29 de setiembre del 2014

C-313-2014

 

Señor

Milton Vargas Mora

Gerente General

Junta de Protección Social

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al Oficio número G.1594-2013 de fecha 02 de julio del 2013, reasignado a mí despacho el 11 de setiembre del 2014, en el cual nos consulta sobre el Fondo de Pensión Complementaria. Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

 

“l. Si al amparo del artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador resulta legalmente posible reactivar el Régimen Complementario de Pensiones de los funcionarios de la Junta de Protección Social, creado por Ley N°1504 "Ley de Pensiones para los trabajadores de la Junta de Protección Social (sic). Esto implica establecer si este régimen se encontraba operando al momento de (sic) publicación de la Ley de Protección al Trabajador.

 

II. Asimismo resulta necesario clarificar, la eventual fuente de financiamiento del mismo…”

 

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntaron, tanto, el pronunciamiento jurídico de la institución consultante, cuanto de las demás instituciones involucradas en la temática, las cuales, referente al tema de interés, concluyeron lo siguiente:

 

 

Ø  JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL:

 

 

Mediante oficio numerado AL-1520 de fecha 19 de noviembre de 2010, la Asesoría jurídica del consultante, esgrimió las consideraciones que se indican a continuación:

 

“a) La Ley No. 1504 y su Reglamento se encuentran vigentes y constituyen una autorización legal para implementar un Régimen de Pensiones y beneficios en caso de muerte, que cubra a todos los trabajadores pero no es una obligación legal.

 

b) El régimen que se implemente al amparo de esta norma es de carácter complementario y debe ser compatible con el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

c) Las prestaciones, la escala de beneficios, la administración y el sistema financiero del régimen debe responder a bases actuariales, para asegurar que el régimen sea financieramente estable.

 

d) El "Reglamento de Pensiones y otros Beneficios de la Junta de Protección Social" fue promulgado hace 57 años y responde a bases actuariales a (sic) que distan mucho de las condiciones actuales.”

 

e) Ante la eventual decisión de implementar el régimen establecido en la Ley No. 1504, se debe realizar un estudio financiero actuarial y emitir un nuevo reglamento que se ajuste a la realidad imperante. 

 

 

Ø  DIRECCIÓN NACIONAL DE PENSIONES:

 

 

La Dirección Nacional de Pensiones, por medio del documento numerado DNP-AL-943-DEA-135-2012, fechado 16 de abril 2012, determinó que:

 

“V. En razón de lo expuesto, se concluye que la normativa legal referida y el dictamen citado hacen expresa alusión a la posibilidad de implementar un Régimen de Pensiones y Beneficios a favor de los servidores de la Junta de Protección Social, pues la normativa legal está actualmente vigente, siempre que, claro está, ese régimen sea complementario y compatible con el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por la Caja Costarricense del Seguro Social, el mismo se fundamente en estudios financiero actuaria les y se trate de un fondo financieramente estable, de modo que, dada la competencia de la Junta, es a esa institución a la que legalmente le corresponde desarrollar los estudios económicos y actuariales para determinar la posible implementación de dicho Régimen, estudios que deberán incluir el tratamiento para los funcionarios actuales que no han cotizado para el régimen, por no estar en funcionamiento el régimen, y el que se les dará a los nuevos funcionarios que ingrese a laborar a la Junta, garantizando en ambos casos la estabilidad financiera y el financiamiento apropiado, de tal suerte que el nuevo reglamento que se produzca debe establecer los términos de compatibilidad y complementariedad que el Régimen guardará con el administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social.”

 

 

Ø  CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL

 

 

A través del oficio número  PE.39.780-12, que data del 29 de agosto del 2012, suscrito por la Dra. Ileana Balmaceda Arias, en su condición de Presidenta Ejecutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, señaló:

 

“...De lo transcrito claramente se infiere, que la Institución que represento no cuestiona la vigencia de la Ley Nº 1504 de 21 de octubre de 1952, “Ley de Pensiones de los Trabajadores de la Junta de Protección Social", sin embargo, ello no es óbice para interpretar que el establecimiento de un régimen de orden complementario, esa complementariedad, justifique una edad de retiro anticipada, pretender lo anterior es contrario a los principios de solidaridad e igualdad que son de rango constitucional."

