16 de junio, 2014

OJ-059-2014

 

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa Comisión Especial de la Provincia de Puntarenas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio CPII-028-2014 de 27 de febrero de 2014.

 

Mediante el oficio CPII-028-2014 de 27 de febrero de 2014 se nos ha comunicado el acuerdo de la Comisión Especial Investigadora de la Provincia de Puntarenas mediante el cual se envía para nuestra consulta el proyecto de Ley N.° 18.985, “Ley Orgánica de la Junta Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas (JUDESUR)”.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a al proyecto de Ley y el  régimen orgánico de JUDESUR, b. En orden a la eliminación de la calificación de idoneidad por parte de la Contraloría General de la República.

 

 

A.                EN ORDEN AL PROYECTO DE LEY EL REGIMEN ORGANICO DE JUDESUR.

 

El proyecto de Ley pretende dotar a la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas (JUDESUR) de un nuevo régimen orgánico. Sin embargo, conviene señalar que la naturaleza jurídica de la JUDESUR no se modificaría.

 

En efecto, el artículo 1 del proyecto implicaría que JUDESUR conservaría la naturaleza de institución semiautónoma, tal y como actualmente dispone el artículo 10 de la Ley de Creación de un Depósito Libre Comercial en el Área Urbana de Golfito. (Sobre la naturaleza jurídica de JUDESUR se pueden ver los dictámenes C-149-2002 de 11 de junio de 2002 y C-83-2012 de 28 de marzo de 2012)

 

Luego, el presente proyecto de Ley se diferenciaría sustancialmente de la propuesta tramitada bajo el expediente legislativo N.° 17.818, conforme el cual JUDESUR sería transformada en una institución autónoma. (Sobre este proyecto de Ley, ver la Opinión Jurídica OJ-47-2012 de 13 de agosto de 2012)

 

Debe insistirse en que bajo el proyecto de Ley que se dictamina en esta ocasión, N.° 18.985, la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur no solamente mantendría su naturaleza de institución semiautónoma, sino que, por consecuencia, la conservaría dentro de la órbita de un poder de dirección y control intenso por parte de la Administración Central, pues ésta retendría, conforme lo indica el artículo 2.f del proyecto, de emitir los reglamentos de organización y servicio de JUDESUR. Sobre este tema conviene ver el dictamen C-83-2012 ya citado:

 

“       La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha puntualizado que en el supuesto de los entes semiautónomos – no protegidos por el numeral 189 constitucional  -, si bien la Ley les asegura un grado mínimo de autonomía, es claro que la Administración Central puede ejercer un poder de dirección y control mucho más intenso que el posible en relación con las instituciones autónomas en sentido estricto. Al respecto, citamos el dictamen C-59-2008 de 25 de febrero de 2008:

“En consecuencia, dada la configuración legislativa del PANARE como un ente con  personalidad jurídico-pública goza de la autonomía administrativa propia de las demás instituciones semiautónomas y autónomas del país (con la diferencia formal en relación con estas últimas, que del expediente legislativo del PANARE no se desprende que su ley de creación haya sido aprobada por mayoría calificada de la Asamblea Legislativa, a tenor del artículo 189 párrafo tercero de la Constitución Política). La cual consiste, según nos lo explica la doctrina, en “la facultad de un ente público menor de realizar sus competencias y atribuciones conferidas legalmente, por sí mismo sin estar sujeto a otro ente. Es la potestad de auto-administrarse, esto es, de disponer de sus recursos humanos, materiales y financieros de la forma que lo estime más conveniente para el cumplimiento de los cometidos y fines que tiene asignados.”

Resuelta así la consulta planteada conviene hacer una última precisión en relación con el criterio legal de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, cuando afirma que “al desaparecer jurídicamente la dependencia técnica y económica de la Dirección General de Asistencia Médico Social del Ministerio de Salud, que fue derogada según consta [por el artículo 57 de la Ley n.°5412], el PANARE adquiere mayor independencia al no estar sujeto a la sujeción de dicha Dirección”.

Lo primero que hay que decir a este respecto, es que la autonomía administrativa de la que goza el PANARE viene dada según se dijo, por la sola circunstancia de haber nacido a la vida jurídica como un ente público descentralizado en virtud de una disposición de rango legal. Y es ese grado de autonomía el que determina per se el poder dirección o control (la llamada tutela administrativa) que la Administración central o más concretamente, el Gobierno puede ejercer sobre él a fin de articular su actividad con la de los demás organismos y entidades prestatarias de servicios sanitarios para lograr una política nacional de salud coherente y eficaz (artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227, del 2 de mayo de 1978) .

En ese sentido podría afirmarse, que la autonomía administrativa del ente consultante es puramente ejecutiva u operativa, dentro del ámbito estricto que le marcan las directivas del Gobierno. Desde esta perspectiva sustancial, al PANARE no le corresponde valorar por sí solo la política correspondiente al servicio público que gestionan; tal servicio, según se indicó líneas atrás, sigue siendo un servicio del Estado o ente público mayor y a éste continúa correspondiendo su estrategia general, su dirección y responsabilidad últimas.”

         En el caso de JUDESUR, debemos puntualizar que el artículo 10 de la Ley N.° 7012 de 4 de noviembre de 1985 – Ley de Creación del Depósito Libre de Golfito (LCDGolfito) –, de un lado le otorga el carácter de ente semiautónomo, pero luego limita de forma sustancial el poder de la Junta de Desarrollo Regional para dictar sus propios reglamentos de servicio que regulen el funcionamiento del Depósito Libre. Esto a pesar de que la Ley le reconoce a la Junta un grado de autonomía para administrar el servicio, tal y como se ha subrayado en el dictamen C-149-2002 de 11 de junio de 2002.Al efecto, debe transcribirse, en lo conducente, el artículo 10 LCDGolfito:

“El Poder Ejecutivo, mediante decreto y a propuesta de la Junta, procederá a dictar, reformar y publicar en La Gaceta, los reglamentos internos de organización y de servicios necesarios para el eficaz funcionamiento externo e interno de la Junta.”

         Por consiguiente, no obstante que el mismo artículo 10 LCDGolfito establece que JUDESUR es un ente semiautónomo, es notorio que  el Poder Ejecutivo tiene una competencia de intensa tutela sobre la reglamentación de organización y servicio que regula el funcionamiento del Depósito Libre de Golfito.

El mismo artículo 10 LCDGolfito recién transcrito no deja duda alguna. Si bien la Junta de Desarrollo Regional puede elaborar las respectivas propuestas, corresponde al Poder Ejecutivo decretar la reglamentación de organización y servicio que regule el funcionamiento del Depósito.”

 

      Ahora bien, el proyecto sí importaría algunos cambios relevantes en el régimen interno de JUDESUR.

 

            En primer lugar,  el órgano jerárquico unipersonal ejecutivo, llamado actualmente Director Ejecutivo, pasaría a denominarse Gerente General. Sin embargo, debe remarcarse que el órgano jerárquico unipersonal conservaría las mismas funciones de ejecutor de los acuerdos y políticas de la Junta Directiva - el órgano superior supremo de JUDESUR – que actualmente tiene. (Ver Opinión Jurídica OJ-49-2014 de 28 de abril de 2014)

 

            En segundo lugar, debe denotarse que la integración de la Junta Directiva se alteraría ligeramente, pues adicionaría un representante del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica – que sumaría la representación del Poder Ejecutivo – y un representante del sector empresarial.

 

            En tercer lugar, y siempre en relación con el procedimiento de integración de la Junta, debe señalarse que el proyecto de Ley incorporaría el procedimiento que debe seguirse para la designación de los representantes de los sectores incorporados en la Junta, a saber las asociaciones de Desarrollo Integral, las cooperativas locales y los Concesionarios del Depósito Libre. Empero llama la atención que en el proyecto se ha omitido la referencia al procedimiento a través del cual se designaría al representante del sector empresarial.

