16 de setiembre de 2014

C-294-2014

                                                                                 

Señora

Elizabeth Fonseca

Ministra

Ministerio de Cultura y Juventud

 

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero al OficioDM-427-14 del 23 de abril del 2014, remitido por el anterior Ministro de Cultura,  en el cual solicita criterio sobre el reconocimiento de la  dedicación exclusiva a los servidores del régimen artístico. Se requiere nuestro criterio en relación con los siguientes aspectos:

1-            Es procedente continuar reconociéndole la dedicación exclusiva a los servidores que hayan ingresado al régimen artístico, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución DG-254-2009 de las trece horas del doce de agosto del dos mil nueve, emitida por la Dirección General del Servicio Civil.

2-            En el caso que su respuesta  sea negativa, indicar si existe un derecho adquirido de los servidores a quienes en este momento se les cancela el rubro de dedicación exclusiva, que obligue a la Administración a continuar con su pago.

3-            De no ser procedente que se continúe con el reconocimiento de este rubro de dedicación exclusiva, indicar el procedimiento a seguir para su eliminación, es decir, sería factible aplicar un procedimiento sumario, o bien tendría que realizarse el procedimiento ordinario que señala la Ley General de la Administración Pública.

4-            De haberse suscrito un contrato de dedicación exclusiva por tiempo determinado, podría la Administración esperar a que concluya el periodo contractual y de esta manera no suscribir ninguna adenda al efecto, o bien debe iniciar el procedimiento para su eliminación.

5-            De no ser procedente continuar con el pago de la dedicación exclusiva a los funcionarios que han ingresado al régimen artístico, ya sea que se trate de un contrato por tiempo indefinido o de uno con plazo determinado, se tendría que recuperar las sumas canceladas por concepto de dedicación exclusiva? A partir de qué momento regiría la devolución de las sumas canceladas  por este concepto?; y si este tendría que realizar mediante un procedimiento administrativo ordinario?

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura y Juventud, emitido por oficio AJ-186-14 del 23 de abril del 2014, en el cual se concluye lo siguiente:

1.             En el contrato de dedicación exclusiva, la regla es que exista una dedicación completa a la entidad pública que contrató los servicios del funcionario, ya que mediante este régimen contractual la administración pretende, por razones de interés público, contar con un personal dedicado “exclusiva y permanentemente a la función estatal, que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, de tal manera que el reconocimiento de la dedicación exclusiva es una potestad de la Administración, que bien puede decidir no hacerlo por razones de oportunidad y conveniencia.

2.             La dedicación exclusiva se trata de obligaciones contractuales que el funcionario libre y voluntariamente decide asumir, de tal suerte que previamente puede valorar si le conviene suscribir el contrato o le resulta más atractivo ejercer libremente su profesión y cualesquiera otras actividades, como puede ser un segundo empleo a nivel privado, por lo que no se produce violación alguna al derecho fundamental al trabajo, consagrado en el numeral 56 de la Constitución Política.

3.             Para el reconocimiento de la dedicación exclusiva, en caso que ambas partes lo acuerden, debe ajustarse a lo dispuesto en la normativa que regula este régimen, observando los requisitos que al efecto se consignan, de tal manera que únicamente aquellos funcionarios que cumplan con los mismos, se les puede aplicar dicho régimen.

4.             Si por alguna circunstancia sobreviviente el servidor deja de cumplir alguno de los requisitos contemplados en la normativa jurídica, no sería factible continuar reconociéndole el pago de tal rubro.

5.             En razón de las características propias del régimen de dedicación exclusiva, no se está ante la existencia de un derecho adquirido a favor de los servidores que se encuentren en la circunstancia antes mencionada, que obligue a la Administración a mantener el reconocimiento de la dedicación exclusiva, sin contar con los requisitos legales pertinentes.

6.              Lo antes comentado es aplicable al caso de los puestos artísticos que al pasar el Título IV del Estatuto de Servicio Civil, variaron los requisitos de la clase artística, y por ende ya no cumplirían con lo estipulado por la normativa que regula la dedicación exclusiva, por lo que no sería factible reconocerles ese rubro.

7.             Que lo recomendable es no suscribir un ´prorrogar contratos de esta naturaleza, así como realizar las gestiones pertinentes a fin de iniciar los procedimientos administrativos correspondientes, de conformidad con lo estipulado en la Ley General de la Administración Pública para eliminar dicho reconocimiento  y por ende el pago de estos rubros por concepto de dedicación exclusiva, en aquellos casos donde se suscribieron contratos por tiempo indefinido.

8.             No sería procedente realizar ninguna gestión de cobro a quienes se les haya reconocido el pago por dedicación exclusiva, toda vez que el mismo se realizó con fundamento en la normativa jurídica existente el ese momento.

9.             De igual manera, no procedería el cobro de suma alguna una vez que los servidores ingresaron al régimen artístico, aun cuando se tienen duda sobre la aplicación del régimen de dedicación exclusiva  a los servidores de este régimen hasta tanto se cuente con un criterio vinculante de la entidad competente para ello, siendo a partir de ese momento que se deben tomar las acciones correspondientes.

 

I.                   SOBRE LA DEDICACION EXCLUSIVA

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha analizado el concepto y alcances de la dedicación exclusiva, así, el criterio C-282-2009 del 13 de octubre del 2009, ha señalado lo siguiente:

“Por su parte, el régimen de dedicación exclusiva es un régimen de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, a efectos de lograr una mayor eficiencia en el servicio público.

“Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).   (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)

Como lo indicamos, el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público.  Sobre el alcance del contrato de dedicación exclusiva, hemos indicado que:

II.   SOBRE EL CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA :

El acuerdo de voluntades, supra citado, confluye y se consolida mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante un porcentaje del salario.

