02 de setiembre de 2014

C-267-2014

 

Señora

Xenia Lozano Mackay

Dirección Ejecutiva

Federación Occidental de Municipalidades de Alajuela

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio FEDOMA-196-2012 de fecha 7 de enero de 2013, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la aplicación  de los recursos de la ley N° 8114 y si procede que el CONAVI utilice esos recursos en construcción de obra nueva.

I. LA CONSULTA PLANTEA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD

            Vistos los términos de la consulta planteada, debemos señalar que la la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece en sus artículos 1°, 3, 4 y 5 una serie de requisitos de admisibilidad que deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta para el respectivo análisis.

            Las citadas normas disponen literalmente que:

“ARTÍCULO 1: NATURALEZA JURÍDICA: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“ARTÍCULO 3: ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

“ARTÍCULO 4: CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

“ARTÍCULO 5: CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

            Así las cosas, se extrae, en primera instancia, que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–, además, debe aportarse el criterio legal correspondiente y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas genéricas, por lo que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.  

            Además, como hemos señalado en anteriores ocasiones, si bien las normas señaladas inicialmente marcan las pautas para el ejercicio de nuestra función consultiva, lo cierto es que éstas no deben ser analizadas ni aplicadas en forma aislada. Es por ese motivo que esta Procuraduría General ha venido sosteniendo y desarrollando una línea de criterio en relación a los límites para efectos de la evacuación de consultas, siendo uno de ellos la competencia, en el sentido de que el ordenamiento jurídico haya atribuido la función consultiva a otro órgano especializado en una determinada materia.

            Así, en numerosas ocasiones nos hemos pronunciado en cuanto a la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República respecto al tema de la Hacienda Pública, dentro del cual entra lo referente al uso de los fondos públicos y su manejo presupuestario. En efecto, mediante nuestro dictamen N° C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (reiterado por dictamen N° C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) señalamos:

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”.

            Igualmente, en nuestro dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005, señalamos lo siguiente:

“I. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Énfasis agregado. En igual sentido pueden verse los dictámenes N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005, C-402-2005 del 2005, C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005, C-114-2009 del 30 de abril del 2009, C-161-2009 del 5 de junio del 2009, C-138-2009 del 18 de mayo del 2009, C-223-2009 del 21 de agosto del 2009, C-043-2010 del 19 de marzo del 2010 y C-037-2011 del 22 de febrero del 2011).

            Teniendo en cuenta lo expuesto, y en concordancia con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta Procuraduría General, resulta de obligada conclusión que la inquietud planteada en su consulta, en relación con la aplicación de los recursos de la Ley N° 8114; entran en el ámbito competencial de la Contraloría General, dadas las consideraciones ya expuestas sobre el particular. Por ende, es el Órgano Contralor el que, en ejercicio de las competencias claras y expresas que el ordenamiento le confiere, según quedó visto, quien debe pronunciarse y evacuar las interrogantes planteadas en la consulta.

            Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

            Así las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, requisito que no satisface la gestión que aquí nos ocupa.

            Es decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar con un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

            En consecuencia, dado que la consulta no viene acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.

            En virtud de lo expuesto, nos vemos imposibilitados de emitir el criterio solicitado, toda vez que no se ha cumplido con los requisitos de admisibilidad exigidos por el ordenamiento jurídico.

II. ANTECEDENTES SOBRE LA CONSULTA FORMULADA

            Sin perjuicio de todo lo indicado hasta el momento, y en un afán de colaborar con la Administración, a continuación se procede a destacar algunos antecedentes que forman parte de la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General sobre el asunto de su interés, así como algunos criterios que al respecto ha brindado el Órgano Contralor.

            Sobre el uso de los recursos provenientes de la Ley N° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, éste Órgano Consultivo ha indicado:

“II.- DESTINO QUE DEBE DARSE A LOS RECURSOS QUE RECIBAN LAS MUNICIPALIDADES POR CONCEPTO DEL IMPUESTO ÚNICO A LOS COMBUSTIBLES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, inciso b) de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, los recursos que reciban las Municipalidades por concepto del impuesto único a los combustibles, debe destinarse exclusivamente a la conservación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mejoramiento y rehabilitación de la red vial cantonal y, una vez cumplidos esos objetivos, el sobrante se usará para construir obras viales nuevas.

Lo anterior es confirmado por lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento a dicha Ley, el cual, en lo que interesa, dispone:

"El Concejo a propuesta de la Junta Vial Cantonal destinarán los recursos provenientes de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, exclusivamente a la conservación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mejoramiento y rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se usarán para construir obras viales nuevas de la red vial cantonal, que se entenderá como los caminos vecinales, los no clasificados y las calles urbanas, según las bases de datos de la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

Dada esa finalidad específica que el legislador quiso darle a los recursos provenientes del impuesto único a los combustibles, a saber, que se destinarán exclusivamente a la conservación, mantenimiento, mejoramiento y rehabilitación de la red vial cantonal, en consideración de la Procuraduría General de la República podría resultar ilegal la autorización dada a las Municipalidades –en el numeral 13 del Reglamento al artículo 5 de la Ley en cuestión, antes transcrito-,para financiar la operación y, particularmente, los salarios de los funcionarios de las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal.

De hecho, lo que motivó a los legisladores para establecer la citada finalidad fue, precisamente, evitar que tales recursos se destinaran a crear más burocracia. Y si bien este Despacho no desconoce que para el cumplimiento de los fines que se proponen alcanzar con la creación del citado tributo se requiere del apoyo administrativo correspondiente, consideramos que dicho apoyo debería ser brindado, en la medida de lo posible, por el personal permanente de las Municipalidades, a fin de no desnaturalizar la finalidad dada por el legislador a los recursos en cuestión, máxime en tratándose de Municipalidades pequeñas y de escaso presupuesto destinado al mantenimiento de la red vial cantonal.

Lo anterior es confirmado por la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias al señalar que "La ejecución de estos recursos se realizará de preferencia bajo la modalidad participativa de ejecución de obras", es decir, con la participación no sólo de la Municipalidad, sino también del Gobierno, las organizaciones comunales y la sociedad civil, con fin de incorporar los valiosos aportes de las comunidades, en efectivo o en especie. (…)” Dictamen C-135-2003 del 19 de mayo de 2003 (ver en ese mismo sentido, Dictamen C-449-2007 del 17 de diciembre de 2007).

            Asimismo, se ha indicado:

“(…) B. SOBRE EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LA LEY N.° 8114 PARA UTILIZAR LOS RECURSOS DE LA RED VIAL CANTONAL.

El artículo 5 de la Ley N.° 8114 de 4 de julio de 2001, establece, entre otras cosas, un destino específico para una cuota del producto que el Estado recauda por concepto del impuesto único sobre los combustibles.

En efecto, la norma en comentario establece que el 29% de ese producto debe destinarse al Consejo Nacional de Vialidad. La misma norma, en su inciso b), prescribe que el 25% de ese 29% que pertenece al CONAVI, debe girarse a las Municipalidades para destinarlo exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red vial cantonal. Subsidiariamente, en el caso de que existan excedentes, los recursos pueden utilizarse en obras viales nuevas.

La misma Ley establece los criterios para la distribución de los recursos entre las Municipalidades. Al respecto, la norma establece que el 60% de los recursos destinados deberá distribuirse tomando en cuenta la extensión de la red vial de cada cantón, y el restante 40% según el Indice de Desarrollo Social cantonal. Los cantones con menor IDS recibirán más recursos. (…)

(…) Sin embargo, es claro que las Municipalidades no cuentan con discrecionalidad para ejecutar los recursos que se les asigne en virtud de la Ley N.° 8114. El Decreto N.° 34624 impone a las Municipalidades la obligación de invertir los recursos de conformidad con los Planes Anuales y Quinquenales de Conservación y Desarrollo Vial, los cuales deben elaborados por las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal.

Artículo 6º—Planes de Conservación y de Desarrollo de la red vial cantonal. Las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal, elaborarán Planes Quinquenales y Anuales de Conservación y de Desarrollo Vial, en concordancia con las políticas y directrices emitidas por el Concejo Municipal, la Junta Vial Cantonal, el MOPT y los Planes Reguladores de Desarrollo Cantonal vigentes.

Estos Planes contendrán lo siguiente:

a) El marco de políticas que le dan respaldo, con indicación de metas, indicadores de logro y modalidad de ejecución a utilizar.

b) El presupuesto y las fuentes de financiamiento, con referencia a los aportes de la municipalidad, del MOPT y de las comunidades beneficiadas.

c) Los montos por invertir en cada proyecto, según categoría y tipo de obra y fuente de financiamiento.

d) Los programas de conservación, mejoramiento, reconstrucción u obra nueva de la Red Vial Cantonal.

e) El programa de formación y capacitación jurídica, técnica, administrativa y financiera en gestión vial, dirigido al Concejo, Alcaldía, Junta Vial Cantonal, Unidad Técnica, Concejos de Distrito, organizaciones sociales y comunales y los demás involucrados con la gestión vial cantonal, disponiendo la asignación de los recursos financieros necesarios para ello.

Será necesario adjuntar a los programas anteriormente descritos, los mecanismos que utilizará la Junta Vial Cantonal para realizar el seguimiento y evaluación de los mismos

            Es obvio, pues, que estos Planes Anuales y Quinquenales serán el parámetro para evaluar la legalidad y eficiencia en el uso de los recursos que las Municipalidades perciban por concepto del producto del impuesto único sobre los combustibles. A ellos deberá remitirse todo órgano que ejerza control de eficiencia o legalidad. (…)” Dictamen C-156-2009 del 01 de junio de 2009 (ver en ese mismo sentido Dictamen C-131-2010 del 6 de julio de 2010).

            Por otra parte, sobre la posibilidad o no de variar el destino de esos fondos, esta Procuraduría también se ha pronunciado y ha señalado:

“(…) A.-EL DESTINO DE LOS INGRESOS ES LA RED VIAL CANTONAL

Como es sabido, la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, N° 8114 de 4 de julio de 2001, destina un importante porcentaje del producto del impuesto único a los combustibles al financiamiento de la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red de carreteras y caminos públicos del país. Dentro de ese destino se fijó un porcentaje a favor de la red vial cantonal. Dispuso el artículo 5 de la citada Ley, en lo que aquí interesa:

“Artículo 5º—Destino de los recursos: Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, un veintinueve por ciento (29%) se destinará a favor del Consejo Nacional de Vialidad (Conavi); un tres coma cinco por ciento (3,5%), exclusivamente al pago de servicios ambientales, a favor del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (Fonafifo); un cero coma uno por ciento (0,1%), al pago de beneficios ambientales agropecuarios, a favor del Ministerio de Agricultura y Ganadería para el financiamiento de los sistemas de producción agropecuaria orgánica, y un uno por ciento (1%), a garantizar la máxima eficiencia de la inversión pública de reconstrucción y conservación óptima de la red vial costarricense, a favor de la Universidad de Costa Rica. El destino de este treinta y tres coma seis por ciento (33,6%) tiene carácter específico y obligatorio para el Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo girará directamente a cada una de las instituciones antes citadas.

(…).

La suma correspondiente al veintinueve por ciento (29%), estipulada en el primer párrafo de este artículo a favor del Conavi, se distribuirá de la siguiente manera:

a) El setenta y cinco por ciento (75%), se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se emplearán para construir obras viales nuevas de la red vial nacional.

b) El veinticinco por ciento (25%) restante se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se usarán para construir obras viales nuevas de la red vial cantonal; esta última se entenderá como los caminos vecinales, los no clasificados y las calles urbanas, según las bases de datos de la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

La totalidad de la suma correspondiente a este veinticinco por ciento (25%), será girada directamente a las municipalidades por la Tesorería Nacional, de acuerdo con los siguientes parámetros: el sesenta por ciento (60%) según la extensión de la red vial de cada cantón, y un cuarenta por ciento (40%) según el Índice de Desarrollo Social Cantonal (IDS), elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplan). Los cantones con menor IDS recibirán, proporcionalmente, mayores recursos.

