03 de octubre de 2014

C-317-2014

 

Ingeniero

Allan Benavides Vílchez

Gerente General

Empresa de Servicios Públicos de Heredia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número GG-518-2012-R del 6 de julio de 2012, mediante el cual nos consulta lo siguiente:

 

1. Las obras de infraestructura relacionadas con el servicio público de suministro de agua potable que realiza la ESPH, S.A. deben o no cumplir con todas las disposiciones de los planes reguladores municipales (verbigracia: limitaciones en la medida de los terrenos a segregar), aunque estos en su mayoría no contemplan el desarrollo de obras de infraestructura en materia de prestación de servicios públicos de suministro de agua potable.

 

2. La ESPH, S.A. está obligada o no a solicitar permisos de construcción a las Municipalidades.

 

De previo a exponer nuestro criterio, ofrecemos disculpas por la tardanza en atender la solicitud planteada, lo cual se justifica en el alto volumen de trabajo que maneja la institución.

 

I. Sobre lo consultado:

 

De lo expuesto en el oficio remitido y en el criterio legal que lo acompaña, entendemos que el interés de esta consulta radica en determinar si las obras de infraestructura para el suministro de agua potable que desarrolla la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (en adelante, ESPH) debe sujetarse a las disposiciones de los planes reguladores; y si, en general, la ESPH debe obtener permiso de construcción para las obras constructivas comunes que ejecute y para las construcciones referidas a la prestación del servicio público de suministro de agua potable.

 

            1. Sobre la obligación de la ESPH de obtener permiso de construcción:

 

De conformidad con lo que establece el artículo 74 de la Ley de Construcciones (N° 833 del 4 de noviembre de 1949), toda obra relacionada con la construcción, sea de carácter permanente o provisional, debe obtener previamente una licencia de la Municipalidad correspondiente.

 

Esa licencia[1] funciona como un instrumento municipal para ajustar las futuras edificaciones a la normativa correspondiente en materia de construcción y a las reglas dispuestas en el reglamento de construcciones y demás disposiciones del plan regulador del cantón, procurando entonces una correcta planificación urbana, la protección del ambiente, el crecimiento y desarrollo ordenado de las ciudades y el equilibrio entre el interés público y el privado.[2]

 

Ahora bien, el artículo 75 ibíd establece una excepción a la regla, estableciendo una exención subjetiva a favor de las edificaciones que lleven a cabo ciertos organismos públicos. Específicamente, ese numeral establece:

“Artículo 75.- Edificios Públicos. Los edificios públicos, o sean, los edificios construidos, por el Gobierno de la República, no necesitan licencia Municipal. Tampoco la necesitan edificios construidos por otras dependencias del Estado, siempre que sea autorizados y vigilados por la Dirección General de Obras Públicas.”

            Esa norma ha sido objeto de interpretaciones por parte de este órgano consultivo. Como ejemplo, lo dicho en el dictamen C-318-2002 del 27 de noviembre de 2002:

 

“Se tiene entonces, que desde el punto de vista constitucional, al hablarse de Gobierno de la República, debemos entender que se habla del «estado-sujeto», entendido éste como aquel que se encuentra conformado por los tres Poderes de la República y, consecuentemente, por los respectivos órganos que los integran.

En ese sentido, debemos interpretar que cuando el legislador dispuso en el artículo 75 de la Ley de Construcciones, que tampoco necesitarán licencia municipal los «…edificios construidos por otras dependencias del Estado, siempre que sean autorizados y vigilados por la Dirección de Obras Públicas», hace referencia no a los órganos que conforman la estructura orgánica del Gobierno de la República, -puesto que los mismos, al ser parte de éste, sería ilógico que no se encontraran eximidos de la obligación de solicitar a la municipalidad la respectiva licencia de construcción- sino más bien debemos entender que se refiere a los entes descentralizados del Estado, que cuentan con una personalidad jurídica propia, que los hace sujetos de derecho, distintos del Gobierno de la República.”[3]

           

Así, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6° del Código Municipal (Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998), las instituciones públicas que se beneficien de esa exención, en sustitución de la licencia –y además de la autorización y control de la Dirección de Obras Públicas, cuando corresponda– deben coordinar sus acciones con la Municipalidad, informándole a ésta las obras que pretendan ejecutar.[4]

 

