13 de octubre de 2014

OJ-130-2014

 

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me permito dar respuesta al oficio número CG-153-2014, mediante el cual solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto denominado “Transparencia y acceso a la información pública”, expediente legislativo número 19.113.

 

I. Consideraciones previas:

 

En primer lugar, debe comentarse que en vista de que la gestión formulada no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo[1].

 

Por otra parte, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a la Institución, debido a que no se está en presencia de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

II. Pretensión del proyecto de ley en consulta:

 

El proyecto en estudio pretende regular el derecho de acceso a la información pública, con el fin de brindar mayores garantías para su ejercicio, así como facilitar y promover la transparencia en los gobiernos. 

 

En la exposición de motivos se menciona que el desarrollo jurisprudencial del derecho es amplio pero no suficiente, porque un buen gobierno no sólo entrega información sino debe ponerla a disposición de la ciudadanía para que pueda tenerse acceso sin necesidad de hacer un requerimiento. Por otro lado, se explica que el proyecto incorpora los principios básicos contenidos en la Ley Modelo sobre la materia impulsada por la Organización de Estados Americanos (OEA), y recoge las mejores prácticas recomendadas para los gobiernos.

 

III. Respecto al derecho de acceso a la información de interés público y la necesidad de una legislación secundaria:

 

El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que reconoce la posibilidad a toda persona de solicitar y recibir información de interés público. Constituye un mecanismo esencial para la participación ciudadana en la gestión pública, la vigencia de los principios constitucionales de transparencia y publicidad, y para la rendición de cuentas de la Administración.

 

En el ordenamiento jurídico costarricense este derecho se encuentra reconocido en el artículo 30 de la Constitución Política, sin embargo, la norma constitucional citada no encuentra desarrollo en legislación secundaria. El país no cuenta, en este momento, con una legislación especial sobre la materia, que delimite por esta vía los aspectos fundamentales del derecho.

 

La importancia y necesidad de dotar al país de una ley de acceso a la información de interés público ha venido siendo señalada desde hace años atrás y por diversos agentes. Por ejemplo, el Undécimo Informe del Programa Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible, correspondiente al año 2005, dispuso al respecto:

 

"Los principales vacíos de la legislación costarricense en la materia aquí analizada incluyen, en primer lugar, la necesidad de una ley general de acceso a la información de interés público. El artículo 30 constitucional, referido a este tema, no cuenta con normativa secundaria que lo reglamente, por lo que el ejercicio de este derecho se ha garantizado en la práctica desde la creación de la Sala Constitucional, en octubre de 1989, a partir de su jurisprudencia (…).".[2]

 

En el mismo sentido, se pronuncia el Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC), en el Informe de la Primera Ronda de Análisis emitido para Costa Rica, en el que hace una recomendación específica, por cierto aún pendiente de cumplimiento por parte de nuestro país, que dice:

 

"4.2.1. Instituir normas jurídicas y medidas que apoyen el acceso a la información pública. Para cumplir con esta recomendación, la República de Costa Rica podría considerar las siguientes medidas:

a) (…).

b) Contemplar la conveniencia de integrar y sistematizar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que garantizan el acceso a la información pública.

c) (…)

d) Fortalecer los mecanismos que garanticen el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, de manera tal que el mismo no pueda ser negado por causales diferentes a las que determine la ley o con base en criterios diferentes a los que en ella se establezcan. Previendo con ese fin, entre otros aspectos los siguientes: i) procedimientos para la recepción de solicitudes y para responder a éstas oportunamente; ii) requisitos de admisibilidad y la consecuencia si no se cumple con ellos; iii) razones por las cuales puede rechazarse una solicitud; iv) forma de comunicación al administrado; v) recursos expeditos y especializados que posibiliten, en vía administrativa recurrir la decisión del servidor público que indebidamente niegue el acceso a la información que se le solicita; y vi) aumento en el número de las sanciones existentes, a fin de cubrir un espectro más amplio de supuestos que podrían entorpecer, retardar o imposibilitar el ejercicio de este derecho y que envuelvan la conducta del servidor público." Informe Final de Costa Rica, Primera Ronda de Análisis, MESICIC, julio 2004.

 

Este Órgano consultivo, por su parte, está convencido de que resulta indispensable la promulgación de una ley especial sobre la materia como garantía para el ejercicio efectivo del derecho de acceso a la información de interés público.