En este sentido son claros los numerales 3) inciso f) y 9) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H, que en lo que nos interesa disponen: …

De los numerales transcritos no cabe duda que nos encontramos ante un contrato generador de derechos y obligaciones para ambas partes y cuya naturaleza, ha sido establecida por esta Procuraduría de la siguiente manera:   

“…. Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.” (Dictamen número C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005)

En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia patria al sostener:

“…A continuación debe indicarse que, conforme lo evidenció la juzgadora de primera instancia, la específica obligación de los y las profesionales demandantes de  “...no ejercer en forma particular la profesión por la cual está[n] contratado[s] (sic)...” y su consecuente derecho a la compensación económica correspondiente deriva, en última instancia, de un negocio jurídico consensual y bilateral, tanto en su formación como en sus efectos; que es, además, oneroso, conmutativo y sinalagmático.  Al estar involucrada como contraparte una entidad pública se trata, sin duda, de un típico contrato administrativo que, por eso mismo y sin detrimento de la correspondencia funcional y estructural con el de derecho privado, tiene un régimen jurídico específico, o, más propiamente, uno que recoge las modulaciones que tal presencia subjetiva reclama de esa institución jurídica general.  Si alguna duda hubiese en relación con las naturalezas convencional y jurídico administrativa de ese acto, el Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, emitido por el Contralor General de la República y publicado en La Gaceta No. 28, del 9 de febrero de 2000, lo califica expresamente como tal cuando dispone: “Artículo 2°- Contrataciones excluidas del refrendo contralor / (...) /  2.  En razón de su naturaleza están excluidas del refrendo contralor:  a)  Las contrataciones concernientes derivadas o complementarias de la relación de empleo, tales como permisos de estudio, becas, dedicación exclusiva y similares.”  En sentido similar y con base en el análisis de disposiciones reglamentarias con contenido idéntico a las del mencionado Reglamento al régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad, la Procuraduría General de la República, en su dictamen No. C-193-86, del 21 de julio de 1986, concluyó:  “ De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.  /  Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho -por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos.”  (El destacado no está en el original).  De idéntico modo se han pronunciado esta Sala –votos Nos. 171, de las 14:30 horas, del 3 de noviembre de 1989; 2001-86, de las 9:20 horas, del 2 de febrero de 2001; 2002-72, de las 10:20 horas, del 27 de febrero; y 2002-243, de las 11 horas, del 22 de mayo, ambos de 2002- y la Constitucional -votos Nos. 2312-95, de las 16:15 horas, del 9 de mayo; 2622-95, de las 15:36 horas, del 23 de mayo, ambos de 1995; 1536-96, de las 10:51 horas, del 29 de marzo; 4494-96, de las 11:18 horas, del 30 de agosto, los dos de 1996; y 2000-444, de las 16:51 horas, del 12 de enero de 2000-. (Sala Segunda, resolución número  2003-00072 de las nueve horas cuarenta minutos del catorce de febrero del año dos mil tres)

Se concluye entonces que el contrato cuyo análisis nos ocupa, presenta tres características fundamentales:

Es público. En tanto el sujeto patronal que autoriza y suscribe el vínculo, lo es, precisamente la Administración teniendo como contraparte un funcionario de igual naturaleza, único posible de rubricar  un contrato que otorgue tal beneficio.

Deviene en sinalagmático, ya que, impone  obligaciones a ambas partes, en este caso al profesional de no ejercer su carrera a favor de terceros y a la Administración de  retribuirle con un plus salarial. Siendo además que la obligación a cargo de una parte correlativamente se convierte en un derecho para la otra. Es decir que el Patrono tiene derecho a exigir del funcionario que no funja como  profesional al servicio de otros y éste último tiene el derecho de requerir del primero que le pague el monto acordado.

Es conmutativo, porque la prestación a favor de cada estipulante a cambio de lo que da, consiste en una ventaja cierta. Para el servidor un aumento patrimonial de índole salarial y para el Estado la exclusividad del funcionario.  “ (Dictamen C-206-2009 del 23 de julio del 2009)

A partir de lo expuesto, las principales notas diferenciadoras entre cada régimen están dadas por la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, que permite al servidor decidir si se acoge o no al régimen en cuestión y a la Administración si es de interés público el que el servidor se someta al régimen de dedicación exclusiva, así como la posibilidad de que el servidor renuncie a la dedicación exclusiva en determinado momento.   Estas características, como vimos, están ausentes en el régimen de prohibición.

 

II.                SOBRE LA APLICACION DE LA DEDICACION EXCLUSIVA A LAS PROFESIONES ARTISTICAS

 

Este órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado que el contrato de dedicación exclusiva puede ser aplicado a todas las profesiones, incluyendo las artísticas. Señala el dictamen C- 190-2010 del 1 de setiembre del 2010, lo siguiente:

 

 

“Ahora bien, el régimen de dedicación exclusiva en principio ha sido concebido dentro de la Administración Pública también para el supuesto de las profesiones liberales, pues usualmente es en tales casos que a la Administración Pública le interesa –en esa hipótesis por su decisión discrecional, y no por imposición de una norma legal– que el funcionario ejerza su profesión únicamente para la institución, sin que pueda hacer contrataciones con clientes privados, tanto para garantizar una mayor eficiencia en el servicio público, como para evitar cualquier conflicto de intereses con los asuntos que pueda atender el profesional en el ejercicio privado de su profesión.

 

Para mayor claridad sobre el tema, conviene retomar las consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° C-282-2009 del 13 de octubre del 2009, en el que desarrollamos lo siguiente:

 

“Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

 

"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).   (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)

 

Como lo indicamos, el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público.  Sobre el alcance del contrato de dedicación exclusiva, hemos indicado que:

 

II.   SOBRE EL CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA:

 

El acuerdo de voluntades, supra citado, confluye y se consolida mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante un porcentaje del salario.