 

            En todo caso, conviene advertir que el proyecto de Ley no prevé un procedimiento para aquel caso en que alguno de los sectores representados en la Junta no designe a su representante, lo cual implicaría la falta de integración de la Junta y por tanto una distorsión en la actuación normal de JUDESUR. Sobre estos problemas conviene considerar lo dicho por este Órgano Superior Consultivo, en relación con el caso del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, en su dictamen C-94-2013 de 6 de junio de 2013:

 

“1.    “Cuál es el ente que debe nombrar al representante de la Empresa Privada ante la Junta Directiva del CNREE, siendo esta un sector abstracto y no una entidad con personería jurídica propia. Esto aunado al hecho de que el sector empresarial no cuenta con una única representación, y que la Ley nº 5347 dispone que los delegados sean nombrados en cada caso por la misma autoridad de la entidad representada.

Como se ha indicado, el artículo 3 de la Ley de Creación del CNREE, dispone que dicho Órgano estará integrado por doce delegados de distintas instituciones y organizaciones, contemplándose a un representante de la empresa privada según lo indica en el inciso “l)” del referido artículo, sin indicar expresamente a quién corresponde la designación de dicho representante.

La “empresa”, según la definición de la Real Academia Española, corresponde a  la “Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos”. Partiendo de esta definición, es posible señalar que existe diversidad de actividades que pueden desplegarse a través de empresas en el Sector Privado, por lo que es difícil establecer una única entidad que represente un sector, de por sí, heterogéneo.

Al respecto, señala el Consejo consultante, que para conformar el órgano con un representante de la  empresa privada, ha acostumbrado acudir a la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada (UCCAEP), por ser uno de los mayores representantes de la empresa privada en nuestro país, pero no ha demostrado interés alguno en nombrar los respectivos representantes para la debida conformación del CNREE.

El problema específico de esta legislación, que describe la constitución del CNREE, y a diferencia de otras normativas que determinan la conformación de otros órganos colegiados, es que no determina de manera específica qué organización privada debe realizar la designación de un representante de ese sector, toda vez que, puede existir diversas organizaciones que eventualmente puedan representar a la “empresa privada”.

Ahora bien, este Órgano Consultivo no puede arrogarse las competencias propias del órgano consultante, por lo que, no podría libremente fijar que es la UCCAEP u otra entidad privada, la que en este caso debe nombrar al representante de la empresa privada, quedando a criterio del CNREE definir lo pertinente.

No obstante, se advierte la dificultad práctica que significa la designación que un representante de la empresa privada, ante la indeterminación de a qué organización o agrupación de dicho sector corresponde, pero además, ante la imposibilidad de utilizar mecanismos coercitivos que lleven a esa designación, como bien podría utilizarse tratándose de un órgano o ente público.

Ante este panorama, una solución definitiva, mas no inmediata, supondría la iniciativa a nivel legislativo, que venga a dar claridad al tema, sea indicando expresamente a qué organización corresponde la designación de comentario, o inclusive, examinar la pertinencia de mantener el inciso l) de referencia.”

 

            En cuarto lugar, el proyecto de Ley, específicamente en su artículo 12, enumerarías las funciones de la Junta Directiva de JUDESUR, cosa que actualmente no está contemplado en la Ley N.° 7012. Tómese nota de que actualmente las funciones de la Junta están establecidas a nivel reglamentario en el Decreto N.° 30251 de 25 de marzo de 2002.

 

            En quinto lugar, en el proyecto de Ley se incorporarían los requisitos legales para ser miembro de Junta Directiva – aspecto que actualmente no se regula – y establecería las incompatibilidades legales que impedirían ocupar el cargo de Junta Directiva – cosa que en el día de hoy se ha regulado reglamentariamente-.

 

            En este sentido, debe llamar la atención que el numeral 19.d del proyecto de Ley impediría que personas ligadas a empresas que contraten con JUDESUR participen de la integración de la Junta.

 

            La anterior disposición tal y como está redactada, podría implicar un problema de técnica legislativa, puesto que, como se ha explicado, el numeral 11 del mismo proyecto, prevé que en la Junta se siente un representante de los Concesionarios del Depósito Libre de Golfito. Es decir que no se entendería la forma en que pueda integrar la Junta un representante de los Concesionarios cuando simultáneamente la Ley dispondría que tener una relación contractual con JUDESUR es un impedimento para ello. No debe dejar de advertirse que los locales del Depósito de adjudican mediante los procedimientos de contratación administrativa.

