16 de septiembre,  2014

OJ-110-2014

 

Licenciada

Natalia Diaz Quintana

Diputada Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Me refiero a su atento oficio N. NDQ-ML-48-14 de 28 de julio anterior, mediante el cual solicita el criterio sobre los siguientes puntos:

 

“1-. ¿Es obligatorio para Costa Rica modificar su Plan Nacional de Atribución de Frecuencias si lo establecido en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT es diferente a lo que soberanamente haya decidido el Estado costarricense?.

 

2. Si una nota nacional que esté vigente en el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias no se encuentra conforme con la normativa internacional (UIT, CITEL) ¿debe forzosamente el país realizar el cambio en su Plan Nacional de Atribución de Frecuencias? ¿Existe la obligación de notificar a la UIT que en Costa Rica existe un uso diferente al identificado por esta? Lo anterior tomando en cuenta que el actual Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT permite a los países notificar un uso diferente en sus territorios, en materia de frecuencias radioeléctricas, a lo que ya está establecido por ese organismo internacional.

 

3. De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones, ¿puede la SUTEL promover u ordenar un cambio en el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias) ¿O esa competencia es exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo?

 

4. ¿Existe un choque normativo entre los artículos 10 y 63 de la Ley General de Telecomunicaciones? El primero señala taxativamente las competencias de la SUTEL en materia de espectro en donde su labor se limita a tareas de comprobación técnica de emisiones radioeléctricas, sin embargo cuando se regula el canon de reserva radioeléctrica se infiere que la SUTEL también tiene competencia respecto a la planificación, administración y control de frecuencias”.

 

            La consulta planteada por la señora Diputada resulta inadmisible  en tanto concierne directamente los puntos objeto de discusión en un proceso judicial, interpuesto por una empresa privada contra la Superintendencia de Telecomunicaciones.

 

 

I-. EN CUANTO LA  FUNCION CONSULTIVA DE LA PROCURADURIA

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los señores Diputados se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.

La Procuraduría General de la República es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los señores Diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los señores Diputados que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.         

 

 

II-. LA CONSULTA CONCIERNE UN PROCESO  JUDICIAL EN CURSO POR LO QUE ES INADMISIBLE

Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia. Se desea evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía normativa. (Opinión Jurídica N° OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003). Se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de justicia son materia no consultable.  Así, en el dictamen N° C-53-2010 de 25 de marzo de 2010, señalamos:

“Entiende la Procuraduría que el interés de la presente consulta es determinar si ARESEP debe dar prevalencia al contrato suscrito por sobre disposiciones normativas que regulan la fijación tarifaria, en concreto los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito. Por dicho objetivo cobra particular importancia la existencia de procesos entablados contra el Estado en relación con las cláusulas contractuales de mérito (verbi gratia, procesos 06-000159-163-CA y 06-000384-13-CA tramitados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En sus demandas la firma Rete vi S. y C S.A. solicita la declaratoria de nulidad absoluta de Decretos Ejecutivos dictados en relación con el procedimiento para reajuste de tarifas de la revisión técnica vehicular, alegando que por vía de Decreto se están modificando las condiciones contractuales previamente establecidas entre las partes.

 

            En consecuencia, en el proceso se tendrá que determinar si una norma jurídica –el Decreto- prevalece sobre posibles cláusulas contractuales.

 

            Considerando ese  objeto del proceso y que este ha sido interpuesto contra el Estado representado por la Procuraduría General de la República, considera este órgano que debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado”.

 

En el mismo sentido, se ha indicado:

 

“Como puede verse, de conformidad con la naturaleza competencial de esta Procuraduría, las consultas que le soliciten los diferentes repartos administrativos, deben tratarse de cuestiones jurídicas y de carácter general. Es decir, que no versen sobre situaciones concretas, o asuntos que son de exclusiva competencia de otros órganos administrativos especiales, tal y como lo señala el artículo 5 de la Ley supracitada. Menos, es posible que este Despacho evacue consultas en donde median procesos ordinarios, planteados ante los Tribunales de Justicia, como es  el caso que nos ocupa en este estudio.

 

 En efecto, ante dicho Juzgado de Trabajo, se dilucida la naturaleza jurídica del salario escolar, que prevé el ordinal 62 de la mencionada Convención Colectiva, objeto de su consulta;  por lo que,   obviamente,  a tenor del carácter que tienen las resoluciones judiciales en nuestro ordenamiento jurídico, éstas privan sobre cualquier otro pronunciamiento administrativo, a tenor de lo que disponen los artículos 162 del Código Procesal Civil y 42 de la Carta Fundamental del Estado. En similar sentido, el Tribunal del Derecho de la Constitución ha señalado:

 

(…).