 

En este sentido son claros los numerales 3) inciso f) y 9) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H, que en lo que nos interesa disponen: …

 

De los numerales transcritos no cabe duda que nos encontramos ante un contrato generador de derechos y obligaciones para ambas partes y cuya naturaleza, ha sido establecida por esta Procuraduría de la siguiente manera:   

 

“…. Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.” (Dictamen número C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005)

 

En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia patria al sostener:

 

“…A continuación debe indicarse que, conforme lo evidenció la juzgadora de primera instancia, la específica obligación de los y las profesionales demandantes de  “...no ejercer en forma particular la profesión por la cual está[n] contratado[s] (sic)...” y su consecuente derecho a la compensación económica correspondiente deriva, en última instancia, de un negocio jurídico consensual y bilateral, tanto en su formación como en sus efectos; que es, además, oneroso, conmutativo y sinalagmático.  Al estar involucrada como contraparte una entidad pública se trata, sin duda, de un típico contrato administrativo que, por eso mismo y sin detrimento de la correspondencia funcional y estructural con el de derecho privado, tiene un régimen jurídico específico, o, más propiamente, uno que recoge las modulaciones que tal presencia subjetiva reclama de esa institución jurídica general.  Si alguna duda hubiese en relación con las naturalezas convencional y jurídico administrativa de ese acto, el Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, emitido por el Contralor General de la República y publicado en La Gaceta No. 28, del 9 de febrero de 2000, lo califica expresamente como tal cuando dispone: “Artículo 2°- Contrataciones excluidas del refrendo contralor / (...) /  2.  En razón de su naturaleza están excluidas del refrendo contralor:  a)  Las contrataciones concernientes derivadas o complementarias de la relación de empleo, tales como permisos de estudio, becas, dedicación exclusiva y similares.”  En sentido similar y con base en el análisis de disposiciones reglamentarias con contenido idéntico a las del mencionado Reglamento al régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad, la Procuraduría General de la República, en su dictamen No. C-193-86, del 21 de julio de 1986, concluyó:  “ De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.  /  Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho -por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos.”  (El destacado no está en el original).  De idéntico modo se han pronunciado esta Sala –votos Nos. 171, de las 14:30 horas, del 3 de noviembre de 1989; 2001-86, de las 9:20 horas, del 2 de febrero de 2001; 2002-72, de las 10:20 horas, del 27 de febrero; y 2002-243, de las 11 horas, del 22 de mayo, ambos de 2002- y la Constitucional -votos Nos. 2312-95, de las 16:15 horas, del 9 de mayo; 2622-95, de las 15:36 horas, del 23 de mayo, ambos de 1995; 1536-96, de las 10:51 horas, del 29 de marzo; 4494-96, de las 11:18 horas, del 30 de agosto, los dos de 1996; y 2000-444, de las 16:51 horas, del 12 de enero de 2000-. (Sala Segunda, resolución número  2003-00072 de las nueve horas cuarenta minutos del catorce de febrero del año dos mil tres)

 

Se concluye entonces que el contrato cuyo análisis nos ocupa, presenta tres características fundamentales:

                  

Es público. En tanto el sujeto patronal que autoriza y suscribe el vínculo, lo es, precisamente la Administración teniendo como contraparte un funcionario de igual naturaleza, único posible de rubricar  un contrato que otorgue tal beneficio.

                 

Deviene en sinalagmático, ya que, impone  obligaciones a ambas partes, en este caso al profesional de no ejercer su carrera a favor de terceros y a la Administración de  retribuirle con un plus salarial. Siendo además que la obligación a cargo de una parte correlativamente se convierte en un derecho para la otra. Es decir que el Patrono tiene derecho a exigir del funcionario que no funja como  profesional al servicio de otros y éste último tiene el derecho de requerir del primero que le pague el monto acordado.

                  

Es conmutativo, porque la prestación a favor de cada estipulante a cambio de lo que da, consiste en una ventaja cierta. Para el servidor un aumento patrimonial de índole salarial y para el Estado la exclusividad del funcionario.  “ (Dictamen C-206-2009 del 23 de julio del 2009)

 

A partir de lo expuesto, las principales notas diferenciadoras entre cada régimen están dadas por la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, que permite al servidor decidir si se acoge o no al régimen en cuestión y a la Administración si es de interés público el que el servidor se someta al régimen de dedicación exclusiva, así como la posibilidad de que el servidor renuncie a la dedicación exclusiva en determinado momento.   Estas características, como vimos, están ausentes en el régimen de prohibición.  

 

(…)

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.      A la luz de lo establecido en el Decreto 23669, Normas de Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, el contrato de dedicación exclusiva firmado por el funcionario y la Administración únicamente incluye la profesión por la cual fue nombrado el servidor público.

 

2.      Bajo esta inteligencia, en aquellos casos en que el servidor tenga más de una profesión, como regla de principio, el funcionario que ostente más de una profesión y que haya firmado un contrato de dedicación exclusiva con la administración, puede ejercer la profesión que no ha sido cubierta por el contrato suscrito.

 

3.      Decimos que la anterior es una regla de principio, toda vez que el servidor siempre se encontrará cubierto por las responsabilidades éticas derivadas de su función, y que le impiden ponerse en una situación de conflicto de intereses, por lo que el ejercicio privado de cualquier otra profesión que ostente el servidor, sea remunerada o ad honorem, estará restringido por éstas responsabilidades éticas que resultan inherentes al cargo que ostenta.

 

4.      Se reconsideran de oficio las opiniones jurídicas OJ-067-2005 del 26 de mayo del 2005 y OJ-029-2006 del 7 de marzo del 2006, únicamente en cuanto señalan que el contrato de dedicación exclusiva suscrito en aplicación del decreto 23669, incluye cualquier otra profesión que ostente el servidor público.

 

5.      Se aclara el dictamen C-103-2009 del 16 de abril del 2009, en el sentido de que el caso de los funcionarios cubiertos por el Decreto 23669, en virtud del principio de legalidad,  no resulta posible incorporar cláusulas en el contrato suscrito entre la Administración y el funcionario en las cuales el segundo se comprometa a no desempeñar cualquier otra profesión liberal que ostente y para la cual no fue contratado.   Ello por cuanto en el caso específico del Decreto 23669, el contenido del contrato de dedicación exclusiva está expresamente establecido en el decreto en mención, por lo que la administración se encuentra inhibida para efectuar cualquier modificación que extienda los alcances del decreto.”

 

Como vemos, este régimen ha sido usualmente aplicado al caso del ejercicio de las profesiones liberales. No obstante, a partir de los términos de la normativa que regula la suscripción de este contrato –es decir, el Decreto 23669 del 18 de octubre de 1994 (Normas de Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria)– se advierte que el contrato no establece que el objeto contractual deba ser únicamente el ejercicio de las profesiones liberales, sino que se refiere en términos genéricos al ejercicio de la profesión.

 

Así, en apego al principio general de derecho en el sentido de que no cabe distinguir donde la norma no lo hace, habría de concluirse que este contrato puede ser aplicado a todas las profesiones, incluyendo las artísticas.”

 

 

III.             SOBRE EL FONDO

 

Una vez aclarados los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por el Ministerio de Cultura y Juventud

 

1-                 Es procedente continuar reconociéndole la dedicación exclusiva a los servidores que hayan ingresado al régimen artístico, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución DG-254-2009 de las trece horas del doce de agosto del dos mil nueve, emitida por la Dirección general del Servicio Civil.

El Régimen Artístico es adicionado al Estatuto de Servicio Civil  mediante la ley N ° 8595 del 10 de octubre de 2006, el cual en sus artículos 209, 212 y 213 regula lo relativo a la creación de dicho Régimen Artístico, así como lo relacionado con los servidores que lo integran.  Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

“Artículo 209. — Creación del Régimen Artístico. Créase el Régimen Artístico, el cual comprenderá a los servidores que presten servicios artísticos en las disciplinas de las artes audiovisuales, escénicas, literarias, musicales, plásticas y sus combinaciones, dentro del Poder ejecutivo.”

“Artículo 212. —Servidores artísticos. Para los efectos del presente título, son servidores artísticos los servidores del arte que han adquirido la destreza para realizar e interpretar obras artísticas, haciéndolo de manera permanente o habitual y en forma remunerada o con derecho a retribución económica y así conste por nombramiento de la institución o del órgano respectivo”.

“Artículo 213. —Integración del Régimen Artístico. Tendrán derecho a integrar el Régimen Artístico, los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos relacionados con las actividades de dirección, instrucción, promoción y producción que, por su naturaleza, también están reservados para servidores que ostenten algún grado artístico, conforme al capítulo III del presente título y con lo que al respecto determine el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.”

De lo anteriormente expuesto, es claro que los servidores artísticos que prestan sus servicios en el Ministerio de Cultura y Juventud les es aplicable el Título IV del Estatuto de Servicio Civil denominado “Del Régimen Artístico” adicionado mediante la ley 8595 del 10 de octubre de 2006, así como el Reglamento al Título IV del Estatuto de Servicio Civil aprobado mediante el decreto N° 34971 del 8 de diciembre de 2008, el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deporte Decreto Ejecutivo N° 33270 del 2 de junio de 2006 y el Decreto Ejecutivo N° 34970 del 8 de diciembre de 200 que reforma el Manual General de Clasificación de Clases.

El Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deporte Decreto Ejecutivo N° 33270 del 2 de junio de 2006, en su artículo 14 inciso 29 señala que son obligaciones de los servidores del Ministerio de Cultura y Juventud: “Cumplir con el régimen de prohibiciones, incompatibilidades, dedicación exclusiva y demás disposiciones establecidas en el Estatuto y su Reglamento, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública Nº 8422 del 6 de octubre del 2004 y su Reglamento Decreto Ejecutivo Nº 32333 del 12 de abril del 2005, la Ley de Compensación por el pago de Prohibición Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y su Reglamento decreto ejecutivo número 22614 del 22 de octubre de 1993, Resolución DG - 70 - 94 del 3 de agosto de 1994 de la Dirección General del Servicio Civil en cuanto al régimen de dedicación exclusiva y Ley General de Control Interno Nº 8292 del 31 de julio del 2002, ésta última, en lo que a los funcionarios de las Auditorías se refiere. (la negrita no es del original)

            De lo expuesto se desprende que en relación a la dedicación exclusiva, los servidores del Ministerio de Cultura y Juventud incluidos los servidores del régimen artístico, deben regirse por las normas establecidas por la Dirección General de Servicio Civil en la resolución DG - 70 - 94 del 3 de agosto de 1994.

Cabe señalar que dicha resolución fue derogada por la resolución  DG-254-2009 de las trece horas del doce de agosto del dos mil nueve y la resolución DG-208-2012 de las ocho horas del siete de agosto del dos mil doce que modifica el artículo 17 de la resolución DG-254-2009 y adiciona un artículo 17 bis a dicha resolución.

La resolución  DG-254-2009 de las trece horas del doce de agosto del dos mil nueve de la Dirección General de Servicio Civil, en su artículo 1 señala que:

“Artículo 1. Se entiende por “Dedicación Exclusiva” el ejercicio profesional del funcionario únicamente para el órgano público que contrata sus servicios, lo cual demanda del mismo ostentar una carrera universitaria con el correspondiente grado académico y que se encuentre debidamente acreditada.”

Así mismo el artículo 3 del mismo cuerpo normativo señala que los ministerios y demás órganos del Poder Ejecutivo podrán reconocer la retribución económica por dedicación exclusiva a aquellos servidores cuya naturaleza del puesto que desempeñan corresponda al estrato profesional que a juicio de la administración así lo amerite. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 3.- Los Ministerios y demás órganos del Poder ejecutivo bajo el Régimen de Servicio Civil, podrán otorgar en la forma señalada en el artículo anterior, la compensación económica que en delante de indicará, a favor de aquellos servidores cuya naturaleza del puesto que desempeñen corresponda al estrato profesional, gerencial o sus homólogos y siempre que a juicio de la Administración así lo amerite, correspondiendo a la Dirección general de Servicio Civil el dictado e interpretación de las normas aquí reguladas