Como resultado del ejercicio de actividades desarrolladas por la Procuraduría de la Ética Pública en materia de prevención de la corrupción, incremento de la ética y la transparencia en la función pública, se ha logrado identificar que existe poco conocimiento y claridad por parte de los ciudadanos y los funcionarios públicos sobre los aspectos más básicos del derecho de acceso a la información pública: los contenidos que constituyen información de interés públicos, los límites legítimos del derecho, los requisitos y el trámite que debe darse a las solicitudes de información, las obligaciones de la Administración frente al derecho, entre otros.

 

Si bien los alcances de este derecho fundamental están bien definidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, e incluso con una amplitud comparable con la alcanzada por los países de más avanzada en el tema, su conocimiento resulta complejo debido a la abundancia de la jurisprudencia constitucional existente.

 

Es claro que el conocimiento sobre la materia, no depende, exclusivamente, del dictado de una ley especial, pero sin ninguna duda alguna, daría mayores facilidades, más seguridad jurídica y confianza a los derechohabientes.

 

Además, el desarrollo jurisprudencial logrado hasta el momento, no alcanza para lograr una delimitación de las obligaciones de la Administración en cuanto a la entrega oficiosa de los contenidos más relevantes de información de interés público, arista que también compone el derecho y que resulta de suma importancia porque facilita el acceso a la información y brinda mayor transparencia a la gestión pública. Como ha sido mencionado, el derecho de acceso a la información pública no sólo reconoce la posibilidad de solicitar información sino también el derecho de recibirla, y es precisamente como garantía de este segundo componente en que una ley especial de la materia se observa indispensable.

 

            A manera de conclusión habría que señalar que, la necesidad de dotar al país con una ley de acceso a la información de interés público que facilite, garantice y, por lo tanto, habilite a los ciudadanos para ejercer de manera adecuada su derecho de acceso a la información pública, resulta evidente para este Despacho, y siendo así, celebra la presente iniciativa de ley que, desde ya adelantamos, se considera una propuesta bastante completa y adecuada en la mayoría de los aspectos para cubrir las necesidades de regulación existente en la materia.

 

IV. Sobre la propuesta de ley en consulta:

 

De previo a entrar en el análisis de fondo del proyecto de ley sometido a consulta, nos parece conveniente mencionar que la Procuraduría General de la República, fue parte de una comisión interinstitucional conformada también por representantes del Tribunal Supremo de Elecciones, el Gobierno Digital, el Ministerio de Planificación, la Defensoría de los Habitantes, entre otros, que elaboró un anteproyecto de ley para regular el derecho de acceso a la información pública, durante en el periodo 2012-2013, que guarda grandes similitudes con varios de los capítulos de la propuesta actual.

 

En consecuencia, como es de esperar, éste Órgano consultivo comparte la iniciativa de ley en los contenidos mencionados, y centrará sus comentarios en lo novedoso, y fundamentalmente, en los capítulos I y II del Título II del proyecto de ley, sin perjuicio de otras normas que requieran alguna observación.

 

a)      Objetivos (Artículo 3):

 

En cuanto al numeral en análisis, en primer lugar, parece importante hacer notar una cuestión de forma. Tanto el artículo primero, como el tercero, tienen enunciados que refieren al “objeto” y describen los propósitos de la ley propuesta, siendo lo recomendable que se agrupen los contenidos en una sólo norma.

 

Sobre el contenido del artículo propuesto, llama la atención lo dispuesto en los incisos 3) y 5). Ambas normas refieren a aspectos relacionados con el tratamiento de datos personales, materia que no se observa desarrollada en el resto del articulado, y que adicionalmente, ya fue objeto de una ley especial de muy reciente promulgación como lo es la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, No. 8968. Si bien en otras leyes de acceso a la información pública, como es el caso de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Gubernamental de México, se contemplan objetivos en los términos propuestos por los incisos citados, no parece que éstos sean pertinentes para la ley  de acceso a la información pública costarricense.

  

b)     Artículo 4. Sujetos obligados.

