder nombrar a una persona que ya integra tres juntas directivas u órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, se deberá contar previamente con la respectiva autorización de esta Contraloría General, la cual implicará no sólo la venia para que dicha persona integre el respectivo órgano colegiado, sino también para que devengue la dieta correspondiente.

En este sentido, cabe recordar que en definitiva dicha norma de carácter preventivo, lo que pretende es prohibir el desempeño simultáneo de cargos públicos, estableciendo que en el caso particular de la participación en juntas directivas u órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, únicamente es posible integrar tres de dichos órganos, siendo que para integrar simultáneamente más de tres se requiere de la autorización de esta Contraloría General. 

Ahora bien, una vez que entró en vigencia la reforma de marras, se permite percibir las dietas por la participación de hasta tres juntas directivas, siempre y cuando no exista superposición horaria.

Cabe recordar, que en principio, la autorización que a tales efectos conceda este órgano contralor resulta previa al nombramiento en la respectiva junta directiva u órgano colegiado, por lo que, el pago de dietas resultaría aplicable desde el momento en que se efectúe el nombramiento, pues para ese entonces, en sana teoría, ya se contaría con la referida autorización.” (Resaltado no es original)

 

            Queda claro que deberá mediar la autorización de la Contraloría General, en los casos en que una persona pretenda formar parte de más de tres juntas u órganos colegiados adscritos a entes y empresas de la Administración Pública, y dicha autorización es tanto para su participación como para determinar si procede el pago de las dietas por los puestos que ostentaría.

 

            Por su parte, en el caso de los funcionarios públicos resulta distinto. La norma en estudio, no estipula la necesidad de solicitar autorización a la Contraloría General de la República para que una persona que ya se desempeña como funcionario público, conforme más de tres juntas directivas u órganos colegiados. Para estos funcionarios, se entiende que el control de participación será la prohibición de la superposición horaria, entre el puesto que ostenta en la administración con los horarios de sesión de las juntas directivas y órganos colegiados que conforma. 

 

            De todo lo dicho, se puede señalar que, una persona –funcionario público o no- puede ser miembro de hasta tres juntas directivas u órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, en el tanto no exista superposición horaria, y pueden recibir las dietas correspondientes a dichos cargos, todo ello sin necesidad de autorización alguna. No obstante, si se quiere aumentar a más de tres, la cantidad de órganos a los que pertenece una persona, la necesidad de la autorización de la Contraloría General de la República será indispensable sólo si se trata de una persona no ostenta un puesto como funcionario público, salvo en los caso en donde por ley le corresponda la representación dentro de un órgano colegiado. 

 

3.                  ¿Las personas que devengan Dedicación Exclusiva o Prohibición y que a su vez sean miembros de juntas directivas u otros órganos colegiados de la misma institución en que laboran o de otra diferente, pueden recibir pago por dieta por su participación en dichos órganos?

 

            Al respecto debemos comenzar señalando que la dedicación exclusiva se ha comprendido como un acuerdo, mediante el cual el funcionario y la Administración pactan, que a cambio de una compensación económica, el funcionario se limita, por propio consentimiento, a no ejercer su profesión de manera liberal, y a dedicarse exclusiva y permanentemente a la función estatal. Es una figura de naturaleza contractual, y por lo tanto el funcionario mantiene la posibilidad de renunciarla en cualquier momento, cesando a partir de su renuncia, el pago de la compensación que se había convenido. Sobre este tema, la Sala Constitucional, en la resolución Nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

 

"... mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión.”

 

El reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, decreto ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2005, en el artículo 1.15, ha definido a la figura de la dedicación exclusiva como aquella compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien éste delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten, así como las actividades relacionadas con este, con las excepciones que se establecen en el ordenamiento jurídico vigente.