Bajo esta misma línea de pensamiento, la resolución DG-254-2009 en el numeral 4 establece los requisitos que debe cumplir el servidor para acogerse y continuar disfrutando del Régimen de dedicación Exclusiva. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 4.- “Para acogerse y continuar disfrutando del Régimen de Dedicación Exclusiva, el servidor debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) Ser profesional, con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo. En casos de títulos obtenidos en universidades extranjeras el servidor debe aportar certificación donde conste su reconocimiento y equiparación por parte de una universidad o institución educativa costarricense autorizada para ello.

b) Estar nombrado o propuesto para desempeñar un puesto cuyo requisito de ocupación exija como mínimo el grado académico que se indica en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito.

c) Haber sido nombrado para laborar jornada completa, con la excepción que se establece en esta resolución.

d) Poseer la incorporación al Colegio Profesional respectivo, cuando exista esta entidad en el área correspondiente.

e) Firmar el contrato de dedicación exclusiva, prórroga o addendum respectivo con el máximo jerarca o con quien éste delegue.

f) Aportar justificación escrita del Jerarca o de quien este delegue, de que en razón de la naturaleza del puesto, quien lo ocupe, sea declarado afecto a la Dedicación Exclusiva.”

 

 

De lo anteriormente señalado, es claro para este Órgano Asesor que para que un servidor pueda acogerse al Régimen de dedicación exclusiva y poder continuar disfrutando del mismo, debe cumplir con cada uno de los requisitos señalados en el numeral 4 de la resolución DG-254-2009 de la Dirección General del Servicio Civil, de manera que si un servidor sujeto al Régimen de dedicación exclusiva ya no cumple con algunos de los requisitos que señala la normativa, no podrá continuar gozado del régimen de dedicación exclusiva.

 

En el caso objeto de consulta, los servidores artísticos que se acogieron a un contrato de dedicación exclusiva con la administración porque cumplían con lo señalado en la resolución DG-254-2009, y que por una restructuración se encuentran ocupando puestos en los que el requisito mínimo para optar por dicho puesto ya no es el ser bachiller universitario o licenciado, sino que lo que se requiere es que el servidor posea un grado artístico, es criterio de esta Representación, que a partir de la reestructuración estos servidores ya no cuentan con los requisitos señalados por la normativa para continuar disfrutando de la dedicación exclusiva, por lo cual, la administración no debe continuar reconociendo el rubro por concepto de dedicación exclusiva.

2-                 En el caso que su respuesta  sea negativa, indicar si existe un derecho adquirido de los servidores a quienes en este momento se les cancela el rubro de dedicación exclusiva, que obligue a la Administración a continuar con su pago.

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha hecho referencia a que es un derecho adquirido, por lo que mediante el dictamen C-085-2013 del 20 de mayo del 2013, se ha dicho lo siguiente:

En efecto, recordemos que un derecho adquirido de conformidad con la jurisprudencia judicial es ”el que ha entrado en forma definitiva en el patrimonio del titular, ya sea por acto jurídico o contrato , constituyéndose así, en un acto válido conforme a la normativa vigente al momento de adquisición (normativa precedente); de donde, la nueva regulación no puede válidamente incidir en su perjuicio. Así, las disposiciones normativas no pueden modificar una situación jurídica consolidada ni un derecho adquirido, porque surten efectos únicamente hacia el futuro”  (Resolución N° 101-2010 de las quince horas cinco minutos del quince de enero del dos mil diez del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera)  

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su resolución N° 1997-02765, de las quince horas tres minutos del veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete, señaló lo siguiente:

 

“Los conceptos de «derecho adquirido" y «situación jurídica consolidada» aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la «situación jurídica consolidada» representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no , sino que –por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la «situación jurídica consolidada» implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege –tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un «derecho a la inmutabilidad del ordenamiento», es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla."

La dedicación exclusiva como se indicó en el apartado primero,  es un contrato que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, el cual de conformidad con la resolución GD-254-2009 tiene varias características que lo componen.

La primera de ellas es que el funcionario que lo solicita debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 4 de la resolución GD-254-2009  para su otorgamiento y para continuar disfrutado del Régimen de dedicación exclusiva, y de conformidad con el numeral 5 de dicha resolución la administración debe comprobar que el servidor cumple con los requisitos y así tramitar la suscripción del contrato entre el servidor y la administración.

La segunda característica es que el contrato de dedicación exclusiva debe realizarse por un plazo fijo establecido por las partes y no podrá prorrogarse automáticamente, por lo cual las partes deben vigilar el término del contrato ya que previo a que se venza el mismo, se deben comprobar si las causas que lo generaron se mantienen y así firmar la prórroga del mismo, o en su defecto, se debe eliminar dicho contrato de dedicación exclusiva. (artículo 6)

La tercera característica que posee en contrato de dedicación exclusiva es que el servidor puede renunciar al mismo comunicándolo a la oficina de Recursos Humanos correspondiente con un mes de anticipación mínimo y no podrá suscribir un nuevo contrato en un periodo de dos años, y si renuncia por segunda ocasión  no podrá acogerse más a dicho régimen. (artículo 15)

La cuarta característica es que si hay incumplimiento del contrato por parte del servidor, el incumplimiento acarrea varias sanciones dentro de las cuales se encuentra la anulación del contrato (artículo 16)

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que en virtud de las características del contrato de dedicación exclusiva, cuando la solicitud del servidor es aceptada por la administración, el servidor no adquiere un derecho adquirido, sino que adquiere un derecho subjetivo a ser beneficiario del régimen de dedicación exclusiva siempre y cuando cumpla con los requisitos para su otorgamiento, y podrá continuar con dicho régimen si se mantienen las condiciones que dieron origen a dicho contrato.

Sobre el concepto de derecho subjetivo, la jurisprudencia judicial ha señalado, lo siguiente:

 

El Derecho Subjetivo es definido como el poder de obrar válidamente dentro de ciertos límites, y/o de ser beneficiario de la conducta pública, exigiendo del Poder Público, y en concreto de la Administración, por un medio coactivo si es preciso, la conducta concreta y específica correspondiente, otorgada por el ordenamiento jurídico a ese o esos sujetos para la satisfacción de sus fines o intereses. .." (Sentencia 001332-F-S1-2010 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de noviembre de dos mil diez.)