Entonces, para contestar la consulta planteada, es necesario precisar si la Empresa de Servicios Púbicos de Heredia (en adelante, ESPH) se encuentra contemplada en el artículo 75 de la Ley de Construcciones, como uno de los sujetos públicos cuyas construcciones no requieren permiso municipal. Y partiendo de que ese artículo se refiere al Gobierno Central y a otras dependencias del Estado, es preciso determinar si la ESPH se enmarca dentro de alguna de esas dos categorías. Pues bien, para ello interesa considerar lo que hemos dicho acerca de la naturaleza jurídica de esta ESPH:

 

“Del análisis de la Ley N. 5889 de 8 de marzo de 1976 se deriva que el legislador creó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia como una empresa pública organizada bajo formas de Derecho Público. Aspecto que es remarcado por la reiterada mención de la Empresa como ente descentralizado y parte de la Administración Pública. No obstante, quedaba claro que en razón de la actividad por ejercer (definida en el artículo 1), la entidad que se creaba como ente descentralizado constituía una empresa pública.

(…)

…la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia [N° 7789 del 30 de abril de 1998] modifica la forma de personificación de dicha empresa pública. En efecto, a partir de la eficacia de dicha Ley, la Empresa pasa a ser una sociedad anónima, organizada conforme lo dispuesto en el Código de Comercio.

(…)

Ahora bien, el carácter público de la empresa deriva de que ésta es propiedad de las Municipalidades de la Provincia de Heredia, con lo cual se configura como empresa pública propiedad de las Municipalidades.

(…)

Pareciera, no obstante, que al desaparecer la forma de organización institucional, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia no puede ser considerada "entidad estatal", ya que es una sociedad anónima propiedad de las corporaciones municipales de Heredia.”[5]

 

"En lo tocante a la ESPH S.A. estamos en presencia de una empresa pública organizada como una entidad privada, la cual, obviamente, está regentada por el Derecho privado en el giro normal de sus actividades (artículo 8 de la Ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998).[6]

 

            Tomando en cuenta lo normado por el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública (N° 6227 del 2 de mayo de 1978), la Administración Pública costarricense está conformada por el Estado y por los demás entes públicos.

 

            Entendiendo por Estado la Administración Pública Central, conformada por el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones y los órganos de relevancia constitucional; y por entes públicos menores, aquellas personas jurídicas públicas distintas del Estado pero creados por éste, que poseen patrimonio propio y una competencia –en principio– exclusiva[7], es evidente que la ESPH no forma parte de ninguna de esas categorías.

 

            Y es que para que pueda hablarse de Administración Pública descentralizada, el ente debe tener una personalidad jurídica de derecho público, tal y como lo hemos sostenido en los dictámenes C-125-2003 del 6 de mayo de 2003  y C-227-2010 del 15 de noviembre de 2010. Y por tanto, las empresas públicas constituidas bajo formas propias del Derecho Privado (las llamadas empresa pública-ente privado) no forman parte de la Administración Pública Descentralizada, siendo éste el caso de la ESPH.

 

            A esa misma conclusión hemos llegado con respecto a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que posee una naturaleza jurídica muy similar a la de la empresa consultante. Al respecto, se dispuso:

 

“…sólo serían entes públicos aquellas empresas públicas en las que el Estado optó por darles una figura jurídico-administrativa; es lo que comúnmente se conoce en un sector de la doctrina como la empresa pública-ente público, a la cual se hace referencia en el inciso 2 del numeral 3 de la Ley General Administración Pública.

En el caso de la CNFL S.A., nos encontramos en un caso típico de una empresa pública-ente privado, es decir, frente a una empresa donde el Estado, a través del Instituto Costarricense de Electricidad, es el socio mayoritario (dueño del 90% de sus acciones), la cual está constituida bajo una figura organizativa del Derecho privado. Así las cosas, si bien esta entidad es una empresa pública, esa condición per se, no la convierte en un ente público (no está organiza bajo un esquema organizativo jurídico-administrativo ni realiza función administrativa).”[8]

 

            De tal forma, la ESPH no es un ente público, y por tanto, no está cubierta por la exención subjetiva plasmada en el artículo 75 de la Ley de Construcciones. Indicar lo contrario implicaría realizar una interpretación muy amplia de una norma que, por los fines de ordenamiento urbano que persigue la licencia constructiva, debe ser interpretada restrictivamente. Así las cosas, en principio, la ESPH sí está obligada a solicitar los permisos de construcción a los Municipios que corresponda para las obras que lleve a cabo.

