20 de agosto de 2014

OJ-90-2014

Señores Diputados

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimados señores:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CJ-679-08-12 de fecha 8 de agosto de 2012, en el cual se consulta nuestro criterio sobre el texto base del proyecto de ley de "Restablecimiento del artículo 3 de la Ley de Radio n° 1735 del 19 de junio de 1954 y sus Reformas", expediente Nº 18422.

       I.            Consideraciones previas a cerca de los alcances de este pronunciamiento.

            De previo a emitir nuestra opinión técnico-jurídica sobre el texto base del Proyecto de Ley de "Restablecimiento del artículo 3 de la Ley de Radio n° 1735 del 19 de junio de 1954 y sus Reformas"", resulta conveniente indicar que la Procuraduría General de la República, ha tenido a su cargo la función consultiva, entendida como una labor de asesoría a los órganos activos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar.

            Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

            Pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho en consideración a la investidura del consultante, y como una forma de colaboración, se permite emitir criterio sobre el referido proyecto de ley, mediante la emisión de una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio.

            Por otra parte, se brindan las disculpas del caso por la dilación en la emisión del criterio solicitado, justificado por el volumen de trabajo propio de este Órgano Superior Consultivo.

    II.            Texto del proyecto.-

            El proyecto en estudio pretende la adición de un único artículo a la Ley de Radio n° 1758 del 19 de junio de 1954 y sus reformas, mismo que reza:

“(…) Artículo 3.- El establecimiento, manejo y explotación de empresas de servicios inalámbricos de radio y televisión, que hagan negocio con sus transmisiones, solo podrán permitirse a ciudadanos costarricenses, o compañías cuyo capital en no menos de un 65% (sesenta y cinco por ciento) pertenezca a personas físicas costarricenses. Las empresas concesionarias deberán informar sobre cualquier cambio que se produzca en su capital, a efectos de verificar el cumplimiento de esta obligación. El Estado ejercerá la vigilancia y control de todas las instalaciones de servicios inalámbricos. (…)”

 III.            Opinión de la Procuraduría.-

            Tal y como advierte la exposición de motivos del proyecto, el contenido del artículo 3 formaba parte integral de la Ley de Radio n° 1758 del 19 de junio de 1954.

            Fue con la denominada “agenda de implementación” del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, que se derogó el numeral en cuestión, ello según reforma introducida por la Ley General de Telecomunicaciones n° 8642 del 4 de junio de 2008, artículo 76 b).

            Sin embargo, tal y como señala el diputado promovente, la eliminación del artículo 3 de la Ley de Radio no fue producto de lo pactado en el Tratado de cita, muy por el contrario, forma parte de una serie de postulados incluidos en el capítulo de “Medidas Disconformes de Costa Rica”, mecanismo mediante el cual el país se reserva la conservación de una normativa específica en su ordenamiento jurídico, la cual no se verá afectada por lo estipulado en el Tratado.

            Así las cosas tenemos, que el artículo 3 de la Ley de Radio que se derogó, era una de las normas protegidas por esa reserva que hizo Costa Rica a fin de conservar su normativa, según consta en el Anexo I del Tratado de comentario, páginas I-CR-24 e I-CR-25:

“(…) ANEXO I, Lista de Costa Rica

Sector: Servicios Relacionados con las Telecomunicaciones – Radio y Televisión

Obligaciones Afectadas: Trato Nacional (Artículos 10.3 y 11.2)

Trato de Nación Más Favorecida (Artículos 10.4 y 11.3)

Altos Ejecutivos y Juntas Directivas (Artículo 10.10)

Acceso a Mercados (Artículo 11.4)

Nivel de Gobierno: Central

Medidas: Constitución Política de la República de Costa Rica – Art.121 párrafo 14

Ley No. 1758 del 19 de junio de 1954 – Ley de Radio y Televisión – Arts. 1, 2, 3 y 7

Decreto Ejecutivo No. 21 del 29 de septiembre de 1958 – Reglamento para la Operación de Radiodifusoras de Televisión – Art. 4

Decreto Ejecutivo No. 63 del 11 de diciembre de 1956 – Reglamento de Estaciones Inalámbricas – Arts. 7, 13, 15 y 30

Descripción: Servicios Transfronterizos e Inversión

En Costa Rica, los servicios inalámbricos no podrán salir definitivamente del dominio del Estado y sólo podrán ser suministrados por la administración pública o por particulares, de conformidad con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.

Sólo los nacionales costarricenses o las empresas cuyo capital pertenezca en no menos de un 65 por ciento a nacionales costarricenses, podrán establecer o manejar una empresa que suministre servicios inalámbricos. Esta restricción no se aplica al establecimiento y operación de estaciones de radioaficionados, pero no se concederán derechos a un extranjero con residencia en Costa Rica, cuando el país de origen de ese extranjero no conceda ese mismo derecho a nacionales costarricenses.

Sólo los nacionales costarricenses o las empresas de acciones nominativas y que sean propiedad de nacionales costarricenses podrán obtener una licencia para operar servicios de radiodifusión de Ultra Alta Frecuencia (UHF).

Sólo los nacionales costarricenses o las empresas cuyo capital pertenezca en no menos de un 65 por ciento a nacionales costarricenses podrán obtener una licencia o adjudicación de un canal de televisión libre para señales originadas en Costa Rica.

Sólo los nacionales costarricenses o las empresas cuyo capital pertenezca en no menos de un 65 por ciento a nacionales costarricenses podrán obtener una licencia para operar estaciones de radio; radioaficionados; radio-televisión; y estaciones de difusión marítima, aeronáutica, meteorológica y privadas.

Los directores o administradores de empresas que prestan servicios de radio y televisión deben ser costarricenses por nacimiento o tener más de diez años de naturalización.

El derecho de establecer estaciones radiográficas en Costa Rica para la transmisión y recepción de mensajes oficiales, está permanentemente reservada al Estado y no está sujeta a concesión.(…)”

            Así, el primer escollo que podía presentar el proyecto en consulta, se ve subsanado al corroborar en el texto mismo del Tratado, que el artículo 3 en su conformación original, muy similar a la que ahora se pretende emitir, no fue eliminado del ordenamiento jurídico en virtud del instrumento internacional, sino que ello fue resguardado y por ende, es materia reservada al legislador.

            El segundo punto de análisis de igual importancia, tiene que ver con la constitucionalidad o no de esa restricción que ya tenía la Ley de Radio, en relación con el porcentaje de extranjeros que pueden obtener la concesión para explotar el espectro radioeléctrico.

            Al respecto tenemos, que la Sala Constitucional ya se había pronunciado en su resolución 2001-3060, en la que hizo análisis del entonces artículo 3 de la Ley de Radio en relación con el artículo 121 inciso 14 Constitucional, el que abordó las restricciones que se imponían a extranjeros para la explotación del espectro, concluyendo lo siguiente:

“(…) Sobre la constitucionalidad de los textos normativos impugnados en su totalidad, debe esta Sala establecer que, de conformidad con lo que dispone el numeral 121 inciso 14) de la Constitución Política, que impide la enajenación de diversos bienes estatales, entre ellos los servicios inalámbricos, las normas impugnadas no resultan inconstitucionales per se, ya que el mismo constituyente estableció un régimen diferenciado de tutela de tales derechos a favor de la colectividad, impidiendo su salida definitiva del patrimonio público y permitiendo apenas su uso por parte de terceros mediante los mecanismos de concesión especial otorgada de acuerdo con la Ley. Por lo anterior, la aplicación de las referidas normas podría no ser inconstitucional para otro tipo de actividades económicas, lo cual deberá ser analizado caso por caso.

Conclusión. En vista de lo antes expuesto, esta Sala considera que el artículo 3 de la Ley número 1758 del diecinueve de junio de mil novecientos cincuenta y cuatro y el inciso a) del artículo 7 del Decreto Ejecutivo número 63 (Reglamento de Estaciones Inalámbricas) no son inconstitucionales. Sin embargo, sí lo es su aplicación al servicio de radiomensajes modalidad "beeper", en cuanto restringe de manera irrazonable la libertad de comercio y el derecho a la igualdad entre nacionales y extranjeros. (…)”

            Si bien, es esa misma Sala la autoridad competente para referirse al punto y en virtud de sus potestades podría mantener o variar su criterio ante una nueva consulta, lo cierto es que el análisis ya efectuado sirve de partida para el caso en estudio, lo que denota la conformidad con la Constitución de la restricción impuesta, en razón de la naturaleza demanial del espectro radioeléctrico.

 IV.            Conclusiones.-

            El espectro radioeléctrico ha sido considerado por el Constituyente como un bien de dominio público, en razón de lo cual se imponen ciertas restricciones a su explotación por parte de extranjeros, en atención a la naturaleza de la actividad y al impacto o función social que ella cumple.

            El proyecto en cuestión pretende devolver a la Ley de Radio el artículo 3 que fuera derogado por la Ley General de Telecomunicaciones, lo que no es contrario al Tratado de Libre Comercio suscrito con los Estados Unidos de América, en virtud de haberse plasmado el punto como una reserva en favor del ordenamiento jurídico de Costa Rica.

            Al existir pronunciamiento favorable de la Sala Constitucional en relación con el artículo 3 original, considera este órgano asesor que no existen dudas de constitucionalidad respecto del proyecto.

            La conveniencia y oportunidad de su aprobación, es resorte exclusivo de ese órgano legislativo.

            Atentamente,

                                                                                  Paula Azofeifa Chavarría

                                                                                  Procuradora.-