3-                 De no ser procedente que se continúe con el reconocimiento de este rubro de dedicación exclusiva, indicar el procedimiento a seguir para su eliminación, es decir, sería factible aplicar un procedimiento sumario, o bien tendría que realizarse el procedimiento ordinario que señala la Ley General de la Administración Pública.

En relación con este particular, la Sala Constitucional ha señalado que no es necesario realizar un procedimiento administrativo cuando se esté en presencia de un contrato de dedicación exclusiva, en razón del carácter contractual que tiene dicho beneficio.  Al respecto, se ha indicado:

 I.-OBJETO DEL RECURSO: La recurrente interpone este recurso y alega que la decisión unilateral de la administración recurrida de rescindir el contrato de dedicación exclusiva que mantenía con ella, resulta violatoria de sus derechos fundamentales al debido proceso y al principio de los actos propios, pues no se realizó, de previo a ello, proceso de lesividad alguno para llegar a dicha decisión.

II.-SOBRE EL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA Y SOBRE EL REGIMEN DE PROHIBICIÓN: El tema del pago de sobresueldos y de compensaciones salariales como la dedicación exclusiva, fue tratado por este Tribunal en la sentencia 2000-000444:

“IV.-DEL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA. En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, se definió la dedicación exclusiva de la siguiente manera:

"[. . .] se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

Ocasión en la que continúa diciendo,

"[. . . ] mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión."(Sentencia número 02312-95).

Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,

"[. . .] porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia. En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución que labora." (Sentencia número 02622-95).

Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quien decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución.

V.-DEL REGIMEN DE PROHIBICIÓN. Por su parte, el régimen de prohibición constituye un impedimento legal para que el funcionario público ejerza en forma liberal la profesión, de modo que el funcionario no tiene ese ámbito de decisión que caracteriza al régimen de la dedicación exclusiva: obligatoriamente está sujeto a lo dispuesto en la ley. En virtud de su naturaleza jurídica, bien puede decirse que la prohibición es inherente a la relación de servicio público. En este tema, los accionantes deben tener presente que estos asuntos contienen un hondo contenido de los valores democrático que informan al Estado costarricense -artículo 1° de la Constitución Política-, en tanto imponen la necesidad de la imparcialidad en el funcionamiento del Estado, como derivado del principio de legalidad, objetividad y respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En este sentido, es importante señalar que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, que constituye el fundamento de las incompatibilidades; de manera que el servidor público no puede estar en una situación donde haya conflicto o colisión entre intereses públicos y privados. Pero también es importante resaltar que el régimen de prohibición para ejercer la profesión tiene -ante todo-, un profundo contenido moral y ético; lo que se traduce en la prohibición de que ningún funcionario público puede actuar para su propio beneficio en el ejercicio de sus competencias públicas, como se indicó anteriormente en la sentencia número 03502-94, de las quince horas dieciocho minutos del doce de julio de mil novecientos noventa y cuatro:

"II.-[. . .] En otras palabras, desde el punto de vista ético, el contrato de trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebranten los fines y propósitos de la institución en cuestión y también, por supuesto, queda excluido el conflicto de intereses. Entonces, si el conflicto de intereses no es admitido por la Constitución ni las leyes, cómo puede infringir este valor. ¿No sería esto una compensación en dinero por no quebrantar la Constitución y las leyes?"

El origen de esta prohibición deriva de una incompatibilidad de intereses, es decir, que surge de la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones encontradas, concepto que ha tenido siempre en consideración este Tribunal al analizar este tema (así en sentencia número 00649-93, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del nueve de febrero de mil novecientos noventa y tres, en relación con la función notarial, como se verá en los Considerandos siguientes), y que resumió en la sentencia número 03932-95, de las quince horas treinta y tres minutos del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco:

"El fundamento de las prohibiciones legales que determinan incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir, tiende a evitar la colisión de intereses -intereses públicos y privados-.

Debe resaltarse que el régimen de prohibición o incompatibilidad puede implicar una compensación económica o plus salarial para el funcionario público, pero que ya está determinado previamente y donde no hay posibilidad de negociación alguna, al conformar parte del salario, como se explicó este Tribunal en sentencia número 02312-95:

"[. . .], el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a su relación de servicio."

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la determinación de cuándo procede o no este rubro salarial es un asunto de mera legalidad que debe ser ventilado en la jurisdicción ordinaria, según lo ha considerado con anterioridad este Tribunal:

"III.-[. . .] Sin embargo, la determinación de cuándo procede o no este rubro es un asunto de mera legalidad que debe ser ventilado ante los tribunales comunes." (Sentencia número 03502-94, de las quince horas dieciocho minutos del doce de julio de mil novecientos noventa y cuatro. En este sentido ver también las sentencias número 0893-95, de las diecisiete horas del quince de febrero; número 04160-95, de las diez horas tres minutos del veintiocho de julio, ambas de mil novecientos noventa y cinco; y número 01536-96, de las diez horas cincuenta y un minutos del veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y seis.)"

III.-De lo anteriormente trascrito, se colige que en el caso del régimen de dedicación exclusiva, al ser un plus salarial proveniente de un acuerdo o consenso, su origen es meramente contractual y, por ello, no está sujeto, en cuanto a su cancelación o supresión, a un proceso de lesividad o, en general, al cumplimiento del debido proceso previo a su rescisión o anulación. Distinto es el caso de la prohibición, ya que ésta sí es una condición para el puesto y la función a desempeñar, y no un rubro consensuado que pueda o no pactarse por la administración contratante. ….-“ (Sala Constitucional, resolución número 2011-4711 de las diez horas y cuarenta y cinco minutos del ocho de abril del dos mil once)

 

4-                 De haberse suscrito un contrato de dedicación exclusiva por tiempo determinado, podría la Administración esperar a que concluya el periodo contractual y de esta manera no suscribir ninguna adenda al efecto, o bien debe iniciar el procedimiento para su eliminación.

