29 de setiembre de 2014

OJ-120-2014

 

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio No. AMB-485-2014 de 21 de agosto de 2014, donde se consulta nuestro criterio respecto del proyecto “Reforma de los artículos 2 y 8 de la Ley marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento, No. 9221 de 25 de abril de 2014”, expediente No. 19147, publicado en el Alcance No. 32 a La Gaceta No. 124 de 30 de junio de 2014.

 

Como se ha señalado en ocasiones similares donde se requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, el mismo no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo conforme al artículo 4 de nuestra Ley Orgánica; sino más bien una “opinión jurídica” no vinculante, emitida como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, al no estarse en los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud de mérito no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles previsto en ese numeral.

 

Según la exposición de motivos se pretende eliminar de la Ley 9221 los preceptos que podrían ser inconstitucionales, antes de que los declare así la Sala Constitucional, lo que daría al traste con una normativa que, en concepto del diputado proponente, “constituye un adelanto en la solución del grave problema de la ocupación de la zona marítimo terrestre”. Ello a raíz de la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente No. 14-007500-0007-CO.  Además, reseña lo externado sobre el tema en nuestra opinión jurídica OJ-025-2013 de 27 de mayo de 2013 emitida sobre el proyecto de ley 18592 que originó la Ley 9221.

 

Efectivamente, contra la Ley marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento, No. 9221 de 25 de abril de 2014, se presentó una acción de inconstitucionalidad, de manera particular sobre su artículo 8° (expediente judicial No. 14-007500-0007-CO).

 

Al rendir su informe ante la Sala Constitucional, la Procuraduría General de la República coincidió con el criterio de los accionantes en cuanto a la violación al principio constitucional de intangibilidad de la zona pública y recomendó la anulación parcial de la norma. Estos son los argumentos expuestos en dicho informe:

 

“III.- Sobre el fondo

 

  De acuerdo con la Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977, la zona marítimo terrestre de nuestro país es un bien de dominio público (artículo 1°) y se encuentra constituida por dos franjas: la zona pública y la zona restringida:

“Artículo 10.- La zona marítimo terrestre se compone de dos secciones: la ZONA PUBLICA, que es la faja de cincuenta metros de ancho a contar de la pleamar ordinaria, y las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja; y la ZONA RESTRINGIDA, constituida por la franja de los ciento cincuenta metros restantes, o por los demás terrenos en caso de islas.

Los islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar corresponden a la zona pública.”

  Conforme a su artículo 20, y salvo las excepciones establecidas por la ley, la zona pública está dedicada al uso público y en especial al libre tránsito de las personas, por lo que no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso, y nadie puede alegar derecho alguno sobre ella.  Sobre la importancia de esta franja demanial, ha señalado la Procuraduría General de la República:

 

“I.1.2) GARANTÍA DE USO COMÚN

“La Ley 6043 sienta como pilar esencial el principio publicista en la titularidad y uso del demanio marítimo terrestre, respetando la propiedad privada adquirida debidamente.

Salvo excepciones establecidas por la ley, la zona pública no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso. Nadie podrá alegar derecho alguno sobre ella. Está dedicada al uso público y, en especial, al libre tránsito de las personas’ (Ley 6043, artículo 20). Su Reglamento (artículo 2°, inciso l) define el uso público como ‘el derecho que tiene toda persona de usar y disfrutar la zona pública en toda su extensión, sin otra limitación que la que impongan las leyes y sus reglamentos. En el ejercicio del derecho al uso público debe tenerse siempre presente el interés general, garantizando en todo momento el acceso a la zona y el libre tránsito en ella de cualquier persona, la práctica de deportes y de actividades para el sano esparcimiento físico y cultural (artículo 9°).

Acceso que es funcional, para posibilitar su disfrute colectivo, la recreación, la práctica de deportes, esparcimiento, libre y seguro tránsito, protección y vigilancia del demanio marítimo, mar, playas,…, etc.

Va de suyo que el uso común de la franja inalienable de cincuenta metros de la zona pública, no es aplicable a los sectores de la misma que por su naturaleza no lo consienten, como los manglares.” (Opinión Jurídica O. J.-253-2003).

I.1.3) CARACTERISTICAS DEL USO COMÚN

“Para combatir la privatización del litoral, los esquemas legales han de hacer posible el libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, como manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado.

En lo que atañe a la zona pública, la utilización es libre, gratuita e igual para usos comunes, los que deben realizarse con ajuste a sus disposiciones legales. A fin de que los ciudadanos puedan ejercer el uso público, la Ley introduce una serie de medidas que lo resguardan.” (Dictamen C-026-2001 y Opiniones Jurídicas O. J.-210-2003 y O. J. 253-2003).” 

I.1.4) IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE EJERCER POSESIÓN PRIVADA EN BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Las propiedades privadas debidamente inscritas al amparo de la derogada Ley 4558 deben respetar la Zona Pública (vid. Transitorio III y artículo 6ª. Ley 6043, arts. 7, 20 y 82).

“La inalienabilidad de los bienes demaniales imposibilita su traspaso y posesión bajo las formas civiles.

Los bienes de dominio público no pueden ser objeto de posesión privada y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio o posesión. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 2306-91, 1347-95, 7294-98 y 7890-2001).

Sobre los bienes públicos, la posesión iuris la ejercen únicamente los entes públicos titulares y administradores. A pesar de que no se manifiesta por hechos reales, debe estimarse que se produce por imperio de las disposiciones que regulan su destino”. (Dictámenes C-004-98 y C-321-2003; Opinión Jurídica O. J.-210-2003. CASACIÓN N° 122 de 1965)”. Opiniones Jurídicas O. J. 210-2003 y O. J. -253-2003.

En los bienes de dominio público la posesión particular “no deviene en derecho alguno a favor del administrado” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1763-94, 07294-98, 2000-06168 y 2001-00790, entre muchas).

La Ley veda la propiedad privada sobre la Zona Pública (aún con excepciones heredadas del pasado)”. SALA CONSTITUCIONAL sentencia 447-91, considerando IV.” (Dictamen C-264-04 de 9 de setiembre de 2004).

 

Es en atención a su relevancia que esa Sala Constitucional ha reconocido el principio de la intangibilidad de la zona pública en varias de sus resoluciones:

 

“Lo que puede afirmarse, dada la extraordinaria variabilidad legislativa en la materia, es que el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre ha sido el relativo a la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, que ha sido declarada pública y que como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún medio, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador” (sentencia constitucional No. 5210 de 16 horas de 2 de setiembre de 1997).

 

“Por las razones que se expondrán a continuación, esta Sala concluye que las disposiciones de la ley impugnada mencionadas en el considerando anterior –con excepción de la segunda- resultan flagrantemente contrarias al Derecho de nuestra Constitución Política. A) Violación al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, conforme a este principio, derivado de la relación entre los artículos 6, 50 y 121 inciso 14 e la Constitución Política, la zona marítimo terrestre –en especial la parte denominada zona pública- no puede ser desafectada del dominio público, con fundamento en varias razones. En primer lugar, porque dicha zona ya fue integrada y forma parte del patrimonio natural del Estado. En segundo lugar, porque el uso de dicha zona –en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podrían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema.” (Sentencia constitucional No. 3113 de 14 horas 59 minutos del 25 de febrero de 2009).

 

  En lo que es objeto de esta acción, dispone el artículo 8° de la Ley marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento territorial:

 

“ARTÍCULO 8.- En las zonas urbanas litorales podrán otorgarse concesiones, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en el plan regulador urbano de la respectiva localidad. 

Quedan excluidos, de lo dispuesto en el párrafo anterior, los terrenos que presenten espacios abiertos de uso común, aquellos que posibiliten el libre acceso a la costa, aquellos afectos a un régimen de patrimonio natural del Estado, aquellos que no correspondan al demanio público y aquellos ubicados en los cincuenta metros contiguos a la pleamar ordinaria que no hayan sido objeto de ocupación antes de la entrada en vigencia de esta ley. 

Las concesiones que se otorguen en los cincuenta metros contiguos a la pleamar ordinaria estarán condicionadas a que no se modifique el uso ni se amplíe la densidad de la construcción que tenía el terreno antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre y cuando tales condiciones hayan sido avaladas por el plan regulador urbano y no incumplan la normativa ambiental vigente. 

Los municipios cuya jurisdicción incorpore zonas urbanas litorales deberán garantizar el libre acceso a la costa y el disfrute de la playa a toda la población. Sin perjuicio de las labores que ejecuten otras instituciones del Estado para dicho propósito.”

  Como puede apreciarse, dicho numeral establece la posibilidad de que se otorguen concesiones dentro de la zona pública (cincuenta metros contiguos a la pleamar ordinaria) cuando haya sido objeto de ocupación de forma previa a la entrada en vigencia de dicha Ley (publicada en La Gaceta No. 79 de 25 de abril de 2014).

 

El precepto cuestionado fue objeto de análisis por esa Sala al conocer de consultas legislativas acumuladas del entonces proyecto de ley tramitado bajo el número de expediente legislativo No. 18.592, llegando a determinar infracción al principio de intangibilidad de la zona pública:

         “Se consulta a la Sala sobre varios artículos de la normativa en cuestión, dado que se estima que desprotege  la zona pública de la Zona Marítimo Terrestre, pues suprime su utilización para el uso y disfrute de la colectividad y su autorización de su uso privativo por medio de concesiones a cualquier persona que la ocupa pocos meses antes de la entrada en vigencia de la ley que se pretende aprobar.   Es importante mencionar, que el proyecto de ley inicialmente pretende regular la zona urbana litoral, lo que incluye áreas comprendidas en los doscientos metros contiguos a la pleamar de naturaleza demanial. Estos artículos excepcionan las regulaciones de la Zona Marítimo Terrestre para establecer un régimen propio de concesiones dentro de una circunscripción territorial determinada, donde se otorgará lo que llaman concesiones de uso privativo de zonas urbanas litorales. La legislación recepta a los anteriores concesionarios de la Zona bajo el régimen de la Ley No. 6043 y también a ocupantes antes de la entrada en vigencia del proyecto de ley, incluidos aquellos afectados por la Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas clasificadas como Especiales, Ley No. 9073 del 19 de septiembre de 2012. (…)

Como tercer aspecto, que es donde está el mayor problema de la regulación es que el legislador luego de incluir la Zona Marítimo Terrestre dentro del ámbito de la regulación, excluye, en apariencia, la zona pública por formar parte del Patrimonio Natural del Estado.   Sin embargo,  el artículo 8 del proyecto  de ley habilita el otorgamiento de concesiones con la excepción a terrenos que contengan:

- Espacios abiertos de uso común,

- Espacios que posibiliten el libre acceso a la costa,

- Espacios bajo un régimen de patrimonio natural del Estado,

- Terrenos que no correspondan al demanio público (propiedad privada)

- De igual forma los ubicados en los cincuenta metros contiguos  a la pleamar ordinaria que no hayan sido objeto de ocupación antes de la entrada en vigencia de la ley.

Los consultantes relacionan el numeral 8 con el artículo 10, porque, puede incluir ocupantes a título precario, lo cual en efecto es inconstitucional según la larga, acentuada y predominante  línea jurisprudencial de esta Sala. Debe tomarse  en cuenta que interpretada la norma a la inversa, se podrían otorgar derechos  de concesión dentro de los cincuenta metros contiguos a la pleamar ordinaria en las zonas urbanas litorales, cuando hayan sido objeto de ocupación antes de la entrada en vigencia de la ley, posibilidad que abre el artículo 10 que es la aplicación de la Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas clasificadas como Especiales. Sin bien, la moratoria estaría vigente hasta el 25 de octubre de 2014, y dispone el impedimento de la constitución de derechos  a favor de los ocupantes  a título precario de las zonas objetos de la moratoria, se carecen de medios de control para determinar cómo se podrían discriminar derechos  sobre algo que ha venido regulándose en forma inveterada. En efecto, la legislación invierte la lógica social de la cohesión social, toda vez que promueve la posibilidad de concesiones en áreas que son públicas por excelencia, sobre los cuales no se pueden reclamar derechos individuales, y que, en efecto, producen una consecuencia de desigualdad. En este sentido, a juicio de la Sala, no podrían albergarse una protección de los principios constitucionales ante este tipo de legislación, dado que no se regula ningún tipo de defensa de las áreas comunes, sino que, por el contrario, tiene efectos contraproducentes. En este sentido, en cuanto al artículo 25 del proyecto de ley, al establecer la reforma al artículo 6 de la Ley No. 6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, de 2 de marzo de 1977, y sus reformas, podría igualmente ser inconstitucional, dado que excluye la aplicación y rigor de la zona pública a las zonas urbanas litorales, con desprotección al Patrimonio Natural del Estado. (…)

Por tanto:

Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el proyecto de ley, que se tramita bajo el expediente legislativo número 18592 denominado ³Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial´, contiene el vicio sustancial del procedimiento legislativo de consulta a las municipalidades del país, de conformidad  con el artículo 190 de la Constitución Política.  En cuanto al fondo del proyecto de ley, se evacua la consulta en el sentido que presenta la infracción al principio de intangibilidad de la Zona Marítimo Terrestre. Los magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal dan razones adicionales en relación con el vicio declarado por el fondo.” (Resolución No. 8596-2013 de 14 horas 30 minutos del 26 de junio de 2013, dictada dentro del expediente No. 13-006071-0007-CO).

Posición similar asumió la Sala al pronunciarse sobre la consulta legislativa correspondiente al proyecto de Ley de Territorios Costeros Comunitarios, expediente No. 18148:

“La consulta se dirige propiamente sobre los artículos 33, 34, 35 y 36, ya que consideran que el proyecto de ley si bien mantiene la franja de cincuenta metros contigua a pleamar ordinaria bajo la calificación de zona pública, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre N°6043 del 02 de  marzo de 1997 y sus reformas, permite que se realicen concesiones en la zona pública “con carácter excepcional” … Esta Sala en reiterados pronunciamientos ha reconocido que la zona marítimo terrestre, y en particular, la zona pública, se encuentra protegida constitucionalmente por el principio de intangibilidad, por lo tanto, eventuales reformas que desafecten el territorio costero podrían infringir ese principio. De los artículos transcritos supra se desprende que el legislador si bien hace un planteamiento de manera excepcional, ante la imposibilidad de reubicar a los pobladores, lo cierto es que existe la potestad de concesionar hasta un quince por ciento de la totalidad de la zona pública que comprenda el territorio costero comunitario, situación que podría ciertamente infringir el principio de intangibilidad…Nótese que aún y cuando la zona marítimo terrestre enfrenta una problemática por la irregularidad jurídica de sus ocupantes, lo cierto es, que tal y como lo indica el artículo 20 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre la zona pública “… no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso” ni podrá ningún ciudadano o ciudadana “… alegar derecho alguno sobre ella…”. Por lo tanto esta Sala concluye que los artículos señalados por los y las diputados y diputadas consultantes, resultan contrarios a la Constitución, toda vez que la excepción contenida en el Capítulo V del Proyecto de Ley consultado, implica, aún y cuando sea de forma excepcional, la concesión de un quince por ciento de la totalidad de la zona pública.” (Sentencia constitucional No. 10158 de 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013, dictada dentro del expediente No. 13-006041-0007-CO).

Así las cosas, y de manera consecuente con los anteriores precedentes constitucionales, la Procuraduría General de la República recomienda, con el respeto acostumbrado, declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 8° de la Ley marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento territorial, No. 9221 de 27 de marzo de 2014, en cuanto establece la posibilidad de otorgar concesiones sobre la zona pública, lo que contraría el principio de intangibilidad de esa franja de dominio público. La declaratoria, en principio, debería abarcar únicamente las siguientes frases de dicho artículo:

“…y aquellos ubicados en los cincuenta metros contiguos a la pleamar ordinaria que no hayan sido objeto de ocupación antes de la entrada en vigencia de esta ley. 

Las concesiones que se otorguen en los cincuenta metros contiguos a la pleamar ordinaria estarán condicionadas a que no se modifique el uso ni se amplíe la densidad de la construcción que tenía el terreno antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre y cuando tales condiciones hayan sido avaladas por el plan regulador urbano y no incumplan la normativa ambiental vigente.” 

Lo anterior a fin de que se mantenga la prohibición contenida en el resto de la norma de otorgar concesiones sobre Patrimonio Natural del Estado, espacios abiertos de uso común y aquellos que posibiliten el libre acceso a la costa; así como la obligación de los municipios cuya jurisdicción incorpore zonas urbanas litorales de garantizar el libre acceso a la costa y el disfrute de la playa a toda la población.