 

 

Ø  SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES

 

 

El Dr. Edgar Robles C, en su condición de Superintendente de Pensiones, se refirió al tema objeto de consulta, mediante oficio SP-1522-2012, del 17 de agosto de 2012, apuntando lo siguiente:

 

“…Ahora bien, según se desprende de la información remitida, el fondo de pensiones y otros beneficios de la Junta de Protección Social nunca se puso en funcionamiento, por lo que, ni los trabajadores, ni la Junta, realizaron los aportes requeridos en el artículo 25 del “Reglamento de Pensiones y otros beneficios de la Junta de Protección Social"…

En razón de lo anterior, considera este órgano gue lo recomendable es que su representada consulte a la Procuraduría General de la República, sobre la posibilidad de crear el fondo en cuestión. " (Lo resaltado y subrayado en este último párrafo es propio).

 

 

II.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE REACTIVAR EL FONDO DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS DE LA JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL

 

Se cuestiona, en este asunto, la factibilidad jurídica de  poner en funcionamiento el Régimen Complementario de Pensiones de los funcionarios de la Junta de Protección Social (en adelante Régimen), dispuesto en los cardinales primero y segundo de la Ley 1504, denominada Ley de Pensiones para Trabajadores de Junta Protección Social, los que, a la letra rezan:   

 

 

“Artículo 1º.- Se autoriza a la (*) Junta de Protección Social  para que establezca un Régimen de Pensiones, y beneficios en caso de muerte, que cubra a todos los trabajadores de las dependencias e instituciones que dicha Junta tiene a su cargo.

 

 (*)(Así modificada su denominación mediante el artículo 1° de la ley N° 8718 del 16 de febrero de 2009, Ley de autorización para el cambio de nombre de  la Junta de Protección Social y establecimiento de las rentas de las loterías nacionales).

 

Artículo 2º.- Las prestaciones que otorgue la Junta, de acuerdo con el artículo anterior, deben referirse exclusivamente a un sistema de protección complementario y compatible con las disposiciones de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, Nº 17 de 22 de octubre de 1943, y de sus Reglamentos.”

 

Sobre el particular, el consultante nos informa que, mediante criterio numerado C- 118-99 de fecha 09 de junio de 1999, este órgano técnico asesor, estableció la legalidad de implementar el Régimen que nos ocupa, al concluir:

“…sí es posible a la Junta de Protección Social de San José, implementar un "Régimen de Pensiones y Beneficios" en favor de sus servidores, siempre que ese régimen sea compatible con el de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, se fundamente en estudios financiero actuariales y se trate de un fondo financieramente estable…”

 

Así las cosas, deviene relevante, primeramente, establecer que, ciertamente, para el año 1999, data en la cual se emite el criterio citado, la implementación del Régimen era posible jurídicamente, dada la autorización normativa que existía.

 

Empero, el 18 de febrero del 2000, se publicó en el Diario Oficial La Gaceta, número 35, alcance 11, la Ley de Protección al Trabajador, la cual, creó un régimen de pensiones forzoso, estableciendo, como regla de principio, prohibición expresa a la Administración Pública de contribuir, como patrono, a  regímenes de pensiones como el que ahora se analiza -cardinal 19 del cuerpo normativo citado-, exceptuando aquellos que estuvieran operando, con anterioridad a la publicación de la Ley de Protección al Trabajador –canon 75 de la Ley dicha-.

 

 

En este sentido, la jurisprudencia administrativa, ha expuesto:

 

“…La Ley de Protección al Trabajador crea un sistema de pensiones de carácter obligatorio con la pretensión de cubrir a todos los trabajadores, otorgándoles un beneficio complementario al suministrado por la pensión del Seguro Social. La idea es que el sistema que así se establece cubra a todos los trabajadores. Puesto que se trata de un sistema obligatorio, no depende de la voluntad del trabajador ni de la de su patrono. Por lo que a partir de su vigencia todos los trabajadores deben quedar cubiertos por dicho sistema.

 

Además, a partir de la vigencia de dicha Ley no existe posibilidad de crear regímenes de pensión obligatorios complementarios diferentes al establecido en esa Ley. De los artículos 2, inciso d) y 9 de la citada Ley se deriva que el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias es un régimen de capitalización individual, que complementa los beneficios establecidos en el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social “para todos los trabajadores dependientes o asalariados”. Precisamente porque se trata de un régimen obligatorio, la Ley establece la obligación del patrono de comunicar a la Caja la contratación de todo nuevo trabajador a efecto de que quede cubierto por el sistema.  Así como también la obligación del trabajador de afiliarse al régimen. Si no lo hace, es afiliado automáticamente, artículo 11.

De modo que después de la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador todo régimen de jubilaciones de carácter obligatorio se sujeta a lo allí indicado. Y en cuanto a los regímenes voluntarios, rige lo dispuesto en los artículo 14 y siguientes de la Ley. Conforme lo cual resulta prohibido a los entes públicos realizar aportes a regímenes voluntarios de pensiones Dispone el numeral 19 de dicha Ley:

 

“ARTÍCULO 19.- Prohibición de cotizar. Prohíbase al Estado, las instituciones autónomas, las instituciones semiautónomas y los demás entes descentralizados del sector público, así como a las sociedades establecidas con base en el Código de Comercio, en las que el Estado tenga mayoría accionaria, cotizar como patronos al Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias”.

 

A contrario sensu, los entes públicos sólo están autorizados para realizar aportes a regímenes obligatorios de pensiones complementarias. En principio, el creado por la Ley de Protección al Trabajador, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 75 de dicho numeral…” [1]

 

En consecuencia, tenemos que, se insiste, lo establecido en el  Dictamen C- 118-99 de fecha 09 de junio de 1999, resultaba de total aplicación para el momento en que se rindió.

 

Sin embargo, la variación en el ordenamiento jurídico obliga a determinar, sí el Régimen, cumple con los requerimientos exigidos por el ordenamiento jurídico para considerarlo un excepción a la reserva impuesta en el canon 19 ya citado.

 

Con tal finalidad, se impone, como punto de partida, remitirnos a lo dispuesto por el numeral 75 de la Ley de Protección al Trabajador, el cual, dispone:

 

 

“Sistemas de pensiones vigentes. Las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esta ley, mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedarán sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, con base en el artículo 36 de la Ley No.7523, de 7 de julio de 1995, y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997.

Todo trabajador afiliado a esos regímenes tendrá derecho únicamente a que se le acredite, en su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias, los recursos referidos en los incisos a), b) y d) del artículo 13 de la presente ley.

 

En el caso de los nuevos trabajadores afiliados a los sistemas referidos en este artículo que, con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, dejen de pertenecer al régimen por un motivo diferente de los establecidos en el artículo 20 de la presente ley, los fondos acumulados deberán trasladarse a su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias.

 

Si se decide individualizar las cuentas, las juntas administrativas correspondientes y, supletoriamente, la institución respectiva deberán garantizar las pensiones en curso de pago, así como las de quienes adquieran el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado respectivo, y los ajustes correspondientes por concepto de aumento del costo de vida; todo de conformidad con lo que establezca el respectivo reglamento del fondo.

 

Por acuerdo de Asamblea de los trabajadores, los activos acumulados y los futuros aportes al sistema podrán trasladarse para su administración a cuentas individuales en una operadora de pensiones, o bien, constituir una operadora de pensiones.

 

La Superintendencia deberá vigilar el cumplimiento de lo establecido en los párrafos anteriores.”

 

Como claramente, se sigue del artículo citado, el requisito sine qua non, para que el Régimen, objeto de consulta, pueda considerarse exceptuado de la restricción expuesta supra, consiste en que estuviera funcionando con anterioridad al 18 de febrero del 2000, data en que se publicó la Ley número 7983.

 

En este sentido, cabe señalar que, la operatividad de un Régimen de Pensiones, no está definida por su simple existencia jurídica, es decir, no basta con que una norma establezca la posibilidad de su implementación. Por el contrario, se reitera, aquel debía encontrarse operando, plenamente, para el lapso temporal señalado.

 

 

Sobre tal afirmación, esta Procuraduría, ha sostenido:

 

“Al regular el sistema, el legislador no podía desconocer, repetimos, la existencia de diversos sistemas de pensión, que operaban desde hacía años, regulados por normas de diferente naturaleza y conforme a los cuales los patronos realizaban aportes. Aportes cuyos montos podrían resultar diferentes a los establecidos por la nueva Ley. Es por ello que la Ley mantiene los sistemas de pensión que “operen al amparo de leyes especiales”. El requisito no es sólo que haya una norma que autorice el sistema; es sobre todo, repetimos, que el sistema esté operando. Es esa operación la que debe ser protegida en virtud de la existencia de derechos adquiridos, situaciones jurídicas consolidadas pero también expectativas de derecho…

 

 Observamos, al efecto, que la Ley se refiere a la “operación” y operación implica funcionamiento. Asimismo, se “mantiene” algo que existe y en este caso, no es la norma jurídica que autoriza un sistema de pensión lo que se mantiene. Es el sistema que opera al amparo de la norma. La Ley de Protección al Trabajador no tiene como excepción la existencia de la norma anterior autorizante (la potestad de legislar implica el reformar y derogar, total o parcialmente leyes anteriores y, con mayor razón dejar sin efecto normas de rango inferior), sino los fondos que operaban y respecto de los cuales existían diversas relaciones jurídicas. Es por ello que regula los citados fondos y en una norma de derecho intertemporal mantiene su operación, sujetándolos a la supervisión y regulación de la SUPEN. En ese orden de ideas, protección al fondo que opera y no protección a la norma, cabe recordar que el propio artículo 75 permite a la asamblea de trabajadores del organismo donde opera el fondo decidir si los activos acumulados y los futuros aportes al sistema se trasladan para su administración a cuentas individuales en una operadora de pensiones o si se constituye una operadora de pensiones. Una decisión que se deja no al autor de la norma, sino a los trabajadores. Observamos que se deja a los trabajadores una decisión que puede implicar una modificación sustancial a la configuración del fondo dispuesta anteriormente por la norma jurídica. Y que esa decisión es posible aún en tratándose de un sistema creado por ley. Lo que viene a reafirmar que el artículo 75 lo que protege es los sistemas de pensiones complementarias en el tanto en que estén funcionando…”  [2]

 

En la especie, el consultante, es claro, al establecer que lo pretendido es la reactivación del Régimen, por ende, deviene palmario que este no está realizando ninguna función. Pero más aún, no existe elemento probatorio alguno que acredite que estuviera operando de previo a la publicación de la Ley de Protección al Trabajador.

 

Téngase presente que, según lo expuesto por el Licenciado José Manuel Echandi Meza, ex Gerente de la Junta de Protección Social de San José, en oficio de fecha 29 de octubre de 1998, en el que formuló consulta evacuada mediante Dictamen C- 118-99 de fecha 09 de junio de 1999,  el Régimen no estaba en funcionamiento.

 

Por su parte, la Asesoría Jurídica del consultante, a través del oficio AL-0966 del  20 de setiembre del 2012, señala que, realizadas las consultas de rigor, “… la Dirección Administrativa de esta Institución… respondió mediante el oficio D. A. 607-2012 de 03 de setiembre del año en curso lo siguiente:

 

 

"1. De conformidad con el contenido de las actas de la Junta Directiva Nos. 46 (del

año 1953) y 38 Y 39 del año 1962, efectivamente el plan de pensiones complementarias propio de los empleados de la Junta de Protección Social estuvo en funcionamiento.

 

2. No se dispone de la información en cuanto a la cantidad de funcionarios que en su momento se acogieron a dicha pensión complementaria, lo que se conoce es que fueron varios y a la fecha existe un funcionario que recibe este beneficio, el pago lo realiza directamente la Junta de Protección Social, según consta en la Sección de Planillas del Depto. de Recursos Humanos. "

 

La información remitida, efectivamente, permite concluir que en algún momento, el Régimen estuvo en operación, empero, no logra comprobar que esa condición se mantuviera con posterioridad al 29 de octubre de 1998, data en que el jerarca institucional, de aquella época, afirmó, no ostentaba tal estado y con anterioridad al 18 de febrero del 2000, fecha en que se publicó la Ley 7983.

 

Así las cosas, si bien es cierto, la Ley 1504 del 21 de octubre de 1952, otorgaba, al consultante, la posibilidad jurídica, no así la obligación, de crear el Régimen, por cuya reactivación se propugna, lo es también que,  la desatención a tal factibilidad, provocó que, con la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador, variara la potestad reseñada y, por ende, les resulte aplicable la limitación establecida en el artículo 19 del cuerpo normas supra apuntado.

 

 

Sobre el particular, en una situación semejante, este órgano técnico asesor, sostuvo:

 

 

“….Dadas las circunstancias que se han apuntado en torno al incumplimiento del mandato contenido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del INVU, es dable afirmar que, al momento de promulgarse la Ley de Protección del Trabajador, se “vació” de contenido al referido numeral que establecía la obligación de constituir el fondo de pensiones y jubilaciones.  Si bien de efectos similares a la derogatoria tácita de las normas, en el supuesto que nos ocupa la previsión del legislador del año 1954 se torna de imposible cumplimiento ante la emisión de otra normativa de igual rango que, años después, varía la potestad que se atribuía a los órganos públicos de crear, administrar y operar regímenes de pensiones complementarios a los que ofrece la Caja Costarricense de Seguro Social.  Por ende, la prescripción del artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador preserva, en el tiempo, esos regímenes, en tanto estuvieran en operación:

 

“Sistemas de pensiones vigentes. Las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esta ley, mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedarán sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, con base en el artículo 36 de la Ley No.7523, de 7 de julio de 1995, y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997.”

 

Lógico es concluir, como se hace en el dictamen que se solicita reconsiderar, que de no estar “operando” el régimen especial, por incumplimiento de la norma que la autorizaba, deben reconducirse las obligaciones del patrono a lo que se prescribe en la propia Ley de Protección al Trabajador en su artículo 9, y caduca la competencia (ver dictamen C-098-98 del 25 de mayo de 1998) para que el INVU proceda al cumplimiento de la prescripción del artículo 45 de su Ley Orgánica…” [3]

 

Corolario de lo expuesto, tenemos que, no resulta jurídicamente posible reactivar el Régimen Complementario de Pensiones de los funcionarios de la Junta de Protección Social, por cuanto, no se cumple el presupuesto esencial para considerarlo exceptuado de la prohibición contenida en el artículo 19 de la Ley de Protección al Trabajador.

 

 

III.- CONCLUSIONES:

 

A.- Lo establecido en el  Dictamen C- 118-99 de fecha 09 de junio de 1999, resultaba de total aplicación para el momento en que se rindió.

 

Sin embargo, la variación en el ordenamiento jurídico obliga a determinar, sí el Régimen, cumple con los requerimientos exigidos por el ordenamiento jurídico para considerarlo un excepción a la reserva impuesta en el canon 19 ya citado.

 

B.- La operatividad de un Régimen de Pensiones, no está definida por su simple existencia jurídica, es decir, no basta con que una norma establezca la posibilidad de su implementación. Por el contrario, se reitera, aquel debía encontrarse operando, plenamente, 18 de febrero del 2000, fecha en que se publicó la Ley 7983.

 

C.- No resulta jurídicamente posible reactivar el Régimen Complementario de Pensiones de los funcionarios de la Junta de Protección Social, por cuanto, no se cumple el presupuesto esencial para considerarlo exceptuado de la prohibición contenida en el artículo 19 de la Ley de Protección al Trabajador.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

                                                                      

           

 

                                                                                Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/jlh