La resolución DG-254-2009 de las trece horas del doce de agosto de dos mil nueve de la Dirección General de Servicio Civil establece en su artículo  6 que la administración así como el servidor son responsables de vigilar el término del contrato de dedicación exclusiva suscrito, y previo a su vencimiento la oficina de recursos humanos debe comprobar que las causas que dieron origen a dicho contrato se mantengan o persistan, así como el interés de que el servidor continué afecto al régimen de dedicación exclusiva, de ser así, la administración deberá tramitar la prórroga del contrato estableciendo un plazo nuevo. En el caso de que las causas o condiciones que dieron origen al contrato de dedicación exclusiva ya no persistan, o no haya interés de que el servidor continúe afecto a dicho régimen, la administración una vez vencido el término deberá efectuar el trámite correspondiente para eliminar el porcentaje por dicho concepto. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 6.-“El contrato deberá estar confeccionado en dos tantos, un original que se conservará en la institución contratante y una copia para el servidor. Dicho contrato será de plazo fijo, término que será previamente establecido por las partes y no podrá ser prorrogado automáticamente.

Ambas partes serán responsables de vigilar el término de los contratos suscritos y previo a su vencimiento, la Oficina de Recursos Humanos deberá efectuar la comprobación de que persisten las causas que motivaron a la Administración a la contratación exclusiva de la profesión comprometida en ese acto y si dicha condición se mantiene, así como el interés de que el ocupante continúe  afecto al Régimen de Dedicación exclusiva, deberá tramitar la prórroga del mismo estableciendo un nuevo plazo, o en su defecto, una vez vencido el término, efectuar el trámite correspondiente para eliminar el porcentaje por dicho concepto, o bien, la firma de un nuevo contrato.”

Según la norma anteriormente transcrita y en el caso objeto de consulta es claro que en el caso de los servidores del régimen artístico la administración debió en cada uno de los contratos suscritos, revisar y comprobar que las causas que motivaron a la administración a suscribir con dichos servidores los contratos de dedicación exclusiva seguían existiendo o habían cambiado, esto con el fin de prorrogar los contratos en los casos en que las causas de origen se mantenían,  o bien realizar los trámites correspondientes para eliminar el porcentaje reconocido en aquellos casos en los que las causas de contratación variaron.

En el caso de que las condiciones que dieron origen al contrato de dedicación exclusiva hayan variado y se continúe reconociendo la dedicación exclusiva a los servidores, al momento de que se tiene conocimiento de que los servidores ya no cumplen con los requisitos que dispone la normativa para  acogerse a la dedicación exclusiva o para continuar disfrutando de dicho régimen, debe la administración iniciar los procedimientos administrativos correspondientes ya señalados anteriormente, para rescindir unilateralmente este contrato, acto que deberá estar debidamente motivado y ser notificado a la parte correspondiente.

5-                 De no ser procedente continuar con el pago de la dedicación exclusiva a los funcionarios que han ingresado al régimen artístico, ya sea que se trate de un contrato por tiempo indefinido o de uno con plazo determinado, se tendría que recuperar las sumas canceladas por concepto de dedicación exclusiva? A partir de qué momento regiría la devolución de las sumas canceladas  por este concepto?; y si este tendría que realizar mediante un procedimiento administrativo ordinario?

En reiterados pronunciamientos este órgano Asesor ha indicado que la Administración está obligada  a recuperar los dineros que haya cancelado en forma indebida, en razón de lo expuesto, nos permitimos reiterar lo señalado en el Dictamen C-054-2014 del 06 de marzo de 2012, el cual expresamente establece:   

“II.- Sobre la recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso.

Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006, C-126-2008 de 18 de abril de 2008, C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, C-174-2009 de 22 de junio de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-333-2009 de 3 de diciembre de 2009, C-072-2010 de 19 de abril de 2010).

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

Dichos corolarios son los siguientes:

1) De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance (pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).

2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro            administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública)  o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional  (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable  que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria[1] aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad  (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados[2] que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

En estos supuestos, en tratándose eventuales actos administrativos emanados de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia, y por ende, la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa o judicial, de un acto favorable al Administrado, incluso aquellos relativos a la materia laboral o de empleo municipal (dictamen C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011).

4) Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972  de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

Si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento OJ-252-2003 y dictamen C-126-2008 op. cit.), nos interesa indicar que en esos casos, la Sala Constitucional y esta Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Este criterio procede –ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General- en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador, ya que ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien -se supone- pactó la opción menos gravosa a sus intereses. (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Cabe indicar que esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004).”

En razón de lo anteriormente señalado es claro para este Órgano Asesor que la administración tiene la facultad de recobrar los dineros que pague de forma indebida, errónea o en exceso, para lo cual deberá de previo a iniciar el procedimiento cobratorio, analizar cada caso en concreto y revertir mediante los procedimientos correspondientes el acto administrativo en virtud del cual se procedió a reconocer el rubro o pago que pretende la administración le sea reintegrado, para lo cual cuenta con un plazo de caducidad de cuatro años, el cual debe ser valorado por la administración en cada caso en concreto.

Ahora bien, en cada caso concreto, deberá analizarse si ha existido buena fe en el servidor, que permita que no se realice esta devolución.