No está por demás indicar que aunque en nuestro criterio una declaratoria de inconstitucionalidad por esa Sala en los términos aquí expuestos implicaría la prohibición absoluta de otorgar concesiones en la cincuenta metros contiguos a la línea de pleamar ordinaria dentro de las zonas urbanas litorales y que dicha franja se seguiría rigiendo por los presupuestos normativos que establece la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre para la zona pública, sugerimos a la Sala hacer mención expresa de dichos alcances en su sentencia, de ser estimatoria, a fin de evitar erradas interpretaciones de otros artículos de la Ley No. 9221 que seguirían vigentes, como por ejemplo, el numeral segundo que estipula que las zonas urbanas litorales pueden incluir los doscientos metros contiguos a la pleamar ordinaria, el artículo 25 que reforma el artículo 6° de la Ley No. 6043 para excluir de su aplicación a dichas zonas, o el Transitorio I que faculta a las Municipalidades para preservar construcciones existentes en la circunscripción territorial que se pretende declarar zona urbana litoral.”

La propuesta de ley en consulta vendría a remediar este aparente vicio de inconstitucionalidad al excluir del concepto de zona urbana litoral, y por ende del ámbito de aplicación de la Ley 9221, a la zona pública. Así habría que entenderlo si se reforma el artículo 2°, párrafo segundo, de la Ley No. 9221 para que se lea “La zona urbana litoral podrá incluir áreas de naturaleza demanial comprendidas en los ciento cincuenta metros de la zona restringida y los terrenos aledaños a estas, indistintamente de que se trate de bienes de naturaleza privada” y se elimina del numeral octavo la posibilidad de otorgar concesiones sobre la zona pública. Para mayor claridad, convendría añadir en la reforma al artículo 2° después “de la zona restringida” la frase “de la zona marítimo terrestre”, y luego de “los terrenos aledaños a estas” adicionarle “tierra adentro”.

 

Cabe agregar como información adicional para esa Comisión legislativa que en el Voto No. 8596-2013 de 14 horas 30 minutos del 26 de junio de 2013, reseñado en nuestro informe dentro del expediente judicial No. 14-007500-0007-CO, tres magistrados de la Sala Constitucional compartieron los motivos en cuanto a la infracción al principio de intangibilidad de la zona pública; pero los ampliaron en cuanto a la zona restringida, por violación al principio de legalidad, al tolerarse una sistemática inobservancia de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, lo que eleva la violación a rango constitucional en virtud del bien involucrado (la protección de nuestras costas) “en la medida que se afecta la propia validez y efectividad del ordenamiento jurídico, así como al Estado de Derecho” (considerando IV del citado Voto).

 

            Sin perjuicio de lo hasta aquí comentado, conviene recordar que en nuestra opinión jurídica OJ-025-2013 de 27 de mayo de 2013 se señalaron otras deficiencias, algunas de alcance constitucional, que contenía el entonces proyecto de ley 18592 y que todavía arrastra la Ley No. 9221; por lo que consideramos que la presente propuesta legislativa constituye una oportunidad idónea para solventarlas.

 

            De especial interés por las negativas implicaciones relacionadas con nuestro desempeño institucional, se encuentra la nueva función que la Ley 9221 le atribuye a la Procuraduría General de la República en el trámite de declaratoria de zonas urbanas litorales. Al respecto se expresó en la opinión jurídica OJ-025-2013:

 

  “Por otro lado, se introduce en el mismo artículo 6° una audiencia a la Procuraduría General de la República a efecto de que se refiera a la eventual declaratoria de zona urbana litoral, con vista de los documentos a que se refiere el artículo 5° de la misma iniciativa de ley. Al respecto nos parece que dicha audiencia es innecesaria e improcedente, por cuanto la Procuraduría no tiene entre sus funciones formar parte en actos preparatorios de actos administrativos, y además porque nuestra institución carece del recurso técnico para hacer valoraciones de este tipo. Nótese que ninguno de los documentos que se citan en el artículo 5° de cita está referido a un estudio jurídico, que es la materia propia nuestra; sino a aspectos técnicos del todo ajenos a nuestro quehacer institucional. Tampoco tendría sentido dar una audiencia a la Procuraduría para que verifique si se presentaron los documentos, ya que dicha labor la puede realizar directamente la Comisión por ser muy simple. Recomendamos, por tanto, se elimine esta audiencia.”

 

            Reiteramos nuestra solicitud para que dicha ajena competencia a la Procuraduría sea eliminada del artículo 6° de la Ley No. 9221.

 

 

Atentamente,

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes                  MSc. Silvia Quesada Casares

       Procurador Agrario                               Área Agraria y Ambiental

 

 

VBC/SQC/hga