La ejecución de dichos recursos se realizará, de preferencia, bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. Conforme lo establece el Reglamento de esta Ley, el destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local, el MOPT y la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta.

Cada año, el Ministerio de Hacienda incorporará en el proyecto de presupuesto ordinario y extraordinario de la República, una transferencia inicial de mil millones de colones (¢1.000.000.000,00), a favor de la Cruz Roja Costarricense; esta suma será actualizada anualmente con base en el Índice de Precios al Consumidor, calculado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC).La Cruz Roja Costarricense asignará estos recursos de la siguiente manera (…)”.

Del 29 % correspondiente al CONAVI, este tiene que destinar un 25 % al conjunto de las municipalidades, correspondiéndole a la Tesorería Nacional girar los recursos conforme los parámetros establecidos en dicho artículo 5. El monto que debe ser girado a cada municipalidad depende de la conjunción de los dos parámetros en cuestión y de la suma total que se recaude. Además, el giro efectivo se sujeta a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

Importa resaltar que al disponer el destino de los recursos generados por el impuesto, el legislador no deja margen alguno de disposición. Se está en presencia de un destino específico que no puede ser modificado por la Administración o por el legislador presupuestario según la reiterada jurisprudencia constitucional. En ese sentido, procede recordar que en diversas resoluciones la Sala Constitucional se ha pronunciado por el carácter de destino específico de estos ingresos y sobre todo ha considerado que no pueden ser vistos simplemente como una forma de financiamiento o de colaboración financiera del Poder Ejecutivo con CONAVI o las municipalidades, sino que es una manera de concretizar los derechos fundamentales de las poblaciones afectadas referidos a su bienestar y calidad de vida y en particular, el derecho al desarrollo del pueblo costarricense. Así, en la resolución 9397-2003 de 10:12 de 5 de setiembre de 2003 manifestó en lo que interesa:

“Arguyen los gestionantes que al transferirse el porcentaje de los fondos recaudados como consecuencia de la aplicación del impuesto único a los combustibles destinados al CONAVI, el LANAMME y las corporaciones municipales para la conservación, mantenimiento rutinario, periódico, mejoramiento y rehabilitación de las redes viales nacional y cantonal se quebrantan una serie de principios de rango constitucional. Esta Sala en el Voto No 2794-03 de las 14:52 hrs del 8 de abril del 2003 consideró constitucionalmente válidos los destinos específicos girados al CONAVI para efectos de conservar y rehabilitar la red vial nacional y cantonal, puesto que, por su medio se logra mantener buena parte de la infraestructura de comunicaciones terrestres del país en óptimas condiciones de funcionamiento, todo lo cual redunda en un mayor bienestar y calidad de vida de todos los habitantes de la república, un incremento de la producción y un reparto adecuado de la riqueza (artículo 50 de la Constitución Política). En efecto, en ese fallo este Tribunal entendió que la red de carreteras nacionales, en cuanto bien de dominio público librado al uso y aprovechamiento común de todos los habitantes de la República, es condición y requisito indispensable para hacer efectivo el Derecho al Desarrollo del Pueblo Costarricense, dado que, el mal estado del sistema de caminos repercute, ineludible y sensiblemente, en los niveles de producción y desarrollo socioeconómico. La moción aprobada al texto de reforma de la norma presupuestaria que se consulta desvía efectivamente el fin y el destino de los fondos que una ley ordinaria y de carácter tributario les otorgó, con lo cual la norma presupuestaria de reforma contiene una derogación, suspensión o enervación provisoria de la ley tributaria ordinaria. Esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que la ley presupuestaria no puede modificar o derogar las leyes de carácter ordinario o común (Votos números 121-89 de las 11:00 horas del 23 de noviembre de 1989 y 7598-94 de las 11:18 horas del 23 de diciembre de 1994), puesto que, de lo contrario deviene en una norma atípica del presupuesto al normar una materia ajena a la presupuestaria o a su ejecución. Es menester tomar en consideración que la ley presupuestaria, por la especificidad de su contenido o materia, es un instrumento para contemplar los ingresos probables y los gastos dispuestos por las leyes ordinarias preexistentes, motivo por el cual no puede derogar o suspender los efectos de éstas sino, más bien, ejecutarlas. Cuando la ley común prevé un destino específico para un tributo, no se puede, por vía de norma atípica presupuestaria, separar del fin establecido por el legislador ordinario, aunque sea de modo transitorio para atender otros propósitos ajenos a los propuestos por aquél (V. Sentencias de esta Sala Nos. 718-90, 568-90, 1466-90 y 4528-99), de lo contrario se infringe el principio de separación de funciones el cual es piedra angular del Estado de Derecho (artículo 9° de la Constitución Política)“.

Agregándose en la resolución N° 11165-2004 de 9:56 hrs. de 8 de octubre de 2004 que “el legislador presupuestario no tiene la capacidad para modificar el destino ni condicionar la entrega de las sumas obtenidas con motivo de la aplicación de un impuesto con destinos específicos”. De lo que se deriva, repetimos, que solo mediante una ley ordinaria podría modificarse el destino de los citados recursos o condicionarse su giro. De lo contrario, se afectarían los derechos e intereses de los habitantes del país y en tratándose del destino para la red vial cantonal, de los habitantes de los cantones, ya que se imposibilitaría a las municipalidades mejorar las condiciones de los caminos y calles que integran la red vial cantonal. (…)”  Opinión Jurídica OJ-017-2010 del 19 de abril de 2010.

            El criterio que ha mantenido la Procuraduría General de la República, también ha sido sostenido por la Contraloría General de la República, que ha indicado:

“(…) En lo que respecta al destino de los recursos del impuesto único a los combustibles, se debe dejar claro que la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, Nro. 8114 del 4 de julio de 2001, en forma clara estableció la obligación por parte del Ministerio de Hacienda de destinar del producto anual, un treinta por ciento (30%) a favor del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), del cual el veinticinco por ciento (25%) tiene como destino específico y exclusivo, la conservación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mejoramiento y rehabilitación de la red vial cantonal; y la construcción de obras viales nuevas de dicha red, y una vez cumplidos esos objetivos, el sobrante se usará para construir obras viales nuevas.

En punto a esa finalidad específica que el legislador dispuso para los recursos provenientes del impuesto único a los combustibles, la Procuraduría General de la República mediante el dictamen Nro. C-135-20032, del 19 de mayo de 2003, expuso: “lo que motivó a los legisladores para establecer la citada finalidad fue, precisamente, evitar que tales recursos se destinaran a crear más burocracia. Y si bien este Despacho no desconoce que para el cumplimiento de los fines que se proponen alcanzar con la creación del citado tributo se requiere del apoyo administrativo correspondiente, consideramos que dicho apoyo debería ser brindado, en la medida de lo posible, por el personal permanente de las Municipalidades, a fin de no desnaturalizar la finalidad dada por el legislador a los recursos en cuestión, máxime en tratándose de Municipalidades pequeñas y de escaso presupuesto destinado al mantenimiento de la red vial cantonal”.

Considerando lo hasta ahora expuesto, la inclusión del pago a funcionarios administrativos para la operación de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal, no encuentra respaldo jurídico, dado que las funciones de esa Unidad se circunscriben fundamentalmente a colaborar con la Junta Vial Cantonal en la ejecución de los proyectos en los cuales se utilizan los fondos en cuestión, según lo dispone el artículo 13 del Reglamento al artículo 5, inciso b) de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, y los gastos para su operación técnica deben obedecer a principios de razonabilidad y proporcionalidad, de conformidad con las finalidades sustantivas establecidas en los artículos 5°, inciso b), de la Ley Nro. 8114 y 4° de su Reglamento.

Se desprende de lo expuesto que los recursos que reciban las Municipalidades por concepto del impuesto único a los combustibles, debe destinarse exclusivamente a la conservación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mejoramiento y rehabilitación de la red vial cantonal y, para construir obras viales nuevas. Consecuentemente, el uso de los citados recursos para fines distintos a los establecidos por el legislador, podría devenir en ilegal. (…)” Oficio N° 6018 del 5 de julio de 2011, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Contraloría General de la República (ver en igual sentido Oficio N° 096 del 4 de enero de 2013, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Contraloría General de la República).

Asimismo, señala el Órgano Contralor:

“(…) Así las cosas, de conformidad con la normativa transcrita se concluyó en ese momento –al igual que ahora- que los recursos que reciban las Municipalidades por concepto del impuesto único a los combustibles, deben destinarse exclusivamente a la conservación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mejoramiento y rehabilitación de la red vial cantonal y, una vez cumplidos esos objetivos, el sobrante se usará para construir obras viales nuevas. En ese mismo sentido, ver resoluciones de la Sala Constitucional No. 02794-2003 de las 14:52 horas del 8 de abril de 2003, No. 02118-2005 de las 13:46 horas del 25 de febrero de 2005 trece horas con cuarenta y seis minutos del veinticinco de febrero del dos mil cinco.

De la jurisprudencia de la Sala Constitucional nos interesa destacar su criterio reiterado y vinculante que concluye lo siguiente:

1. La Ley de Presupuesto tiene una relación de instrumentalidad con respecto a la ley ordinaria preexistente, por lo que, se encuentra subordinada a aquella de tal forma que no puede modificarla y debe más bien asegurar su actuación.

2. Tratándose de impuestos nacidos por ley ordinaria para la satisfacción de un fin determinado (impuestos con destino específico), el legislador presupuestario no puede cambiar su destino, ni por ley de presupuesto y menos por normas de rango inferior, y únicamente puede hacerlo modificando la ley ordinaria ya sea para eliminarlo por ya haberse satisfecho el fin para el cual nació, o bien para variar su destino.

3. Los destinos específicos creados por norma de rango constitucional, sólo pueden ser variados por norma del mismo rango, queda a salvo lo dicho en cuanto a los casos de guerra, conmoción interna y demás supuestos regulados en el artículo 180 de la Constitución Política.

4. En consecuencia, se pueden hacer variaciones entre partidas de un mismo programa, mediante ley de presupuesto, siempre y cuando se traten de ingresos ordinarios que no tienen un destino específico predeterminado por ley ordinaria;

5. El principio de caja única tiene rango constitucional, y se refiere a la existencia de un sólo centro de operaciones con capacidad legal para recibir y pagar en nombre del Estado.

6. En cuanto a los recursos captados por impuestos con destino específico, no se aplican los principios de universalidad y no afectación y demás principios presupuestarios que rigen los ingresos percibidos para la satisfacción de necesidades generales, porque el legislador constituyente hizo la salvedad expresa de que se permitiera su existencia.

Así las cosas, no cabe más que manifestar –una vez más- que efectivamente ha de respetarse en todo momento el destino específico que tiene el impuesto único sobre los combustibles, por lo que las Municipalidades deberán emplear los recursos transferidos en razón de ese impuesto exclusivamente a la conservación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mejoramiento y rehabilitación de la red vial cantonal y, una vez cumplidos esos objetivos, el sobrante se usará para construir obras viales nuevas. (…)” Oficio N° 4923 del 26 de mayo de 2010, División Jurídica, Contraloría General de la República.

 

III. CONCLUSIÓN

            En virtud de los problemas de admisibilidad que presenta la consulta en cuestión, con fundamento en las consideraciones expuestas en el presente dictamen, nos vemos lamentablemente obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República.

            En consecuencia, la interrogante de su interés habrá de ser planteada ante la Contraloría General de la República, órgano que deviene competente para definir el tema de su interés.

            Lo anterior, sin perjuicio de la referencia que se hace a algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría General y de la Contraloría General de la República, con respecto al tema consultado, los cuales se señalan a fin de que puedan ser considerados en el análisis del caso.

 

            De usted con toda consideración, se suscriben atentamente,

 

 

    

 

Andrea Calderón Gassmann                                     Álvaro Fonseca Vargas

Procuradora                                                             Abogado de Procuraduría

 

 

ACG/afv