C-112-2014

31 de marzo de 2014

 

Señor

Edgar Ayales

Ministro

Ministerio de Hacienda

 

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio  DM-1532-2012 del 28 de noviembre del 2012, en el cual solicita criterio sobre el incentivo salarial por concepto de prohibición. Se requiere nuestro criterio en relación con el siguiente aspecto:

“1. ¿Habrá impedimento legal para que un servidor público cubierto por el Régimen de Empleo Policial que siendo abogado, goce del incentivo salarial por concepto de prohibición?

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Hacienda, emitido por oficio DJMH-2688-2012 del 28 de noviembre del 2012, en el cual se concluye lo siguiente:

“A criterio de esta Dirección Jurídica, los incentivos salariales a los que hace referencia el inciso f) del artículo 90 citado, serían precisamente el beneficio previsto en la Ley número 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas (Ley de compensación por pago de prohibición), la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, posteriormente ampliado a los funcionarios que prevé el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por tal razón, se considera que no habría ningún impedimento legal para que un servidor sujeto al Régimen de Empleo Policial goce de los beneficios salariales del artículo 90 de la Ley General de Policía, siempre que se cumpla con cada uno de los requisitos requeridos para la percepción de los rubros salariales”

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

I.                   SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y una norma de rango legal que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”   (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

En nuestro ordenamiento jurídico existen diversas normas que contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Así, la Ley de Compensación por Pago de Prohibición N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 es la normativa que rige a la mayor parte de los funcionarios de la Administración Pública.

Mediante el artículo 1° dispuso una compensación económica porcentual,  sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, la cual inicialmente fue establecida para el personal de la administración tributaria que se encuentre sujeto en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Señala la norma en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

“Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en  el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto  para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la  siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de  sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:  

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el  nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

 

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres  universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

 

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el  tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

 

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según  los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y  prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:  

1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización  financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores  de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie  técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro  de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.

3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.

 

4) Los administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de  la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No. 6700, de 23 de diciembre de 1981.  

Para aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre  y cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una combinación  equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin  embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para los  funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y profesional", se  hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen.

Los beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus  reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS)”.

(Así reformado por Ley N° 7896 del 30 de julio de 1999) (NOTA: Sobre otros funcionarios a quienes, por diversas leyes, se les  han otorgado los beneficios de la presente Ley, véanse las OBSERVACIONES)

De la norma anterior se desprende la existencia de un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente el servidor y que ocupe los cargos que allí se señalan.

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 118.- “Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

 En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.”

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973). 

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)

Por otra parte, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 34.—“Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

Ahora bien, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública en sus artículos 15 y 15 también regula la prohibición para ejercer profesiones liberales,  Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 14.—“ Prohibición para ejercer profesiones liberales .   No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

Artículo 15.— Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

Así mismo, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha extendido ese reconocimiento a otra clase de funcionarios como lo son para el caso que nos ocupa  a los abogados a quienes expresamente se les prohíbe ejercer la profesión de abogacía de forma liberal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

ARTICULO 244.-

“Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

Sobre este punto la jurisprudencia judicial, ha señalado:

“Para efectos de este asunto interesa la reforma introducida al artículo 5 de la referida Ley N ° 5867, por la Ley N ° 6008 del 9 de noviembre de 1976, modificada a su vez por la N° 6222 del 9 de mayo de 1978, para incluir a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo (lo que evidentemente incluye a los que trabajan en el Ministerio de Relaciones Exteriores) a que se refería el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (244 de la actual) y a los egresados de la Facultad de Derecho que estén cumpliendo tales funciones, así como a los funcionarios que a nivel de licenciatura o de egresados laboren para el Tribunal Supremo de Elecciones, Registro del Estado Civil y Contraloría General de la República.  Cabe indicar que la Ley  N° 7333 de 5 de mayo de 1993, reformó integralmente la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual en su artículo 244 (anterior 141) textualmente señala:  “ Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial ; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas ” .   Luego, la Ley N ° 7896 del 30 de julio de 1999 modificó el artículo 5 de la indicada Ley N ° 5867 así: “ Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario base correspondiente a cada institución ... ”.   Debe tomarse en cuenta, según lo ha expresado la Sala, que lo que tales disposiciones (y otras que incluyen a otros grupos de trabajadores del Sector Público) mandan pagar, como una compensación salarial, es la prohibición para ejercer la profesión, por la cual el servidor fue contratado y que resulta de la normativa (orgánica o estatutaria), reguladora de la relación de empleo público; todo con el afán de impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello se considera inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad, en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una indeseable confusión, en los intereses de uno y otro campos, dejando los públicos subordinados o hasta al servicio de los privados”. (Resolución N° 2007-000715 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . San José, a las diez horas treinta y cinco minutos del tres de octubre del dos mil siete.)

Por su parte, el artículo 45 inciso a) de la Ley General de Policía establece una compensación económica del 65% sobre el salario base a los profesionales en derecho que laboran en la Dirección Policial de Apoyo Legal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 45.- Incentivos salariales. Los profesionales integrantes de dicha Dirección tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales:

a) El sesenta y cinco por ciento (65%) a la base por concepto de prohibición.

b) Carrera profesional de acuerdo con la reglamentación vigente en los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública.

c) Un veinticinco por ciento (25%) a la base por concepto de disponibilidad.

d) Anualidades conforme a los parámetros vigentes para los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública.

e) Riesgo Policial conforme a los parámetros vigentes

La posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición, está contemplada en la Ley de Compensación por Pago de Prohibición N° 5867  en su artículo 5, así como  la inclusión de los abogados de algunas entidades públicas a efectos de dicho pago.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 5.-“Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución”.

De lo anteriormente expuesto, es claro que la restricción del ejercicio liberal de la profesión se encuentra reservada únicamente al legislador, es decir, debe estar contenida en una norma legal.  

Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor en la opinión jurídica OJ-200-2003, señaló lo siguiente:

“No obstante, interesa aclarar que no basta con que exista una norma de rango legal que establezca la prohibición al ejercicio profesional en relación con un puesto determinado al seno de la Administración Pública, sino que es indispensable, adicionalmente, que esa misma norma u otra disposición normativa, prevean la posibilidad de otorgar, como consecuencia de ello, una retribución económica, pues sólo así procederá el reconocimiento del sobresueldo compensatorio. (En ese sentido, remito entre otros, a los dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del 2000, C-209-2002 op. cit., así como a la Opinión Jurídica O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000)”.

 

II.                SOBRE EL FONDO.

 

            Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por el Ministerio de Hacienda.

“1. ¿Habrá impedimento legal para que un servidor público cubierto por el Régimen de Empleo Policial que siendo abogado, goce del incentivo salarial por concepto de prohibición?

La Ley Nº 7410 de 26 de mayo de 1994 “Ley General de Policía estableció  el Estatuto Policial, el cual tiene como propósito de conformidad con el artículo 50 regular “las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores miembros de las distintas fuerzas de policía, con el propósito de garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad pública y de proteger los derechos de estos servidores".

El artículo 51 del mismo cuerpo normativo, establece que los servidores  cubiertos por el Estatuto Policial son los miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a que se refiere este Estatuto”. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

ARTICULO 51.- SERVIDORES CUBIERTOS POR ESTE ESTATUTO. Sin ninguna discriminación, únicamente podrán ser miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a los que se refiere este Estatuto, las personas nombradas de conformidad con las normas prescritas en la presente Ley y sus Reglamentos.

Respecto a la definición de fuerzas de policía la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado:

(…) “puede afirmarse que son aquellas destinadas a la vigilancia y conservación de la seguridad pública. Sus miembros son funcionarios públicos simples depositarios de la autoridad, subordinados al poder civil (artículo 12 de la Constitución Política y 2º y siguientes de la Ley General de Policía).

Dichas fuerzas, por la naturaleza de las funciones que cumplen deben estar armadas, poseer preparación y adiestramiento especial, regirse por la disciplina que le es propia a estos cuerpos en razón de la naturaleza de sus funciones. Llevan consigo el poder de policía que consiste en aquellas reglas de carácter coercitivo orientadas a la protección del orden público (seguridad de las personas, bienes, e integridad física y moral de todos los habitantes del país). (Dictamen C-129-97, 14 de julio de 1997)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública en  el  artículo 3 en relación con las fuerzas de policía, señala  que:

Artículo 3."La Fuerza Pública, constituida conforme a la Constitución Política por todas las fuerzas de policía del país y las eventuales fuerzas militares que se organicen en los casos de excepción que la misma establece, están subordinadas al Poder Civil.

Son organizaciones civiles, disciplinadas y sometidas a la superior jerarquía del Presidente de la República y del Ministro de Seguridad Pública".

De lo anteriormente expuesto, es claro que los miembros de las fuerzas de policía se encuentran regulados por el estatuto policial consagrado en la Ley General de Policía Ley N° 7410.

Ahora bien, en relación al reconocimiento del incentivo salarial  por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado, cabe recordar que el mismo  tiene su origen en lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que la posibilidad del pago de dicho incentivo salarial está contemplada en la Ley de Compensación por Pago de Prohibición N° 5867  en su artículo 5. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

ARTICULO 244.-

“Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

Artículo 5.-

“Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución”.

Bajo esta misma línea de pensamiento, el Decreto Ejecutivo 22614 Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición del 22 de octubre de 1993, señala en su artículo 9, lo siguiente:

Artículo 9: Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguientes

a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición;

b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;

c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de Dirección.

  Ahora bien, el artículo 45 inciso a) de la Ley General de Policía establece una compensación económica del 65% sobre el salario base a los profesionales en derecho que laboran en la Dirección Policial de Apoyo Legal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 45.- Incentivos salariales. Los profesionales integrantes de dicha Dirección tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales:

a) El sesenta y cinco por ciento (65%) a la base por concepto de prohibición.

b) Carrera profesional de acuerdo con la reglamentación vigente en los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública.

c) Un veinticinco por ciento (25%) a la base por concepto de disponibilidad.

d) Anualidades conforme a los parámetros vigentes para los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública.

e) Riesgo Policial conforme a los parámetros vigentes

De la norma transcrita, se desprende que el sesenta y cinco por ciento al salario base por concepto de prohibición que prevé dicho inciso a) del artículo 45 de la Ley General de Policía, es una compensación económica que se aplica únicamente a los profesionales en Derecho que prestan el servicio de apoyo y asesoramiento legal en la Dirección de Apoyo Legal.

Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha señalado en su jurisprudencia administrativa, lo siguiente:

2.-En relación con la segunda interrogante,“ ¿Puede la Administración otorgar el rubro de prohibición a un funcionario de los cuerpos policiales adscritos al Ministerio de la Presidencia?” .

Cabe mencionar de primero, que el pago de la compensación económica  por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado, tiene su origen en lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que a la letra dice: …

El fundamento de dicha norma,  ha sido ampliamente analizado por este Órgano Consultor, sosteniendo que lo allí previsto, deviene de la incompatibilidad que existe entre la función pública y el ejercicio privado de la profesión en Derecho, pues de permitirse laborar en ambos ámbitos, podrían verse comprometidos los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la gestión pública (Véanse al respecto y entre otros, los dictámenes Números C-320-2001 de 22 de noviembre del 2011, C-209-2002 de 21 de agosto del 2002 y C-300-2011 de 05 de diciembre del 2011).

En virtud de ese imperativo legal, se ha establecido mediante Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, una compensación económica consistente en un porcentaje sobre el salario base que perciben los funcionarios profesionales en Derecho que prestan el servicio en el Poder Ejecutivo,  Poder Judicial,  Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y en la Contraloría General de la República; ello, en razón de sus cargos. Así, el numeral 5 de la citada legislación, señala: …

Es decir, pese la restricción al ejercicio liberal de la profesión de abogado que impone el citado numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los funcionarios públicos ahí señalados,  debe existir norma legal expresa que autorice un pago compensatorio por dicho concepto, tal y como se ha establecido en la mencionada Ley No. 5867 para ciertos grupos funcionariales en razón de sus cargos.   Incluso, es claro   el inciso c) del artículo 9 del Reglamento de esa legislación , al establecer:

“Artículo 9: Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

(…)

c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

           (…)”.                                                                                                                                                                                                 (El  enfatizado es nuestro)

Lo anteriormente expuesto, resulta pertinente, a fin de enfatizar que en tratándose de esta clase de compensación  salarial   que se otorgan a determinados funcionarios o servidores  públicos que se les impide el ejercicio liberal de la profesión de abogado, debe existir sustento legal que de manera expresa autorice el pago correspondiente.

En lo que respecta a la presente consulta, en el sentido de si es dable   otorgar ese rubro a un funcionario de los cuerpos policiales, es de observar, que dentro de la Ley General de Policía se encuentra el inciso a) del numeral 45, en virtud del cual se establece una compensación económica  del sesenta y cinco por ciento sobre el salario base a los profesionales en Derecho que laboran en la Dirección Policial de Apoyo Legal del Ministerio de Seguridad Pública, quienes, como ya hemos hecho mención, no pueden ejercer privadamente la profesión de abogacía. Así, dicha norma establece: ….  

Está demás señalar que esos funcionarios profesionales en Derecho, se encuentran integrados en la Dirección Policial de Apoyo Legal como una unidad bajo el mando de la Dirección General de la Fuerza Pública, a fin de brindar apoyo y asesoramiento legal a las diversas unidades de las fuerzas públicas, brindar apoyo legal policial en los operativos de rutina u en otras acciones relacionadas con la seguridad y tranquilidad pública, emitir recomendaciones que aseguren el ejercicio de las garantías constitucionales, emitir dictámenes vinculantes, opiniones consultivas, resoluciones y cualquier otro criterio jurídico en el ámbito policial, etc. En ese sentido, los artículos 43 y 44 de la Ley General de Policía, establecen, en su orden:

   “Artículo 43- Creación

Créase la Dirección Policial de Apoyo Legal como una unidad bajo el mando de la Dirección General de la Fuerza Pública; estará conformada administrativamente por una dirección, una subdirección y una delegación para cada región programática policial.

Dicha unidad técnica operacional estará integrada por profesionales en Derecho incorporados al Colegio respectivo, los cuales estarán bajo el régimen del estatuto policial.

La Dirección de Apoyo Legal Policial podrá celebrar convenios con las universidades públicas y privadas del país para incluir, en dicha dependencia, el servicio ad honórem de estudiantes de Derecho, cuyo tiempo les será acreditado para su trabajo comunal universitario. Estas personas no estarán bajo el régimen del Estatuto Policial ni gozarán de los beneficios establecidos en el artículo 39 de esta Ley.

(Así adicionado por el artículo 1 de la Ley N° 8096 de 15 de marzo del 2001, Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista)”

“Artículo 44.-

Funciones

  Las funciones de la Dirección Policial de Apoyo Legal serán:

a) Brindar apoyo y asesoramiento legal y policial a la Dirección General de la Fuerza Pública.

b) Brindar apoyo legal policial a todos los integrantes de las unidades policiales que componen la Fuerza Pública.

c) Emitir criterios técnicos jurídicos relativos a las actuaciones policiales, cuando sean requeridos o las circunstancias lo ameriten.

d) Brindar apoyo legal policial en los operativos de rutina y en todos los que planifique el Departamento de Planes y Operaciones cuando así lo requieran.

e) Emitir las recomendaciones necesarias que aseguren el ejercicio de las garantías constitucionales y el mantenimiento del orden público y la paz social, cuando así lo soliciten las unidades policiales por medio de la Dirección General de la Fuerza Pública.

f) Emitir dictámenes vinculantes, opiniones consultivas, resoluciones y cualquier otro criterio legal aplicable a la materia y al área policial.

g) Otorgar el apoyo legal oportuno y razonable, en las causas judiciales incoadas contra los funcionarios policiales, y darles el seguimiento necesario a las resultas del proceso penal.

h) Asesorar en la tramitación de los recursos de hábeas corpus y de amparo, incoados contra los funcionarios policiales.

i) Otorgar la capacitación legal y técnica necesaria o requerida por los oficiales policiales.

(Así adicionado por el artículo 1 de la Ley N° 8096 de 15 de marzo del 2001, Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista)

(Lo resaltado en negrilla es nuestro)

De lo hasta aquí expuesto, se extrae con meridiana claridad que el sesenta y cinco por ciento (65%) a la base por concepto de prohibición, que prevé el precitado inciso a) del artículo 45 de la Ley General de Policía, es una compensación económica que se aplica a los profesionales en Derecho, que prestan el servicio de apoyo y asesoramiento legal en materia de policía en la Dirección de Apoyo Legal de la Fuerza Pública. Lo anterior, se reitera, por encontrarse impedidos al ejercicio liberal de la profesión de abogado, al tenor del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 Por consiguiente, y por las razones indicadas supra, el beneficio compensatorio estipulado en dicha norma, no puede ser extendido a un funcionario de los cuerpos policiales adscritos al Ministerio de la Presidencia, si no se encuentra dentro de  los presupuestos legales a que hace referencia la citada normativa para su otorgamiento.” (Dictamen C-122-2012 del 18 de mayo del 2012)

Tal y como se indicó en el dictamen transcrito, no existe una norma que autorice a la Administración a pagar el 65 por ciento de prohibición para aquellos servidores no contemplados por las normas que regulan esta compensación económica.

Adicionalmente, debe señalarse que no es posible interpretar que el artículo 90 inciso f, indicado por la Asesoría Jurídica de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, permita el sometimiento de los funcionarios policiales a un régimen de prohibición.  Al respecto, indica la norma:

Artículo 90°— Incentivos salariales

Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley:

a) Un aumento anual escalonado, cuando obtengan una calificación anual de: bueno, muy bueno o excelente.

b) Un aumento hasta de un treinta y cinco por ciento del salario base, como máximo, según avancen en la instrucción general del sistema educativo costarricense o en la especializada, recibida en la Escuela Nacional de Policía o en otras instituciones autorizadas, de conformidad con la reglamentación correspondiente.

c) Un aumento de un cinco por ciento del salario base, al cumplir cada lustro de servicio en cualquiera de los cuerpos de policía amparados por esta Ley.

d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico.

e) El beneficio concedido en el artículo 58 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, No. 6982 del 19 de diciembre de 1984.

f) Los demás beneficios e incentivos, previamente reconocidos por ley.

 

En primer término, debemos recordar que el régimen de prohibición implica una limitación a la libertad profesional de los ciudadanos, y por lo tanto, debe ser interpretada en forma restrictiva.  Al respecto, en el dictamen C-409-2006 del 9 de octubre del 2006 indicamos:

 

C.- Sobre la interpretación restrictiva de las normas que limitan el ejercicio de una libertad fundamental

 

Existen varios tipos de prohibiciones dirigidas a funcionarios públicos, relacionadas con el ejercicio de actividades privadas.  Una de ellas es la que restringe el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo (como, por ejemplo, la prevista en el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos o a la que se refiere el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno).  En otros casos, la prohibición va dirigida ya no solamente al ejercicio liberal de la profesión, sino también a desarrollar labores privadas relacionadas con las funciones del cargo (como, por ejemplo, la establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).  Además, existen prohibiciones que restringen el ejercicio privado de una profesión en particular (como, por ejemplo, la dispuesta en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto al ejercicio de la abogacía). 

 

Independientemente del tipo de prohibición de que se trate, las normas que la imponen llevan implícita una limitación a una libertad fundamental, como lo es, la libertad de trabajo (cuando la prohibición verse sobre el ejercicio de labores privadas relacionadas con las funciones del cargo), o la libertad profesional (cuando la prohibición verse sobre el ejercicio de profesiones liberales).

 

En todos esos casos, la interpretación de las disposiciones que establecen tales prohibiciones debe ser restrictiva, pues lo que se persigue es que, en caso de duda, prive la libertad sobre la prohibición.  Respecto a ese tema, este Despacho ha indicado lo siguiente:

 

“[…] debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como ‘materia odiosa’, pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. ‘Tratado de las personas’, Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material– o norma superior a ésta.-  Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (Opinión jurídica n.° 200-2003 del 21 de octubre del 2003).

 

“[…] no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio ‘pro libertatis’ que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad.  Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.” (Dictamen C-421-2005 del 7 de diciembre del 2005). “

Se desprende de lo expuesto que, al existir una norma específica que regula el régimen de prohibición en el Estatuto Policial, no resulta legalmente procedente el establecer una interpretación amplia del texto de la norma para incluir dentro del régimen de prohibición otros funcionarios que no se encuentran expresamente incluidos dentro de ella.

Por otra parte, es claro que la prohibición está orientada a que los empleados que realizan funciones de determinada profesión liberal dentro de la Administración Pública, no ejerzan dicha profesión fuera del órgano público para el cual sirven.

Estas funciones no son semejantes a las funciones que realiza un integrante de las fuerzas de policía, por lo que tampoco podrían interpretar que, por similitud de funciones, es posible ampliar el rango de cobertura del régimen de prohibición previsto en el Estatuto Policial.

De lo anteriormente expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el incentivo salarial por concepto de Prohibición contenido en la Ley General de Policía procede únicamente a los profesionales en derecho que laboran para la Dirección de Apoyo Legal.

 CONCLUSION

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

1.      El incentivo salarial por concepto de Prohibición contenido en la Ley General de Policía procede únicamente para los profesionales en derecho que laboran para la Dirección de Apoyo Legal.

2.      En razón del principio pro libertatis, no es posible ampliar el régimen de prohibición para otros funcionarios no indicados expresamente en la norma como afectos a dicho régimen.

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                           Berta Marín González

Procuradora                                                         Abogada de Procuraduría

 

 

GRF/bmg/scm