 

De manera que, en virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a la conclusión de  que evidentemente, al tratar de resolver ese Juzgado respecto de las pretensiones que demanda el Sindicato de Empleados del Banco Nacional de Costa Rica contra esa Institución, tendrá, forzosamente que dilucidar la naturaleza jurídica del salario escolar que prevé el artículo 62 de la Convención Colectiva. De ahí que, nos encontramos impedidos, desde ya, para verter un pronunciamiento sobre la interrogante planteada, habida cuenta que lo que va a prevalecer en nuestro ordenamiento jurídico, es lo que establezcan los Tribunales de Trabajos”. Dictamen N° C-080-2005 de 24 de febrero del 2005.

 

            En el mismo sentido puede verse los pronunciamientos OJ-056-2010 de 16 de agosto de 2010, referido a una Acción de Inconstitucionalidad, OJ-075-2010 de 8 de octubre de 2010, C-278-2011 de 10 de noviembre de 2011, por existir acción de inconstitucionalidad y OJ-054-2013 de 9 de septiembre de 2013 y más recientemente, C-245-2014 de 11 de agosto de 2014.

 

Este motivo de inadmisibilidad está presente en la consulta que nos ocupa.

 

            Se encuentra en trámite ante el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo demanda interpuesta por la empresa IBW Comunicaciones S. A. para que se declare, entre otras pretensiones:

 

La nulidad de las resoluciones RCS-247-2011 de 2 de noviembre de 2011, RCS-246-2013 de 14 de agosto de 2013, dictadas por el Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, en las que dispone cesar el uso de las frecuencias de la actora y el pago de una multa.

 

Que se declare que el Poder Ejecutivo ejerce la competencia absoluta, exclusiva y excluyente en materia de la habilitación del título otorgado a IBW, así como para la readecuación y definición de sus alcances.

 

Que se declare que las concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo para el uso y explotación de frecuencias de espectro radioeléctrico permiten a IBW prestar el servicio de internet al público, por haber sido readecuadas para operar una red pública de telecomunicaciones.

 

            La resolución RCS-247-2011 se impugna en tanto apercibe a IBW Comunicaciones que no es posible habilitarla para ampliar servicios y prestar internet masivo porque la  resolución establece cuál es el uso asignado a los rangos de frecuencia y el Plan Nacional de Atribución do Frecuencias vigente sujeta el uso de las bandas correspondientes a que se puedan migrar los radioenlaces de televisión que actualmente son utilizados para la transmisión de audio y video entre unidades móviles y los estudios de canales de televisión y porque la apercibe de solicitar ante el MINAE  habilitación para ampliar los servicios y prestar Internet masivo.

 

            En apoyo de esas pretensiones, la empresa actora afirma que el Estado varió el destino de las frecuencias, con lo que consideró que con la misma concesión se podía explotar nuevos servicios en régimen de convergencia, refiriéndose al uso de las frecuencias según el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias. Además, al discutir la competencia de la SUTEL en este ámbito, afirma que el Poder Ejecutivo es titular de una competencia para definir la procedencia o no de la solicitud de readecuación y, por ende, para readecuar las frecuencias hacia una red pública (cfr. folios 21 y siguientes de la demanda). En el proceso  ha ofrecido prueba en orden a las reglas técnicas exigidas por la Unión Internacional de Telecomunicaciones para las frecuencias asignadas en Costa Rica a IBW.

 

            La relación entre los temas consultados y el proceso incoado se evidencia más con el escrito de Hechos nuevos, los cuales refieren a una modificación a los artículos 18 y 19 del Plan Nacional de Atribución de Frecuencias. Modificación que, considera la actora, encuentra fundamento en el artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones.

           

            Resulta indiscutible así que la consulta concierne aspectos que deberán de ser dilucidados en el referido proceso contencioso-administrativo, proceso que, evidentemente, es anterior a la consulta.

 

 

CONCLUSION:

 

            Con base en lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-.  Los temas objeto de consulta son objeto de discusión en sede judicial.

 

2-. En consecuencia, la consulta es inadmisible. Deberá estarse a lo que resuelvan los tribunales en ejercicio de la función jurisdiccional.

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap