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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 275
 
  Dictamen : 275 del 05/09/2014   

05 de setiembre de 2014


C-275-2014


 


Señora


Margot Montero Jimenez


Alcaldesa


Municipalidad de Orotina


S. D.


 


Estimada señora:


 


 


            Con la aprobación de la Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AM-02005-12-2011-2016, mediante el cual nos expone lo siguiente:


 


“1. Que mediante exhortación de la Auditoría Interna dirigida a la Alcaldía Municipal, se advirtió sobre el riesgo de nulidad de visado de planos otorgados por un no especialista en Topografía y Geodesia y un posible conflicto de intereses en visados otorgados en función de planos elaborados por topógrafos que laboran para la Municipalidad de Orotina.


Nace la misma de una denuncia presentada ante la Controlaría General de la República en el sentido que: ´...supuestamente los funcionarios municipales que laboran en el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Orotina, en el ejercicio de su profesión liberal de arquitectura o ingeniería, son contratados por particulares para la elaboración de planos, que posteriormente acompañan solicitudes de permisos de construcción, que ellos mismos aprueban en su condición de funcionarios municipales generando un posible conflicto de intereses´. La cursiva y negrita es nuestra.


La Auditoria interna, ante dicha denuncia, procedió a llevar a cabo revisión preliminar de los hechos denunciados. Resultando que en respuesta del jefe del Departamento de Desarrollo y Control Urbano, de profesión arquitecto e implicado en los hechos, ante consulta de esa auditoría. Entre otras cosas respondió que "en el caso específico de los planos catastrados que han sido realizados por la funcionaria y asistente de esta unidad, al no contar con más personal a cargo relacionada con esta disciplina, es mi persona quien autoriza los dos pasos del visado". La cursiva y negrita es nuestra.


Es así como la Auditoría Interna determinó que las acciones que desarrolla ese departamento para otorgar el visto bueno para catastro y visado propiamente. No se ajustan a los criterios que al respecto han sido establecidos por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, la Municipalidad de Orotina y la propia Contraloría General de la República con lo cual se incumple el objetivo de control interno por falta de competencia y legitimidad y también por incompatibilidad que podría generarse, en el caso de la Asistente de Ingeniería en Obras por ser elaborados por ella misma. De esta manera la Auditoría Interna cursó la advertencia de conformidad con el inciso d) del artículo 22 de la Ley General de Control Interno mediante oficio ADVERTENCIA-AI-006-20 12.


2. La Alcaldía Municipal procedió posteriormente a remitir la advertencia al Arquitecto Jefe del Departamento de Desarrollo y Control Urbano y a la Asistente de Obras de profesión Topógrafa, solicitándoles de inmediato poner en práctica cada una de las advertencias emitidas por la auditoria.


Posteriormente el arquitecto Jefe de Desarrollo y Control Urbano, y la Asistente de Obras respondieron el documento enviado por la Alcaldía sobre las advertencias, indicando que el mismo no cumple con los requisitos que al efecto establece la Ley General de Administración Pública en sus artículos 131 a 133 y 136 indicando que los deja en estado de indefensión, ya que el mismo no es claro ni preciso en cuanto a qué acciones se deben poner en práctica sobre dichas advertencias. Además los podría hacer incurrir en conductas sancionables administrativa y laboralmente así como en la vía penal. También indican que las funciones cuestionadas le fueron encomendadas por Resolución Administrativa W007-08 del 17 de julio 2008.


(…)”


 


            Concretamente nos pide que dictaminemos acerca de “la posibilidad de que la alcaldía emita una resolución administrativa, dejando sin efecto una anterior en la que se autorizaba la firma de visados de planos municipales por parte de funcionarios que podrían haber incurrido en posteriormente en conflicto de intereses e incompatibilidad, por su ejercicio liberal de la profesional (sic) en contraposición a dicha facultad. En segundo término se consulta sobre otras acciones que podría o debería emprender esta corporación municipal por el acaecimiento de tales hechos”.


 


De previo a referirme a su solicitud, le solicito las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.


 


            Pues bien, en lo que tiene que ver con la posibilidad de dejar sin efecto la Resolución Administrativa W007-08 del 17 de julio 2008 y las acciones a seguir respecto a los hechos descritos en su consulta, me permito indicarle que esta Procuraduría en anteriores pronunciamientos ha analizado las limitaciones en el desempeño de la función consultiva (artículos 3° inciso b), 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982).


 


De esa manera, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución u órgano, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración. (Al respecto ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013 y C-121-2014 del 8 de abril de 2014). Sobre este tercer requisito apuntado, hemos dispuesto:


“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen C-141-2003 del 21 de mayo de 2003 y sobre el mismo tema C-368-2008 del 8 de octubre de 2008 y C-133-2014 del 24 de abril de 2014).


            Dicho lo anterior, y en virtud de que la gestión de mérito está referida a un caso concreto, del cual se nos adjuntan los antecedentes respectivos, nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva con fundamento en las consideraciones expuestas, en tanto se incumple con el requisito de admisibilidad relativo a que las consultas deben versar sobre cuestiones planteadas en términos genéricos. Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho y con el fin de brindarle una orientación sobre el tema de su interés, procedo a citarle varios pronunciamientos en los que se abordan supuestos similares al que Usted plantea en su oficio[1].