Así, el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública establece que la declaratoria de nulidad absoluta de un acto tendrá efectos retroactivos a la fecha de emisión del acto, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Al respecto, señala la norma:

Artículo 171.-La declaración de nulidad absoluta tendrá efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe

Sobre los alcances de este principio, la Sala Primera ha señalado:

“Acorde a lo anterior, la indemnización y el restablecimiento de las relaciones o situaciones jurídicas, constituyen dos hipótesis distintas, de las cuales, la segunda puede ser acordada en procesos de lesividad, en tanto solo busca restablecer la situación jurídica original. Ahora bien, el restablecimiento de la situación previa es, como se señaló, una consecuencia lógica del efecto retroactivo que posee la declaratoria de invalidez, pues las consecuencias que el acto produjo carecen de sustento normativo, de ahí que deban revertirse. En ese tanto –tal y como se estableció en el precedente- si el derecho otorgado o reconocido es o tiene efecto pecuniario, la restitución, que -se insiste- deviene de la invalidez, implicará el reintegro de las sumas que fueron entregadas en ejecución de ese acto nulo. … Además, debe considerarse que el efecto retroactivo de la nulidad absoluta, y por ende, del restablecimiento, demandan examinar de la buena fe del titular del derecho suprimido, la cual, según alega el casacionista, ha sido mal fundamentada en el canon 171 de la LGAP. Previo a ello, ha de hacerse notar, que en el caso citado referente al régimen de pensiones “Hacienda-Supremos Poderes”, si bien esta Sala determinó aplicable la restitución por carecer la conducta administrativa de causa, no obstante, resolvió, esa posibilidad se encuentra limitada por la buena fe, la cual debe ser analizada en forma casuística, por lo que al darse en la especie, no obligó a la restitución de marras. (Resolución no. 928-F-SI-2010 de las 9 horas 25 minutos del 5 de agosto de 2010) Desde esa arista, procede determinar si la actuación del administrado obedece a una confianza que extrajo de la conducta administrativa, del acto que le confirió o declaró el derecho. Esta Sala ha manifestado que la aplicación del principio de confianza legítima presupone que la Administración haya determinado el comportamiento de aquél, de manera que éste podía presumir, con base en la conducta de aquélla, la legitimidad de la suya (en este sentido puede consultarse la sentencia no. 93-F-SI-2011 de las 9 horas 5 minutos del 3 de febrero de 2011). Al respecto es incuestionable que la información contenida en la certificación 731-2004 (folio 187 del expediente judicial), no resultó exacta. A pesar de ello, se concuerda parcialmente con el Tribunal en el sentido de que no hay elementos de juicio que permitan cuestionar la buena fe de la demandada al momento de solicitar el beneficio jubilatorio mediante el otorgamiento de un mandato a un abogado. No obstante, es claro que con el avance de la gestión, la demandada si tuvo conocimiento de la falsedad argüida respecto de la certificación 0731-2004. En efecto, no solo fue tenida como imputada en el proceso penal por uso de documento falso (sumaria 06-019802-0042-PE), sino que tuvo certeza de dicha falsedad al emitirse la certificación corregida 0731-2004 el 18 de junio de 2007. En el proceso penal no se demostró que los imputados fueran las personas que insertaron los datos falsos, tampoco quien y cuando se presentaron los documentos a la Junta de Pensiones. Adicionalmente, el principal imputado falleció, razón por la cual se dictó un sobreseimiento. No obstante, se determinaron irregularidades en 71 certificaciones similares. (folios 64-76 del expediente judicial). Así, en concreto, tuvo conocimiento de que su eventual derecho era objeto de discusión en virtud de la falsedad alegada en cuanto al contenido de las certificaciones que le sirvieron de fundamento. De conformidad con el canon 171 in fine de la LGAP, y por analogía, es inobjetable que ante lo expuesto, la buena fe que inicialmente se le atribuye, cesó en ese momento. Por consiguiente, el reclamo del Estado es de recibo, únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre la petición del reintegro de las sumas entregadas a la demandada, los cuales se dimensionan a partir de esa data.” (Sala Primera, resolución número 1529-F-S1-2012 de las ocho horas cuarenta minutos del veinte de noviembre del dos mil doce.)

 

IV.             CONCLUCIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

1.      Para que un servidor pueda acogerse al Régimen de dedicación exclusiva y poder continuar disfrutando del mismo, debe cumplir con cada uno de los requisitos señalados en el numeral 4 de la resolución DG-254-2009 de la Dirección General del Servicio Civil, de manera que si el servidor sujeto al Régimen de dedicación exclusiva ya no cumple con algunos de los requisitos que señala la normativa, no podrá continuar gozado del régimen de dedicación exclusiva.

 

2.       Los servidores artísticos que se acogieron a un contrato de dedicación exclusiva con la administración porque cumplían con lo señalado en la resolución DG-254-2009, y que por una restructuración se encuentran ocupando puestos en los que el requisito mínimo para optar por dicho puesto ya no es el ser bachiller universitario o licenciado, sino que lo que se requiere es que el servidor posea un grado artístico, es a partir de la reestructuración que estos servidores ya no cuentan con los requisitos señalados por la normativa  para continuar disfrutando de la dedicación exclusiva, por lo cual, la administración no debe continuar reconociendo el rubro por concepto de dedicación exclusiva, previa realización del procedimiento administrativo o judicial correspondiente.

 

3.      En virtud de las características del contrato de dedicación exclusiva, cuando la solicitud del servidor es aceptada por la administración, el servidor no adquiere un derecho adquirido, sino que adquiere un derecho subjetivo a ser beneficiario del régimen de dedicación exclusiva siempre y cuando cumpla con los requisitos para su otorgamiento, y podrá continuar con dicho régimen si se mantienen las condiciones que dieron origen a dicho contrato.

 

4.      Si las condiciones que dieron origen al contrato variaron, deberá la Administración proceder a rescindir el contrato administrativo en forma unilateral, acto que deberá estar debidamente motivado y deberá ser comunicado a la parte.

 

5.      La administración tiene la facultad de recobrar los dineros que pague de forma indebida, errónea o en exceso, para lo cual deberá de previo a iniciar el procedimiento cobratorio, analizar cada caso en concreto y revertir mediante los procedimientos correspondientes el acto administrativo en virtud del cual se procedió a reconocer el rubro o pago que pretende la administración le sea reintegrado, para lo cual cuenta con un plazo de caducidad de cuatro años, el cual debe ser valorado por la administración en cada caso en concreto.  Adicionalmente, deberá considerarse la existencia de derechos adquiridos de buena fe, al tenor de lo señalado por el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Cordialmente,

 

Berta Marín González

Procuradora

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora