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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 217
 
  Dictamen : 217 del 11/07/2014   

11 de julio, 2014

C-217-2014                                                                                                             


 


Sra. Kattia Vargas Jiménez

Municipalidad de Tibás

Concejo Municipal


Secretaria


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio SCM-ACD-458-07-2014 de 2 de julio de 2014.


 


En el oficio SCM-ACD-458-07-2014 de 2 de julio de 2014 se nos pone en conocimiento el acuerdo del Concejo Municipal de Tibás N.° X-1 tomado en su sesión ordinaria N.° 218 de 1 de julio de 2014 y por el cual se resuelve solicitar el dictamen preceptivo y favorable, exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo firme N.° IV-1 tomado en la sesión N.° 171 de 6 de agosto de 2013, el cual corresponde al acto que le otorgó la denominada patente municipal al señor xxx para realizar la actividad de Servicios Metalmecánicos.


 


 


I.                   ANTECEDENTES


 


            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:


 


1.        Por memorial del 28 de junio de 2013 se presentó una solicitud de patente a nombre del señor xxx que fue tramitada para el expediente administrativo N.° 13-108066. (Ver folio 1 del expediente administrativo.)


2.        Que para efectos de obtener la patente gestionada bajo el expediente N.° 13-108066, el señor xxx presentó el respectivo certificado de uso de suelo N.° 107113 de 14 de mayo de 2013, el cual indicaba que la actividad de Servicios Metalmecánicos resultaba un uso conforme del suelo en relación con la propiedad donde se realizaría la misma. (ver folio 10 del expediente administrativo.)


3.        Por oficio DGU-CI-176-2013 de 30 de julio de 2013, el Director Urbano de la Municipalidad de Tibás le señaló al Concejo Municipal que el local donde se realizaría la actividad del señor xxx, se encontraba dentro de la Zona Industrial de Colima y que los servicios que el señor xxx realizaría serían de bajo impacto. (Ver folio 33 del expediente administrativo.)


4.        Por acuerdo N.° III-1 de la sesión extraordinaria N.° 96 de diciembre de 2013, el Concejo Municipal ordenó anular el certificado de uso de suelo N.° 107113, y ordenó anular la patente municipal otorgada al señor xxx. (Ver folio 89 del expediente administrativo.)


5.        Por oficio DHST-891-2013 de 16 de diciembre de 2013, la Dirección de Hacienda de la Municipalidad de Tibás advirtió al Concejo que, en orden a declarar la nulidad de la patente del señor xxx, debía seguirse el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver folios 97 y 98 del expediente administrativo.)


6.        Por acuerdo N.° V-1 de la sesión N.° 192 de 19 de diciembre de 2013, se revocó el acuerdo que anulaba la patente, y acordó abrir el procedimiento administrativo para anular por nulidad absoluta, evidente y manifiesta la patente municipal del señor xxx. (Ver folio 101 del expediente administrativo.)


7.        Por oficio DGU-CI-337-2013 de 19 de diciembre de 2013, la Directora de Gestión Urbana señaló que correspondería al Concejo Municipal anular el certificado de uso de suelo N.° 107113. (Ver folio 108 del expediente administrativo.)


8.        Por acuerdo N.° V-8 de la sesión ordinaria N.° 193 de 7 de enero de 2014, el Concejo Municipal devolvió a la Dirección Urbana la gestión para anular el certificado de uso de suelo N.° 107113 por considerar que ese es el órgano al que le correspondía anularlo. (Ver folio 112 del expediente administrativo.)


9.        Por resolución de las 8:35 horas del 13 de enero de 2014, la Dirección de Gestión Urbana anuló el certificado de uso de suelo N.° 107113. (Ver folios 113 a 116 del expediente administrativo.)


10.    Por resolución N.° OD-001 se dictó la resolución de apertura del procedimiento administrativo cuyo objeto es anular el acuerdo municipal N.° IV-1 de la sesión ordinaria N.° 171 de 6 de agosto de 2013 que le otorgó la patente municipal al señor xxx para realizar una actividad de Servicios Metalmecánicos por nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Esto en el tanto se alega que el señor xxx hizo incurrir a la administración en un error que implicó el otorgamiento del certificado de uso de suelo. Se indica que, en la realidad, el taller de servicios metalmecánicos del señor xxx se ubicaría en una zona residencial por lo que no resultaba conforme el certificado del uso del suelo. Se señaló el 23 de mayo de 2014 para celebrar la comparecencia oral y privada. Asimismo, se les impuso de su derecho a ofrecer y producir prueba y de acceder al expediente administrativo. Finalmente, se les comunicó su derecho de recurrir la resolución de apertura. Esta resolución fue comunicada el 14 de abril de 2014 y firmada por el órgano director Roberto Sossa Sandí.(Ver folios 132 a 138 del expediente administrativo.)


11.    La comparecencia se realizó el 23 de mayo de 2014. (Ver folios 155 a 200 del expediente administrativo.)


12.    Que en su informe final, el órgano director considera que la patente municipal otorgada al señor xxx es nula en el tanto el certificado de uso de suelo N.° 107113 habría estado mal otorgado. Se señala que ese certificado en todo caso ya habría sido anulado. (ver folios 203 a 224 del expediente administrativo.)


 


 


II.                EN ORDEN A LA INEXISTENCIA DE UN VICIO EVIDENTE Y MANIFIESTO EN EL ACUERDO FIRME N.° IV-1 TOMADO EN LA SESIÓN N.° 171 DE 6 DE AGOSTO DE 2013


 


Antes que nada debe indicarse que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) otorga a la Administración la potestad de anular, de oficio y por sus propios medios, sus propios actos declarativos de derechos. Pero esta potestad se encuentra circunscrita a aquellas situaciones en que los actos a anular se encuentren viciados con defectos, de un extremo, graves y trascendentes, y luego que sean también evidentes y manifiestos.


 


Es decir, para que la Administración pueda ejercer la potestad prevista en el numeral 173 LGAP, no basta con que el defecto acusado sea absoluto y por ende grave. La Ley exige además que la invalidez sea harto notoria, clara y patente.  Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-146-2014 de 12 de mayo de 2014 – en el cual se hace alusión a lo ya dicho en la materia  por la jurisprudencia administrativa de este órgano superior consultivo-:


 


“Y es que, indudablemente, la potestad establecida en el artículo 173 LGAP constituye una excepción a la regla general de nuestro Derecho Administrativo, conforme la cual, la Administración se encuentra impedida para anular, de oficio y por sí misma, sus propios actos declarativos de derechos. Regla general que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 183.3 de la misma LGAP, pero que, no obstante, tiene un claro fundamento constitucional en los numerales 34 y 11 de la Constitución Política (CPCR).


 


Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho Esto por supuesto excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta,  este no resulta perceptible en forma patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo. Este criterio fue expuesto con contundencia en el Manual de Procedimiento Administrativo, elaborado por este Órgano Superior Consultivo, en el cual se indicó:


 


“Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197)


 


Asimismo, cabe citar lo señalado en el dictamen C-140-2010 de 15 de julio de 2010 – reiterado por los dictámenes  C-170-2012 de 5 de julio de 2012 y  C-116-2014 de 4 de abril de 2014- :


 


“Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces, la denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría, los supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.° 159. 2002.)


 


A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los siguientes términos: la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001)


 


No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es precisamente el fundamento para que se permita a la Administración ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual Ley General de la Administración Pública:


 


“El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si él tiene un derecho derivado de  un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia, no tiene una expectativa bien fundada en poder mantener el derecho.”(Expediente Legislativo N.° A23e5452 Acta de la Comisión de Gobierno y Administración N.° 103 de 2 de abril de 1970)


 


            La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima. (Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, P. 516)    


 


Corolario de lo anterior, nuestra jurisprudencia administrativa ha adoptado un criterio de interpretación restrictivo en orden a determinar la existencia de vicios constitutivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella que implica un vicio grave y esencial constatable de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico o de interpretación para su comprobación, por saltar a primera vista. Al respecto, transcribimos nuestro dictamen C-071-2002 de 8 de marzo de 2002:


 


En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcribe, sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.


 


Sobre los antecedentes de este tipo de nulidad, y sus caracteres, en Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:


 


"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:


En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto. Veamos:


"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, No 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley No 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:


 


"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que esta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.


 


La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:


 


" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".


 


Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.


 


Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:


 


"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda".


Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".


 


En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.


 


Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.


 


La última categoría es la nulidad de fácil captación (sic) y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."


 


 


De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:


 


".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."


 


 


Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:


 


"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."


 


 


Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país -, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:


 


"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:


 


"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,


" ..... la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis".


 


(GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).


 


En términos similares apunta González Pérez:


 


".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."


 


Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, que:


 


"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."


 


(Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).


 


Una vez expuesta las anteriores consideraciones generales sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, nos abocaremos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre la resolución objeto de consulta. Los calificativos del "evidente y manifiesta" de acuerdo con la intención del legislador, y de reiterados dictámenes de esta Procuraduría, deben entenderse en el sentido de una nulidad harto notoria, patente, la que siempre aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.”


 


            Ahora bien, en el presente caso, debemos indicar que no nos encontramos ante un vicio que pueda ser calificado de evidente, tampoco de manifiesto.


 


            En efecto, es claro que lo discutido en este caso específico es si la actividad autorizada por la patente municipal otorgada  el Concejo de Tibás al señor xxx resulta una actividad conforme o disconforme con el uso del suelo donde se ubica su taller.


 


            Así las cosas, el vicio que se imputa al  acuerdo firme del Concejo Municipal de Tibás  N.° IV-1 tomado en la sesión N.° 171 de 6 de agosto de 2013, consistiría en que la patente municipal habría violado el uso del suelo certificado para la zona de la actividad.


 


            Luego,  la administración local estimó que el certificado del uso del suelo otorgado al señor xxx N.° 107113 de 14 de mayo de 2013 era nulo, por lo que procedió a dejarlo sin efecto por  resolución de la Dirección de Gestión Urbana de  las 8:35 horas del 13 de enero de 2014.


 


            Ahora bien, debe notarse que en el momento de tomar el acuerdo que le otorgó la patente municipal al señor xxx, éste contaba con un certificado de uso del suelo presumiblemente válido que indicaba el uso conforme de la actividad de servicios metalmecánicos.


 


            Esto implica que la determinación de si ese certificado resultaba acorde con las regulaciones urbanísticas para la Municipalidad de Tibás, escapaba al ámbito de los vicios fácilmente detectables para una persona promedio.


 


            Debe insistirse en que no es sino posteriormente que la Dirección de Gestión Urbana habría declarado la disconformidad del uso del suelo otorgado por certificado N.° 107113 y declarado, por el contrario, un uso no conforme.


 


            Así las cosas, es evidente que el vicio acusado – la conformidad o no del uso del suelo  - no constituye, en este caso concreto, un vicio que sea notorio ni fácilmente perceptible, sino por el contrario, que requeriría de un esfuerzo dialéctico que escapa a la órbita de las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas.


             


 


III.             CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto, no es procedente dictar el dictamen preceptivo y favorable requerido por el Concejo Municipal de Tibás para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo firme N.° IV-1 tomado en la sesión N.° 171 de 6 de agosto de 2013, el cual corresponde al acto que le otorgó la denominada patente municipal al señor xxx para realizar la actividad de Servicios Metalmecánicos.


 


Se adjunta el expediente administrativo remitido.


 


 


                                                                     Atentamente;


 


 


 


                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            


                                                                                Procurador Adjunto 


 


 


 


JOA/jmd