 

            Ahora bien, tomando en cuenta que en el texto de la consulta se alude a la infraestructura necesaria para el suministro de agua potable, es necesario analizar la facultad para instalar líneas de conducción y distribución de agua potable, prevista en el párrafo segundo del artículo 9° de la Ley de Transformación de la ESPH (N° 7789 del 30 de abril de 1998):

 

“ARTÍCULO 9.- Cuando la Empresa requiera para el cumplimiento de sus objetivos un bien inmueble cuya adquisición o afectación no pueda obtener directamente en forma consensual, podrá solicitar, ante las autoridades competentes, la aplicación de la Ley de Expropiaciones, Ley No. 7495, de 3 de mayo de 1995; para este efecto se tendrá por justificada la utilidad pública de la adquisición forzosa.

 

Además, con los mismos fines queda facultada para utilizar las vías públicas y demás áreas destinadas al servicio público, para instalar líneas de conducción y distribución de energía eléctrica y agua potable; así como para evacuar aguas pluviales y servidas, con arreglo a las regulaciones legales y reglamentarias que rigen la materia.” (La negrita no es del original)

 

Lo anterior, constituye una autorización legal a favor de la ESPH, ya que para el cumplimiento de sus objetivos está en el deber de realizar las obras allí dispuestas relativas a la conducción y distribución de agua potable, en las vías públicas y áreas destinadas a servicios públicos.

 

Así las cosas, por un lado se debe considerar que la construcción de infraestructura necesaria para el abastecimiento de agua potable en las vías públicas y áreas destinadas al servicio público, está autorizada por ley. Y por otro, el tema de la naturaleza del servicio público de suministro de agua potable que brinda la ESPH.

 

Sobre este último punto, tenemos que a partir de lo dispuesto por la Ley Constitutiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (N° 5889 del 8 de marzo de 1976) y por la Ley de Transformación de dicha empresa, esta sociedad anónima de carácter público pertenece a las Municipalidades de la provincia de Heredia que de conformidad con esas leyes, le han encomendado la prestación y administración de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado sanitario, evacuación de aguas pluviales, generación y distribución de energía eléctrica y alumbrado público.[9]

En ese sentido, de conformidad con el artículo 5° de la Ley de Transformación de la ESPH, esta empresa pública tiene plenas facultades para prestar servicios de suministro de agua potable, alcantarillado sanitario y evacuación de aguas pluviales. Y más específicamente, según los incisos a) y b) del artículo 6° de esa misma ley, la ESPH debe unificar los esfuerzos para satisfacer las necesidades de agua potable en el ámbito regional en las condiciones apropiadas de cantidad, calidad, regularidad y eficiencia[10]. Y es que el acceso al agua potable ha sido catalogado como un derecho humano por varios instrumentos internacionales, y así ha sido reconocido en la amplia jurisprudencia constitucional al respecto:

“VII.- El acceso al agua potable como derecho humano. Adicionalmente a lo señalado, y talvez el aspecto más relevante en este tema, lo constituye la naturaleza y función del agua para la vida humana. No es necesario detallar aquí una explicación sobre la realidad evidente y notoria de que sin agua no puede haber vida, ni calidad de vida, y que por lo tanto, con ley o sin ley de nacionalización, por su propia esencia, este tema, no es ni puede ser un tema territorial o local. La propia Sala en su jurisprudencia constitucional ha dicho que el acceso al agua potable es un derecho humano fundamental, en cuanto se configura como un integrante del contenido del derecho a la salud y a la vida. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias números 534-96, 2728-91, 3891-93, 1108-96, 2002-06157 2002-10776; 2004-1923). Esta misma línea se ha mantenido en las sentencias 2003-04654 y 2004-07779, que en lo que interesa señalan:

«V.-La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica…

(…)

Asimismo existen decenas de instrumentos internacionales que directa e indirectamente tienen que ver con el agua como un derecho humano de todas las personas y pueblos, de tal forma que no sólo es un tema que por su naturaleza tiende a la nacionalización, sino a la internacionalización de su uso y aprovechamiento.”[11]

Entonces, existen razones de sobra para indicar que el abastecimiento de agua potable constituye un servicio público esencial, al que le son aplicables los principios generales establecidos por el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública y lo dispuesto por la Sala Constitucional sobre el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos:

“Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo.

(…)

Nuestra constitución política recoge, implícitamente, el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente. Esta última obligación se desprende de la relación sistemática de varios preceptos constitucionales, tales como el 140, inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de «Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas», el 139, inciso 4), en cuanto incorpora el concepto de «buena marcha del Gobierno» y el 191 en la medida que incorpora el principio de «eficiencia de la administración». Esa garantía individual atípica o innominada se acentúa en tratándose de servicios públicos esenciales como, por ejemplo, el suministro de agua potable.”[12]

 

La importancia que reviste el acceso al agua potable ha sido reconocida también por el legislador, pues, desde la emisión de la Ley General de Agua Potable (N° 1634 del 18 de setiembre de 1953) se declaró de utilidad pública “el planeamiento, proyección y ejecución de las obras de abastecimiento de agua potable en las poblaciones de la República.”

 

De tal forma, además de la facultad legal contenida en el artículo 9° de la Ley de Transformación de la ESPH, debe reconocerse que el desarrollo de la infraestructura adecuada para el suministro de agua potable posee un evidente y notorio interés público que va más allá del puramente local. Además, el desarrollo de ese tipo de infraestructura por parte de la ESPH, conlleva la mejora del servicio público brindado a las comunidades, y por tanto, también es de suma importancia e interés para los Gobiernos Locales.

 

En virtud de lo expuesto, para la construcción de las obras contenidas en el párrafo segundo del artículo 9° de la Ley de Transformación de la ESPH, se concluye que no se requiere hacer la gestión de la licencia municipal. Ello, por tratarse de obras ubicadas en las vías públicas y áreas destinadas al servicio público, cuyo fin esencial es el suministro de agua potable, respecto a las cuales existe una previsión legal que habilita a la Empresa a construir la infraestructura necesaria para dotar del servicio. No obstante, siempre debe existir una adecuada coordinación entre la Empresa y los Gobiernos Locales que correspondan, según dispone el artículo 6° del Código Municipal. Se aclara que lo dicho anteriormente no abarca otro tipo edificaciones, pues la ESPH sí debe obtener permiso de construcción para las edificaciones comunes no contempladas en el párrafo segundo del artículo 9° ibíd (por ejemplo, edificios para albergar nuevas oficinas).

 

2. Acerca del sometimiento de la ESPH a las disposiciones de los planes reguladores:

 

A. Sobre la planificación urbana y los planes reguladores: contenido y carácter normativo

 

La administración de los intereses y servicios locales, dispuesta en el artículo 169 de la Constitución Política a favor de las Municipalidades, abarca las competencias en materia de control y planificación del desarrollo urbano contempladas en la Ley de Planificación Urbana (N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, en adelante, LPU) y la Ley de Construcciones.[13] Así pues, son los Gobiernos Locales los primeros actores dentro del proceso de planificación urbana al que hace referencia el artículo 1° de la LPU como “el proceso continuo e integral de análisis y formulación de planes y reglamentos sobre desarrollo urbano, tendiente a procurar la seguridad, salud, comodidad y bienestar de la comunidad.”

 

Siendo ésa la finalidad de dicha función pública, la importancia de su ejercicio resulta evidente, y cobra aún más relevancia si se vincula con la obligación del Estado de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como lo ha hecho la Sala Constitucional en el Voto N° 11900-2007 de las 14:56 del 21 de agosto de 2007.

 

De tal forma, el ordenamiento jurídico le otorga a los Municipios una serie de instrumentos tendentes a lograr “…que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones…”[14] Y una de las herramientas más importantes para lograr los cometidos expuestos, es el plan regulador, al cual hace referencia la Ley de Planificación Urbana:

 

“Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.”

 

El artículo 1° de la LPU, que establece que el plan regulador es la herramienta de planificación local que define la política de desarrollo y que organiza la distribución de la población, los usos del suelo, las vías de circulación, los servicios públicos, la construcción, facilidades comunales y la conservación y restauración de áreas urbanas. Y este órgano consultivo ha dicho que el plan regulador no es un simple conjunto de normas, sino que se trata de “…un verdadero instrumento jurídico que define para el presente y para el futuro cuál es el tipo de desarrollo local que se desea y que enrumbará, entre otras, las políticas municipales y las iniciativas particulares.”[15]

 

Y según el artículo 16 de la LPU, los planes reguladores deben contener ciertos aspectos mínimos, como la política de desarrollo; el estudio de la población; la distribución del suelo con respecto a la vivienda, comercio, industria, recreación y fines públicos; los servicios comunales, la ubicación de las áreas requeridas para escuelas, colegios, parques, hospitales, bibliotecas, etc.; y -de gran relevancia para los efectos de este dictamen- los servicios públicos, con análisis y ubicación de los sistemas e instalaciones principales de cañerías, alcantarillados sanitarios y pluviales.

 

Además, para la adecuada ejecución del plan regulador y para garantizar la protección de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad, el artículo 19 de la LPU obliga a los Municipios a emitir una serie de reglas procesales, que son los denominados reglamentos de desarrollo urbano. Dichos reglamentos forman parte del plan regulador y según el artículo 20 de la LPU, deben promover la protección de la propiedad contra los usos molestos o peligrosos; la relación armónica entre los diversos usos de la tierra; el conveniente acceso de las propiedades a las vías públicas; la división adecuada de los terrenos; las facilidades comunales y servicios públicos satisfactorios; la reserva de suficientes espacios para usos públicos; la rehabilitación de áreas y prevención de su deterioro; la seguridad, salubridad, comodidad y ornato de las construcciones; y cualquier otro interés comunitario que promueva el éxito del plan regulador.

 

Uno de los reglamentos de desarrollo urbano más importante es el de zonificación, que tiene por objeto dividir el territorio en zonas de uso según fines agrícolas, industriales, comerciales, residenciales, públicos y otros, estableciendo para cada una de esas zonas, el uso de terrenos, edificios y estructuras; la ubicación, altura y área de piso de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes; la medida de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y la cobertura del lote por edificios y estructuras; la provisión de espacio para estacionamientos, carga y descarga de vehículos fuera de las calles; tamaño, ubicación y características de rótulos o anuncios; y cualquier otro elemento urbanístico o arquitectónico relativo al uso de la tierra, cuya regulación tenga interés para la comunidad local.[16]

 

También es de suma relevancia el reglamento de fraccionamiento y urbanización, cuyo cometido es fijar las condiciones bajo las cuales se permiten la segregación y urbanización de los terrenos, definiendo así, los accesos a vía pública; la lotificación; la cesión de áreas para uso público; normas mínimas sobre construcción de calles, aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios; y electrificación y alumbrado público.[17]

 

A su vez, interesa destacar que el reglamento de construcciones es el instrumento mediante el cual la Municipalidad fija las regulaciones atinentes a la seguridad, salubridad y ornato de las estructuras y edificaciones que se desarrollen en el cantón.[18]

 

Por último, para concluir este apartado, resta por indicar que la importancia de los planes reguladores se refleja en la naturaleza jurídica que poseen, sobre lo cual se ha dispuesto lo siguiente:

 

“En cuanto a piezas del ordenamiento urbanístico, que gracias a ellos adquiere concreción y operatividad y llega al último rincón, es obvio que los planes urbanísticos tienen el carácter de auténticas normas jurídicas, de normas reglamentarias en cuanto subordinadas a la Ley de la que traen causa.”[19]

 

“Mayoritariamente la doctrina española afirma el carácter normativo de los Planes, dado que contienen prescripciones vinculantes tanto para la Administración como para los particulares… La concepción del Plan como norma domina también en la jurisprudencia.”[20]

 

            Esa misma posición es la que esta Procuraduría ha adoptado en sus pronunciamientos. Así, en el dictamen C-181-94 del 23 de noviembre de 1994, se dispuso que el carácter normativo de los planes reguladores es claro, en el tanto son obligatorios para la propia Administración y dan lugar a relaciones jurídicas de derechos y obligaciones para los particulares. Asimismo, en la Opinión Jurídica OJ-011-1996 del 8 de marzo de 1996, se señala que los planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano que lo complementan, tienen fuerza normativa, dado que regulan el crecimiento urbano e imponen restricciones al derecho de propiedad.[21] En tanto, la Sala Constitucional al referirse a la figura del plan ha indicado:

 

“…en razón de su contenido y de su eficacia u obligatoriedad general, debe estimarse que se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón.”[22]

 

B. Obligatoriedad de los planes reguladores para el sector público: intereses nacionales podrían modificar las disposiciones urbanas en un determinado cantón

 

Habiendo expuesto algunas generalidades de los planes reguladores y reconocido su carácter normativo, es evidente que éstos son de acatamiento obligatorio, tanto para los sujetos particulares como para los sujetos públicos. Para el caso de las instituciones públicas que según el artículo 75 de la Ley de Construcciones no están obligadas a obtener la licencia de construcción, la Sala Constitucional[23] ha dicho:

 

“En el caso que nos ocupa, la discrepancia sobreviene cuando el Estado a través del artículo 75 de la Ley de Construcciones, No. 833 del 4 de noviembre de 1949, se exime de licencias municipales, o las de otras dependencias del Estado, con la condición de que sean autorizados y vigilados por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, razón por la cual se dispuso ampliar la sede del IAFA sin respetar las disposiciones contenidas en el Plan Regulador del Cantón de Montes de Oca. La cuestión a determinar es si se puede actuar sin atender la normativa local por el hecho de tratarse de construcciones del Estado, aun cuando las regulaciones municipales se promulgan con fundamento en un plan de ordenamiento urbano ideado por el legislador, con un claro interés en la protección del ambiente, natural y urbano.

(…)

…En nuestro criterio, el artículo 75 de la Ley de Construcciones, No. 833 de 4 de noviembre de 1949, no prevalece sobre la Ley de Planificación Urbana, por cuanto el legislador dota decisivamente a las municipalidades de los poderes para garantizar, defender y preservar un orden social y urbanístico en sus respectivas jurisdicciones territoriales, especialmente si cuenta con Plan Regulador. El numeral 77 de la Ley de Planificación Urbana permite interpretar que la Ley de Construcciones sufrió modificaciones en su intensidad jurídica frente a otras normas legales, para continuar prevaleciendo –de esa manera- sobre las disposiciones que otorgan competencias al planeamiento urbano de las Municipalidades.

El artículo 77 establece:

«Esta ley es de orden público y adiciona, reforma o deroga en lo conducente, y sólo en lo que se le opongan, las siguientes leyes: […]; No. 833 de 4 de noviembre de 1949; […]; y las demás anteriores que extienden sus efectos al campo del urbanismo.»

Consecuencia de lo anterior, por voluntad del legislador la Ley de Planificación Urbana se constituye en una disposición de orden público, por un lado, y consecuentemente fortalece el rango normativo de las disposiciones de un Plan Regulador, por el otro.

(…)

La jurisprudencia de la Sala ha fortalecido las competencias municipalidades (sic) dado que la normativa urbanística resulta vinculante en todos sus extremos al ser promulgada conforme a los artículos 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana. La ley otorga competencias muy claras, para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro la circunscripción municipal, incluso con potestades policiales, de manera que resulta necesario contar con autorizaciones y licencias municipales para determinadas actividades. Aprobar un Plan Regulador requiere de un procedimiento agravado, con los objetivos señalados en la ley, con procedimientos establecidos, que promuevan la participación y consulta de diversas instituciones, población involucrada, cumplimiento de estudios de impacto ambiental y de otros requisitos legales, para poder adquirir su vigencia y eficacia. En el criterio de la Sala, una vez superados esos requisitos, surge una normativa que debe recibir un tratamiento equivalente a la legislación común, con una permanencia prolongada y circunscrita a una jurisdicción territorial. El fundamento está en la defensa del ambiente que vincula al Estado como un todo, de manera que si los Planes Reguladores se constituyen en el instrumento municipal para planificar, controlar y regular las actividades dentro de una circunscripción territorial, sería un contrasentido que las instituciones públicas del Estado desconozcan esas normas urbanas, dada su obligación de respetar todo el bloque de legalidad. Conforme a la Ley de Construcciones, el Estado o sus instituciones públicas pueden levantar construcciones autorizadas y vigiladas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, pero como se indicó, la observancia de la normativa vigente, no puede quedar eximida, máxime si la actividad a ejecutar no es compatible con las normas del ordenamiento urbanístico.” [24]

 

            Y más concretamente acerca de la obligatoriedad de las normas del reglamento de zonificación de los planes reguladores, continuó indicando:

“El Estado debe sujetarse al ordenamiento jurídico como lo exige el principio de legalidad, incluida la observancia de la legislación urbana, que es un sistema integrado a un sistema mayor de ordenación territorial, que garantiza un equilibrio con el ambiente para los seres humanos. Sus instrumentos se traducen en los planes de ordenación urbanísticos, compuestos por el de zonificación que determinan el uso de la tierra, el de fraccionamiento y urbanización, sobre división y habilitación urbana de los terrenos, el Mapa Oficial, de Renovación Urbana y el de Construcciones; todos ellos orientados a brindar estabilidad, permanencia y orden a la convivencia urbana, el Estado como persona jurídica no está exenta de su aplicación. En el presente asunto, se alega que el terreno sobre el cual se inicia la construcción pertenece al IAFA, como sede del órgano desconcentrado del Ministerio de Salud; sin embargo, existe una lesión concreta a la autonomía de la Municipalidad de Montes de Oca, que representa intereses tangibles, claramente definidos como reglas jurídicas, que se constituyen a partir de una ley de orden público, de modo que el Estado no podría ubicar en una zona residencial edificaciones o servicios que desnaturalizarían el destino previamente establecido para ese espacio territorial. Una actuación en tal sentido invade competencias ajenas del Poder Ejecutivo, de tal manera que impide a la Municipalidad, velar por sus intereses locales en una circunscripción territorial. Basado en lo anterior, sostiene esta Sala que el Poder Ejecutivo no está exento de solicitar la certificación de uso de suelo, con el propósito de que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes coordine (artículo 6 del Código Municipal), autorice y vigile el desarrollo de las edificaciones públicas, dado que los artículos 77 y 28 de la Ley de Planificación Urbana, modifican al artículo 75 de la Ley de Construcciones, de tal manera que «… cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada.» debe ser atendido por el Estado mismo y sus instituciones.”[25]

           

No obstante, en ese mismo voto el Tribunal Constitucional indicó que la aplicación estricta de los planes reguladores puede excepcionarse cuando esté de por medio un interés público nacional que prevalezca sobre el interés local:

 

“En algunos casos podrá prevalecer intereses nacionales, en otros no, de modo que será necesario demostrar que las obras que se levantan están debidamente fundamentadas en intereses nacionales que eventualmente podrían modificar las disposiciones urbanas en una determinada localidad municipal, al no ajustarse al tipo de uso de suelo permitido en esa localidad. El dilema radica en determinar la prelación de intereses, entre «los intereses y servicios locales» de una corporación municipal que conforme a la ley puede promulgar estrategias (dentro de un plan nacional) de desarrollo urbano local versus «los intereses nacionales» que el Estado debe satisfacer. El interés local no está restringido a un único grupo de vecinos inmediatos al lugar de la actividad constructiva, sino a la totalidad de vecinos de un determinado cantón, porque debe entenderse que ciertos tipos de desarrollo pueden ser incompatibles con el tipo de uso de suelo, por molestias que puedan generar por la afluencia continua de personas, e incluso por una mayor demanda de servicios municipales. La afectación al ambiente urbano puede ocurrir en tales casos, por lo que se requeriría de un interés preeminente, debidamente demostrado para superarlo. Reconoce esta Sala que el tratamiento de menores de edad adictos a los estupefacientes, tiene un claro interés estatal y nacional por ser un centro –único en el país- que brinda apoyo a sus pacientes y familiares, cuya inversión resulta importante desde un punto de vista de recursos económicos y humanos. Sin embargo, lo que se discute en el amparo es la forma en que se amplió la construcción de las instalaciones del IAFA, es claro que previo a todo ello, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes debió coordinar con la Municipalidad de Montes de Oca para efectuar el desarrollo en ese lugar, dado que existían intereses vecinales regulados por la Ley de Planificación Urbana y manifestados materialmente en el ordenamiento urbano del cantón. El artículo 6 del Código Municipal dispone que «Las municipalidades y los demás órganos y entes de la Administración Pública deberán coordinar sus acciones. Para tal efecto deberán comunicar, con la debida anticipación, las obras que proyecten ejecutar.» De lo anterior concluye esta Sala, que el conflicto normativo que se presenta entre la Ley de Planificación Urbana y los Planes Reguladores, con la Ley de Construcciones debía resolverse con observancia del numeral supra trascrito, que obliga a la coordinación institucional, para establecer una red interrelacionada de competencias estatales.

(…)

Si bien, como se expuso en los considerandos anteriores, la Sala indicó que el Estado debe ser respetuoso del ordenamiento jurídico y por ende debe acatar lo dispuesto en el plan regulador de la Municipalidad de Montes de Oca, en el caso concreto, está de por medio el interés superior del menor, situación que torna delicado el presente asunto.

Es importante indicar que excepcionalmente y al estar por encima el interés superior del menor es que no se aplica al caso concreto, lo preceptuado en el plan regulador de la Municipalidad de Montes de Oca, pues es necesario hacer la aclaración por cuanto si las instituciones del Estado no acatan la disposiciones del plan regulador existente, lejos de planificar el desarrollo local y asegurar el bienestar de la población, se convertiría en una peligrosa arma para justificar el desorden urbano y la eventual consolidación en el tiempo de conductas antijurídicas; perdiéndose los objetivos primarios buscados por la Ley de Planificación Urbana, con las posibles consecuencias perjudiciales desde el punto de vista social, ambiental y económico que ello conllevaría.”[26] (Se añade el énfasis).

 

            C. Sobre la sujeción de la infraestructura de suministro de agua potable a los planes reguladores:

 

Según todo lo expuesto y considerando lo resuelto por la Sala Constitucional, las reglas de los planes reguladores son de acatamiento obligatorio para la generalidad de instituciones públicas (aun para las que no requieren permiso de construcción para el desarrollo de sus obras). Y en el caso de la ESPH, igual se encuentra sujeta a todas las disposiciones de los planes reguladores urbanos, incluidas las normas sobre zonificación, fraccionamiento y urbanización.

 

Lo ideal es que el deber de coordinación de la Administración Pública (artículo 6° del Código Municipal), se materialice en el momento en el que el Municipio elabore el plan regulador. Y es que como ya vimos, según la LPU el plan regulador debe prever las áreas destinadas a los servicios comunales y servicios públicos, escuelas, colegios, parques, hospitales, sistemas e instalaciones de cañerías, alcantarillados sanitarios y pluviales, entre otros. Por tanto, la elaboración del plan regulador debería ser un proceso participativo en el que formen parte, además de la comunidad, las instituciones públicas interesadas, como la ESPH, para que se contemple lo necesario para el desarrollo de las funciones públicas que le competen.

 

No obstante, en caso de que no existan previsiones acerca de la infraestructura necesaria para el suministro de agua potable y otros servicios públicos, o que, conteniendo esas disposiciones, el plan regulador se convierta en un obstáculo para la consecución de un interés nacional de mayor rango, debe prevalecer el interés público superior. Para ello se debe ponderar la naturaleza e importancia del servicio público esencial de abastecimiento de agua potable, que por revestir un interés nacional, prevalece sobre los intereses locales.

 

            De tal forma, para dar respuesta a su consulta, el desarrollo de infraestructura dedicada al abastecimiento de agua potable a cargo de ESPH, debe sujetarse a las regulaciones de los planes reguladores relativas a la prestación de servicios públicos. Sin embargo, en caso de que la aplicación de sus disposiciones impida irremediablemente la prestación de ese servicio público esencial, se estaría frente a una justificación de carácter excepcional −al estar por encima el interés superior− para no aplicar en el caso concreto, las regulaciones dictadas por la municipalidad.

 

Y es que al encontrarnos frente al derecho fundamental de acceso al agua potable, no podría un plan regulador impedir el desarrollo de la infraestructura necesaria para su consecución, pues, como lo ha señalado la Sala Constitucional, el tema del agua “no es ni puede ser un tema territorial o local.” [27] Por tanto, en caso de que las disposiciones de un plan regulador impidieran a la ESPH brindar adecuadamente este servicio público esencial, sí sería posible no aplicarlas. Eso sí, se mantiene el deber de coordinación entre la Empresa y la Municipalidad respectiva.

 

            II. Conclusiones:

 

            En lo que es objeto de consulta, esta Procuraduría llega a las siguientes conclusiones:

 

1) La ESPH no requiere hacer la gestión de la licencia municipal para la construcción de las obras relativas a la prestación del servicio público esencial de abastecimiento de agua potable que construya en las vías públicas y áreas destinadas al servicio público, que contempla el párrafo segundo del artículo 9° de la Ley de Transformación de la ESPH. No obstante, en estos casos si debe existir una adecuada coordinación entre la Empresa y los Gobiernos Locales correspondientes.

 

2) La ESPH debe respetar las disposiciones de los planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano, salvo que éstas constituyan un impedimento para la consecución de un interés público superior de dotación de agua potable, en cuyo caso concreto existiría una justificación válida para no aplicarlas. Lo anterior, sin dejar de lado el deber de coordinación con la Municipalidad que corresponda.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Gloria Solano Martínez                                          Elizabeth León Rodríguez

        Procuradora                                                       Abogada de Procuraduría