 

            En todo caso, tal y como se señaló en la Opinión Jurídica OJ-47-2012 – emitida  en relación con el expediente legislativo N.° 17.818 -, es oportuno considerar que efectivamente en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública tiene una incompatibilidad en relación con la posibilidad de que funcionarios públicos integren sociedades o tengan capital accionarios de empresas que contratan con las instituciones presididas por ellos.

 

            En sexto lugar, conviene notar que el artículo 15 contiene una disposición muy semejante a la que prevé el artículo 14 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en relación con la constitución de su Asamblea, así que la reelección de los miembros de la Junta Directiva quedaría  circunscrita a la reelección de forma sucesiva y continua respecto del primer período y por un único período adicional de cuatro años. (En relación con el artículo 14 de la Ley Orgánica del Banco Popular puede verse C-316-2002 de 26 de noviembre de 2002 y C-122-2014 de 8 de abril de 2014)

 

            De todas maneras, debe apuntarse que se modificaría sustancialmente el régimen de reelección actual, el cual tiene un carácter indefinido así como el plazo de nombramiento que se limita a dos años. Esto según el artículo 10 de la Ley N.° 7012.

 

            En sétimo lugar, se impone subrayar que el artículo 18 del proyecto Ley fijaría el monto a la dieta a pagar a los directivos en ¢59.500 pudiendo ser aumentadas hasta en un 10% anual.

 

            Luego, es acertado señalar que actualmente existe una Ley de aplicación general que regula el monto de las dietas que devengan los miembros de las Juntas Directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas – sea la Ley N.° 3065 de 20 de noviembre de 1962 – y que establece que los aumentos de éstas deben hacerse conforme el índice de inflación que fije el Banco Central de Costa Rica. (Sobre este tema ver la Opinión Jurídica OJ-81-2004 de 1 de julio de 2004.)

 

            Así no parece razonable que se fije un mecanismo distinto- al del resto de las instituciones semiautónomas - para establecer la forma en que se aumentaría el monto de las dietas de la Junta de Desarrollo de Zona Sur.

            Luego, el proyecto de Ley establecería, por virtud de su numeral 20.b, que si un directivo se ausenta del país por más de dos meses sin la autorización de la Junta, éste perdería su cargo.

 

            Al respecto, conviene señalar que si bien es cierto el proyecto prevé la posibilidad de que un directivo se ausente temporalmente de su cargo, la iniciativa de Ley no contiene ninguna previsión en relación con la suplencia de esas ausencias, lo cual podría incidir en la actividad normal de la Junta.

 

            Finalmente, la innovación más importante del Proyecto de Ley consiste en que se atribuiría, conforme el artículo 4 de la proposición, a JUDESUR la obligación de elaborar un Plan Regional de Desarrollo Integral de la Zona Sur – que habría de ser avalado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica  y ser conforme con el Plan Nacional de Desarrollo -. Esta Plan regional sería el instrumento que se utilice para la asignación de recursos a proyectos y programas en la Zona Sur.

 

 

B.                EN ORDEN A LA ELIMINACION DE LA CALIFICACION DE IDONEIDAD POR PARTE DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

 

Luego, es imperativo señalar que en el proyecto de Ley se eliminaría el requisito de calificación de idoneidad para las personas que sean los destinatarios de fondos de JUDESUR.

 

En efecto, conviene observar que actualmente el artículo 11 de la Ley 7012, requiere que las personas beneficiarias de fondos provenientes de JUDESUR – y los cuales se le desembolsan para el desarrollo de proyectos de desarrollo – requieren, de previo, que la Contraloría General emita una declaración que los califique como idóneos para administrar fondos públicos.

 

El proyecto de Ley eliminaría dicho requisito.

 

En este sentido, debe indicarse que por efecto de la Ley N°8823 del 5 de mayo de 2010, al suprimirse el requisito de la declaración de idoneidad de la Ley de JUDESUR, se perdería la competencia de la Contraloría a tal efecto.

 

En todo caso, es claro que sobrevivirían las competencias de la Contraloría General, previstas en los artículos 5 y 6 de su Ley Orgánica, para fiscalizar la administración de los fondos públicos que se transfieran.

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.985.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

 

 

JOA/jmd