Como antecedente de relevancia, le indico que el pasado 07 de mayo de 2014, en el dictamen C-144-2014, se evacuó una consulta formulada por la Municipalidad de Valverde Vega. Allí se indicó que los funcionarios municipales pueden ejercer libremente su profesión, siempre y cuando no se encuentren bajo un régimen de prohibición, pero deben abstenerse de desarrollar su actividad profesional liberal, si ésta compromete en modo alguno su imparcialidad y genera conflictos de intereses. Puntualmente, se dispuso que los ingenieros municipales −en el ejercicio liberal de su profesión− no se encuentran habilitados para asumir la dirección profesional de un proyecto que se encuentre bajo la jurisdicción municipal que eventualmente deban fiscalizar:


“…los funcionarios municipales, profesionales o no, se encuentran sometidos a cumplir las obligaciones y prohibiciones que la ley señala, de forma tal que –al igual que todos los funcionarios públicos- sus acciones deben estar dirigidas a garantizar la satisfacción del interés público, sobreponiéndose este interés a cualquier tipo de interés privado.


Ahora bien, se debe tener presente que si bien no existe una prohibición expresa para que los ingenieros municipales (entre ellos los de la Municipalidad de Valverde Vega) realicen su actividades profesionales fuera de la jornada laboral, es claro que las acciones profesionales desplegadas por los ingenieros municipales en el ejercicio liberal de su profesión no pueden –de ninguna forma- comprometer los intereses público municipales, o sea, bajo ninguna circunstancia el ejercicio liberal de su profesión puede generar un conflicto de intereses  que ponga en duda la objetividad e imparcialidad de la Administración Municipal respeto a una situación en concreto. Sobre el particular la Procuraduría General de la Republica en el dictamen C-139-2012 del 5 de junio del 2012, claramente indicó:


´Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.


Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios. Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.


Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.


En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses. Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública.


En ese sentido, el asesoramiento de un cliente que presente un proyecto dentro del territorio de esa municipalidad estaría lesionando sensiblemente el deber de probidad consagrado en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, e igualmente atentaría contra los deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 147 y 148 del Código Municipal (Ley N° 7794).´


Así las cosas, todos los funcionarios municipales (entre ellos el ingeniero municipal) se encuentran en el deber de proteger y defender el interés público, así como el interés institucional de la municipalidad, de suerte tal que estos deben actuar con dignidad e integridad en todo momento, dentro de las actividades que desempeñe profesionalmente en el ámbito público y privado.


Bajo esta tesitura, los ingenieros municipales, en el ejercicio liberal de su profesión, no se encuentran habilitados para asumir la dirección profesional de un proyecto que se encuentre bajo la jurisdicción municipal, es decir, que deba ser conocido y aprobado en la propia municipalidad para la cual laboran, ya que esta situación claramente involucra un conflicto de intereses. De conformidad con lo anterior, no es factible que un profesional –ingeniero municipal- de la corporación municipal figure como ingeniero responsable de una obra que, posteriormente, requerirá de aprobación de la entidad municipal para la cual labora.”


 


De igual forma, como parte de nuestra función consultiva, hemos abordado el tema de los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses. En efecto, el dictamen C-128-2007 del 27 de abril de 2007[2] se hacen consideraciones orientativas generales que pueden servir de guía para resolver la forma de proceder respecto al asunto que está en estudio. En dicho dictamen, se concluyó lo siguiente:


 


“1.- Aun cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios. Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.


2.- El ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.


3.- La posibilidad de solicitar la colaboración del ingeniero de la municipalidad más cercana (artículo 83 de la Ley de Construcciones) resulta razonable y sanamente prevista para aquellos casos en los que, por alguna razón, un gobierno local no cuenta con los servicios profesionales de un ingeniero que pueda otorgar el visado a los planos de las obras de construcción que habrán de llevarse a cabo en el correspondiente cantón, en cuyo caso, tal posibilidad adquiere un claro sentido lógico y práctico, como una solución encauzada a velar por la correcta fiscalización profesional de los planos constructivos relativos a las obras, que no podrían quedar sin revisión, o bien, paralizarse, por el hecho de que el municipio del lugar en donde se ubicarán no cuentan con un ingeniero para tales efectos.


4.- Bajo ese entendido, es nuestro criterio que pretender invocar la solución que brinda el citado artículo 83 para un supuesto como el consultado, implicaría desnaturalizar abiertamente su sentido, con el fin de proveer de una aparente regularidad a una situación que, bajo toda óptica, resulta claramente improcedente, como es que el ingeniero asuma la dirección profesional de obras a realizarse en el propio cantón para el cual labora.


5.- Si una persona que sin ser funcionario municipal tramita, firma y utiliza un sello oficial de la municipalidad para autorizar un plano de construcción, su conducta podría encajar en varios tipos penales, situación que habrá de ser valorada por el Ministerio Público y eventualmente juzgada por los Tribunales de Justicia.”


 


Dicho lo anterior, y siendo que la consulta formulada no reúne los requisitos de admisibilidad previstos en nuestra Ley Orgánica, nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva, al desprenderse claramente de la solicitud que estamos ante un caso concreto. Sin perjuicio de lo anterior, los antecedentes reseñados ofrecen a la Municipalidad, una orientación respecto a la forma de abordar el caso concreto que está siendo objeto de análisis.


 


De Usted, cordialmente,


 


 


 


 


Gloria Solano Martínez


Procuradora




[1] El texto completo de los dictámenes citados puede ser consultado en la página de internet del Sistema Costarricense de Información Jurídica: www.pgr.go.cr/scij


[2] En el mismo sentido, ver dictamen C-429-2005 del 12 de diciembre de 2005 y opinión jurídica N° OJ-035-2007 del 23 de abril del 2007.