 

            Por su parte, la figura de la prohibición, deriva de una disposición normativa, la cual impide a los funcionarios que ocupen ciertos puestos en la Administración a ejercer su profesión de manera liberal. En este caso, a diferencia de la figura de la dedicación exclusiva, no existe posibilidad de negociación por parte del funcionario con la Administración, y la compensación económica que se le reconoce al funcionario pasa a formar parte de su salario. 

 

            El reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, decreto ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2005, en el artículo 1 inciso 39 define la figura de la prohibición, y estipula que se entenderá por prohibición, la obligación de no ejercer la profesión objeto de contratación en forma liberal o de manera particular. En ese sentido, la Sala Constitucional en la sentencia Nº 2725-97 de las 10:48 horas del 16 de mayo de 1997, indicó:

 

"... la 'Prohibición' que hace la Administración a un servidor, y que constituye una compensación económica -que conforma el salario- para retribuirle la imposibilidad que dicta la Ley -no el contrato de trabajo- de ejercer su profesión en forma liberal, la cual opera automáticamente y no está dentro de las facultades del funcionario solicitarla o renunciar a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, en otras palabras, es consubstancial -de individual esencia y naturaleza con otro- a la relación de trabajo por disposición de la ley, es decir inherente a la relación de servicio".

 

            Si bien las figuras resultan de diferente naturaleza, ambas tienen la finalidad de dotar de una exclusividad a la labor de los servidores públicos, y evitar un posible conflicto de intereses con el desempeño de su profesión en otros ámbitos, así como también conseguir que la fuerza laboral del funcionario, se dirija únicamente al cumplimiento de las obligaciones que la Administración le ha encomendado, buscando así mayor eficiencia en el servicio y la realización del fin público.

 

            Ahora bien, para la participación de de los funcionarios públicos en juntas directivas u órganos colegiados de la Administración, en principio la regla es que pueden hacerlo y percibir el pago de las dietas respectivas por estos cargos, siempre y cuando no exista superposición horaria que impida la presencia efectiva en las sesiones a celebrar.

 

No obstante, lo anterior hay que dejar claro que cuando se trate de funcionarios sometidos al régimen de dedicación exclusiva, las características y los términos que regulan dicho instrumento, limitan el desempeño de cualquier otra actividad distinta al cargo que ocupan, y limitan su trabajo únicamente a las funciones del puesto que desempeñan dentro de la Administración. Así las cosas, un funcionario sometido al régimen de dedicación exclusiva no puede ejercer ninguna otra función ajena al cargo que ocupa en razón del régimen de exclusividad al que se encuentra sometido.

 

            Por el contrario, en lo que a la prohibición respecta, éste órgano consultor ha considerado que éste régimen de limitación del “ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen” (véase Dictamen N° C-342-2008 del 23 de setiembre del 2008).

 

Justo por este deber de interpretación restrictiva, es que se ha manejado que para el caso de los funcionarios sometidos al régimen de prohibición, partiendo de que la figura únicamente limita el ejercicio de la profesión liberal, si pueden participar dentro de un órgano colegiado, siempre y cuando no asistan en su calidad de profesionales liberales a integrar dichos cargos, sino que lo hagan como simples integrantes del órgano colegiado.

 

De esta manera, los funcionarios de una Institución Pública, que se encuentren sometidos al régimen de dedicación exclusiva no podrán participar de cargos dentro de una junta directiva o de un órgano colegiado, puesto que adquirieron el compromiso de prestar sus servicios en forma exclusiva a la institución, y el compromiso de no laborar en ninguna otra actividad. Por otra parte, los funcionarios sometidos al régimen de prohibición, en el tanto que no forman parte del órgano en su calidad de profesionales liberales, no tendrían conflicto alguno para participar de dichos puestos.

 

4.                  ¿La autorización que otorga la Contraloría General de la República para que una persona forme parte de más (sic) tres juntas directivas u otros órganos colegiados, implica que se le pueda pagar dietas en todos los órganos colegiados que dicha persona integre?

 

            En relación con la procedencia del pago de las dietas en órganos colegiados o juntas directivas creados y regulados por una ley, ésta Procuraduría ha mantenido el criterio en reiteradas ocasiones, sobre la necesidad de que exista una disposición normativa que conceda de forma expresa la autorización para el pago de las dietas a los miembros del órgano colegiado, ello en virtud del principio de legalidad que regula el actuar de la Administración Pública, caso contrario no correspondería el pago de las dietas para aquellos cargos a los que la ley no lo autorice expresamente (sobre este tema ver dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre de 2005). 

 

            Partiendo de lo anterior, en relación a lo señalado por el artículo 17 de la Ley N° 8422, se ha entendido que el pago de las dietas, resulta procedente para el caso de los funcionarios públicos, siempre bajo la condición de que no haya superposición horaria entre los diferentes puesto, de forma tal que se garantice la presencia en las distintas sesiones por parte de la persona que integraría los diferentes órganos colegiados.

 

Por otra parte, como se comentó al evacuar la consulta número dos, la autorización que se solicita a la Contraloría General de la República deviene necesaria en el caso de aquellos que sin ser funcionarios públicos ya integren tres juntas directivas u órganos colegiados, y se pretenda integrarlos en otro u otros además de éstos tres.

            Sobre la consulta específica, la Contraloría General ha abarcado el tema, considerando que la solicitud de autorización que impone la ley, corresponde tanto a la posibilidad de participación en más de tres órganos colegiados o juntas directivas, como en cuanto a la procedencia del pago de las dietas en dichos cargos, debiendo acreditarse, en ambos casos, las razones de interés público que justifiquen ambas situaciones. En este sentido, el Órgano Contralor mediante el oficio DAGJ-1039-2006 del 23 de junio de 2006, consideró:

 

“Bajo esa tesitura, no cabría entender que la autorización se limita a percibir el pago de las dietas respectivas, pues sin necesidad de realizar mayor esfuerzo interpretativo, la norma literalmente establece que deberá recabarse la autorización de este órgano contralor “Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública”, por lo que a contrario sensu, no se puede integrar más de tres juntas directivas u órganos colegiados públicos, a menos que se encuentre autorizado por este órgano contralor.

Así, las razones de interés público que se deben acreditar ante esta Contraloría General, son para justificar que una persona que ya se desempeña en otros tres órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública pase a ser miembro de algún otro órgano colegiado. De otra forma, la solicitud de autorización tendría que ir encaminada a justificar razones de “interés público” para que esa persona en particular pudiera percibir dietas por su participación en  un órgano colegiado adicional, asimilándose dicho interés más bien a un interés meramente privado de dicha persona.  Pareciera difícil encontrar razones de “interés público” para remunerar a una persona, sin necesariamente ligar el pago de las dietas a su necesaria participación en el órgano en cuestión.

Por lo que el  simple hecho de no percibir  dietas no implica que dicha persona esté legitimada para integrar más de tres órganos colegiados de esa índole. Por lo que, para poder nombrar a una persona que ya integra tres juntas directivas u órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, se deberá contar previamente con la respectiva autorización de esta Contraloría General, la cual implicará no sólo la venia para que dicha persona integre el respectivo órgano colegiado, sino también para que devengue la dieta correspondiente.”

 

            Se desprende de lo anterior, que la demostración del interés público para la participación de un funcionario en más de tres juntas directivas, resulta una justificación que debe ir encaminada a demostrar las razones de importancia tanto para que una persona integre un órgano colegiado o junta directiva adicional a los permitidos, como la importancia de que le sean reconocidas las dietas respectivas. De esta manera, se entiende que la autorización que debe solicitarse ante la Contraloría General de la República, deberá ir encaminada en ambos sentidos, de manera que en la respuesta que brinde dicho órgano, se encuentren expresamente contempladas tanto la autorización de participación, como la autorización para el pago de las dietas relativas al cargo.

 

 

5.                  ¿Un empleado de planilla y los miembros de las juntas directivas de una sociedad anónima de capital mixto, compuesta por capital accionario del Estado o alguna de sus instituciones y por capital accionario privado, califican como funcionarios públicos a efecto de aplicar lo que se señala el párrafo quinto del artículo 17 de la Ley No. 8422?

 

Retomamos aquí lo dicho en la pregunta número uno, sobre la existencia de un régimen de empleo mixto derivado de los artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de Administración Pública, siendo que para el caso de los empleados que si bien forman parte de empresas, sociedades o servicios económicos del Estado, en virtud de que sus actividades son de naturaleza predominantemente privada, el régimen laboral aplicable es el derecho laboral o mercantil (sobre el punto, pueden verse los dictámenes de esta Procuraduría N° C-111-2004 del 16 del 4 del 2004, N° C-153-2008 del 8 de mayo de 2008); mientras que para aquellos a cargo de la gestión pública de la empresa Estatal el régimen aplicable será el derecho público.

 

En relación al tipo de organización que posea la empresa Estatal, se ha considerado que no resulta procedente hacer distinción según la organización que ésta posea. De esta forma, sea que esté organizada bajo una forma pública o bajo una forma privada, la jurisprudencia patria ha considerado que en ambos casos aplica un régimen de empleo mixto, aplicable  para cada funcionario según las actividades y funciones que realiza. Al respecto en el dictamen C-332-2009 del 2 de diciembre del 2009, se señaló: 

 

“De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a las empresas y servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública. Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado. Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual] lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común. Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.” (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)

Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares. Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia[1] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:

“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos ". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo”

Cabe señalar que en nuestro criterio, el presupuesto diferenciador utilizado por el legislador en la Ley General de la Administración Pública está referido a las funciones económicas no diferenciables de las realizadas por los particulares, y no a un criterio orgánico referido a la forma en que se estructura el ente al que pertenecen los trabajadores:

 

“La doctrina ha entendido que cuando la actividad de la Administración Pública es asimilable a la actividad que realizan los sujetos particulares –en materia industrial o comercial, por ejemplo- se trata ya no de gestión pública sino de gestión privada del Estado, a la cual es válidamente someter al derecho privado. Sin embargo, gestión privada no significa necesariamente forma organizacional privada….Entonces para el ejercicio de la actividad industrial o comercial de la Administración Pública – que puede o no implicar la gestión de un servicio público- la Administración puede renunciar a sus prerrogativas y someterse al derecho privado, aunque mantenga una forma pública…

Sobre este régimen mixto de los empleados, no se hace distinción en cuanto al tipo de organización de la empresa estatal, pues sea esta organizada bajo una forma pública o bajo una forma privada, la jurisprudencia ha mantenido el criterio que en ambos casos el régimen es mixto.” (Hernández Rodríguez, Magally, Fisuras, Desafíos y Mutaciones del Estado de Derecho y del Derecho Público, Editorial Universidad de Costa Rica, 2007, p. 104)” (Resaltado no es original)

 

Es claro entonces, que independientemente que se trate de una empresa de capital mixto, si las funciones que un empleado realiza resultan de carácter comercial y privadas, será regulado por el derecho común, y por el contrario, en el tanto que un funcionario lleve a cabo dentro de sus funciones “gestión pública” será sometido al régimen de derecho público.

 

6.                  ¿Cuándo dicho artículo se refiere al término “otros órganos colegiados”, deben entenderse estos como cualquier órgano que se constituya dentro de la Casa Matriz y sus subsidiarias como grupo o conglomerado financiero, tales como comités de trabajo individuales o comités corporativos?”.

 

En relación la definición de órganos colegiados, citamos lo dicho por este Órgano Asesor, mediante dictamen C-032 del 30 de enero del 2006:

 

“Al respecto, conviene rescatar que de conformidad con la doctrina es órgano colegiado, aquél compuesto por varias personas físicas, colocadas en situación de igualdad y encargadas de manifestar una voluntad que es la propia del órgano colegiado. Renato Alessi nos dice en ese sentido:

"Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano". (R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Volumen I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p. 110.)

En el mismo sentido se manifiesta la doctrina española y nacional al definir al órgano colegiado como:

"(...) aquél integrado por personas físicas, por sí o como órganos de otros entes, las cuales manifiestan una voluntad que viene a constituir la del órgano colegiado", GARCIA TREVIJANO FOS: Tratado de Derecho Administrativo, T. II, V. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481.

"(están formados)...por varias personas, todas en posición de igualdad recíproca para el ejercicio simultáneo de la misma función. Esta función es la misma porque todos intentan producir un mismo efecto jurídico". E. ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, I, Tesis IX, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1976, p. 8.

Sobre el mismo tema, este Despacho en dictamen C-015 de fecha 27 de enero de 1997 señaló:

"La titularidad del órgano reside en varias personas físicas, lo que tiene importancia en cuanto a la constitución del órgano: sólo en la medida en que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con el ordenamiento, puede considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar. Luego, la función es la misma para todos los integrantes: expresar una voluntad, juicio, proposición o decisión del órgano colegiado. El acto es así simple, en cuanto se trata de una única decisión independientemente del número de personas que concurra a formarla (…)."

 

El conglomerado financiero, para estos efectos, se ha considerado como un grupo constituido por una entidad pública, que participa o controla el capital de otras sociedades dedicadas a la prestación de distintos servicios financieros, y el Instituto Nacional de Seguros (INS) se ha considerado un conglomerado, que participa en diversos mercados financieros, principalmente el mercado de seguros (sobre el punto, dictamen C-042-2011 del 23 de febrero de 2011).

 

            Ahora, ante el cuestionamiento de si el término “otros órganos colegiados”, refiere a cualquier órgano que se constituya dentro de la Casa Matriz y sus subsidiarias como grupo o conglomerado financiero, tales como comités de trabajo individuales o comités corporativos, es necesario tomar en cuenta lo dispuesto por el numeral 17 de la Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004, el cual no hace diferenciación sobre el tipo de órgano, y se refiere al término “otros órganos” de manera indistinta.

 

            De esta forma, analizando lo dicho por la norma, y tomando en cuenta que en el caso de los grupos financieros, los comités sobre los cuales se consultan son órganos con atribuciones particulares y propias, independientes a las del ente que las crea, es dable concluir que cuando la norma refiere a “otros órganos colegiados”, perfectamente involucra también a aquellos comités u órganos que conforman el grupo económico.

 

 

II.        CONCLUSIONES

 

            De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                  Existe un régimen de empleo mixto aplicable a los empleados de sociedades anónimas del Estado, y dependerá de las labores que realice cada funcionario en las juntas directivas u órganos colegiados, lo que determinará si se debe tratar como un funcionario público o no.

 

2.                  La autorización que debe solicitarse a la Contraloría General de la República, resulta necesaria únicamente para aumentar a más de tres, los órganos colegiados a los que pertenece una persona que no ostenta un puesto en la función pública.

 

3.                  Un funcionario público sometido al régimen de dedicación exclusiva no podrá participar en la integración de órganos colegiados o juntas directivas, mientras que uno sometido al régimen de prohibición puede hacerlo en el tanto no participe ejerciendo su profesión liberal.

 

4.                  La solicitud de autorización ante la Contraloría General de la República, debe hacerse en dos sentidos, tanto para que se autorice la participación en el órgano colegiado, como para que se autorice el pago de las dietas correspondientes al cargo.

 

5.                  Independientemente que se trate de una empresa de capital mixto, el régimen de empleo aplicable dependerá del tipo de labores que se realicen a lo interno del órgano colegiado.

 

6.                  Los comités (comités de trabajo individual o comités corporativos) se encuentran incluidos dentro de la frase “otros órganos colegiados”, que contempla el artículo 17 de la Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004.

 

Atentamente,

 

Lic. Esteban Alvarado Quesada.

Procurador

 

 

EAQ/ybm

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