 

A criterio de este Despacho, la frase que dice “cuando realicen funciones administrativas” que delimita el alcance de la obligación de los “Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones”, no es acorde con los alcances del derecho constitucional de acceso a la información de interés público. Como ha sido comentado, el derecho en cuestión brinda la posibilidad de tener acceso a toda aquella información que resulte de interés público, y existe información con ese carácter referida a los órganos comentados que quedaría fuera de la expresión citada.

 

Lo más conveniente, en apariencia, es eliminar la frase comentada, y de esta forma permitir que los términos de la obligación de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones quede sujeta a los alcances y límites del derecho previsto por el ordenamiento jurídico.

 

En cuanto al artículo analizado, además, estima pertinente este Despacho sugerir que se valore la posibilidad de trasladar al artículo siguiente la mención que se hace en la parte final de la norma a las personas privadas que administran fondos públicos, esto con el fin de que queden mejor establecidas y ordenadas las obligaciones que corresponden a cada grupo: los sujetos públicos y los sujetos privados. La importancia de la modificación, se evidencia, cuando se observan otras normas como es el caso de los artículos 9 y 10 que regulan obligaciones que parecen corresponder, únicamente, a sujetos públicos, pero que al hacerlo mediante una remisión al artículo 4 dejan incluidos a los sujetos privados que administran fondos públicos.

 

c)      Artículo 6. Información de acceso público

 

Tal y como fue mencionado en el apartado anterior, la necesidad de dotar de una ley especial en la materia se justifica en gran parte en la idea de facilitar a los ciudadanos y a los sujetos obligados, el conocimiento de los alcances del derecho de acceso a la información pública, como garantía para su adecuado ejercicio.

 

A criterio de este Despacho, el texto propuesto peca de ser escueto y carece de la descripción necesaria para orientar debidamente sobre el concepto de información de interés público, el cual es básico para lograr el objetivo anotado.

 

Si bien es claro que, la norma no podría especificar, y tampoco sería conveniente que se haga, todos los diferentes contenidos de información que tienen la condición de ser de interés público, sería recomendable que haga hincapié, por lo menos, en las categorías principales, como es el caso de la información referida a la administración de fondos públicos, presupuestos públicos, servicios públicos, desempeño de los cargos públicos, marcha de las instituciones, entre otras importantes.

 

d)     Artículo 9. Información de publicación obligatoria.

 

Como también fue mencionado en el apartado anterior, este Despacho considera que una de las mayores contribuciones que podría aportar una ley de acceso a la información pública es ayudar con la delimitación de las obligaciones de entrega oficiosa de información que tiene la Administración como consecuencia del derecho de acceso a la información de interés público.

 

La definición de los contenidos mínimos que deben publicarse de manera proactiva es un asunto determinante para ello, y es por esta razón que se estima que el presente artículo guarda una importancia primaria dentro de la propuesta de ley consultada, y debe dársele una atención que resulte proporcional.

 

En la legislación comparada sobre la materia, no sólo de la región sino de otras latitudes, se observa que, de manera casi generalizada, se contempla normas similares a la presente, situación que evidencia el gran acierto de incluir en el proyecto en análisis la disposición contenida en el artículo 9.

 

En cuanto a los contenidos de publicación obligatoria, vale mencionar que varían de un país a otro, sin embargo, es posible afirmar que la propuesta del numeral 9 es menos exigente en extensión y detalle que las leyes estudiadas. Esta circunstancia, a consideración de este Despacho, es importante de valorar porque podría estar desaprovechándose la oportunidad de dejar establecidos estándares más acordes con el nivel de transparencia que se aspira darle a la Administración Pública costarricense a través de la promulgación de la ley de acceso a la información pública propuesta.

 

Acorde con el comentario efectuado en el párrafo anterior, se estima relevante externar algunas consideraciones respecto al listado de temas de publicación obligatoria previsto en el artículo 9 de análisis. Iniciando con el punto 2 del listado, es preciso hacer notar la importancia de que se especifique de una manera más precisa los alcances de la obligación de publicar información sobre el tema de “servicios”. Indudablemente, ésta es una materia que tiene para la ciudadanía una relevancia suprema, y por tanto, es conveniente que se utilice una fórmula más completa como la encontrada en otras leyes de derecho comparado[3], que hacen hincapié en que deben indicarse los servicios prestados por la entidad pública, la descripción de los trámites, los requisitos y las autoridades a cargo de cada uno de ellos.

 

En lo que respecta al punto 3, para mayor claridad, y a tono con lo que se observa en leyes de otros países, podría ser conveniente que se especifique que el listado que debe publicarse es de los nombres de todos los funcionarios que laboran en la entidad, lo que por cierto, resulta ser información muy útil desde diferentes puntos de vista y aporta mucha transparencia a la organización.

 

Respecto a la materia contenida en el punto 5, nos parece pertinente hacer notar que la exigencia de publicación del índice salarial resulta conservadora si se compara con la prevista por otras leyes de acceso a la información como la de Chile y Ecuador, que obligan a publicar el monto exacto de la remuneración de cada funcionario.

 

El punto 12., únicamente, exige la publicación de los textos íntegros de los contratos de obra pública, consultorías y licitaciones públicas, lo que no parece ser información suficiente para facilitar la fiscalización ciudadana de la administración de los recursos públicos. A criterio de este Despacho, sería recomendable valorar la posibilidad de ampliar los alcances de la obligación, y para ello, puede servir de ejemplo lo previsto en el inciso e) del artículo 7 de la Ley sobre Acceso a la Información de Chile[4], así como la exigencia contemplada en la última parte del numeral citado[5], que pide para el caso de las contrataciones seguidas por el sistema digital de compras públicas  incluir en el medio electrónico institucional un vínculo al portal correspondiente que permita el acceso directo a la información requerida[6].

 

Sobre el punto 14., se considera recomendable que se especifique que la obligación prevista es de publicar cualquier otra información que sea de utilidad o se considere relevante para “garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública”, y de esta forma dirigir la valoración del órgano correspondiente hacia los fines particulares que persigue el mecanismo de la publicidad obligatoria, y no dejarlo libre bajo los criterios del sujeto obligado que podrían no responder a dichos objetivos.   

 

Luego del análisis de la Ley Modelo Interamericana y otras leyes regionales de la materia, considera oportuno este Despacho sugerir que se valore la incorporación de tres temas al listado de contenidos propuestos por el artículo 9. En primer lugar, establecer la obligación de dar publicidad a las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución, así como al diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano. Sin duda alguna, se trata de materia muy sensible que requiere de los índices más altos de transparencia. En segundo lugar, introducir como materia de publicación obligatoria las transferencias de fondos públicos que efectúen las entidades públicas, incluyendo todo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales. Por último, un aspecto previsto en la Ley Modelo comentada, y que resulta de mucho interés, la publicación de todo mecanismo de presentación directa de solicitudes o denuncias a disposición del público en relación con acciones u omisiones de la autoridad pública.

 

También, en cuanto a la norma propuesta se estima conveniente hacer un comentario de forma sobre la remisión inicial que se hace al artículo 2, debido a que pareciera que lo correcto sería remitir al numeral 4 que es el que regula los sujetos obligados por la presente ley.

 

Por último, visto el contenido propuesto por el artículo 9 del proyecto se considera pertinente efectuar un par de sugerencias. Dada la importancia que tiene la información de interés público que generan los partidos políticos y las organizaciones sindicales, se recomienda respetuosamente valorar la posibilidad de incluirlos como sujetos obligados de la presente norma, para que así deban hacer la publicación obligatoria de los contenidos de información de mayor relevancia pública. Esta es una medida que se observa prevista en la Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno de España, de muy reciente promulgación (dic. 2013).

 

También se sugiere especificar la obligación de publicar la información a través de las páginas web, sin perjuicio de que el sujeto obligado utilice otros medios adicionales, esto bajo el entendido de que éste es el mecanismo que, hoy por hoy, brinda más facilidades no sólo en cuanto a la difusión de la información, sino en lo que respecta a los costos de publicación y la posibilidad de actualización; y que se haga además hincapié, en la obligación de utilizar preferiblemente formatos reutilizables, para garantizar el acceso universal a la información; obligación que, por cierto, ya ha sido establecida por la jurisprudencia constitucional[7].    

 

e)      Artículo 10. Solicitud de información.

 

La disposición contenida en el párrafo último de la norma propuesta, si bien parece, en términos generales, conveniente para facilitar el acceso a la información de las instituciones, luce mal ubicada. La norma está contenida dentro de un apartado destinado a la regulación del procedimiento para solicitar información pública y, concretamente, en una norma prevista para establecer quienes pueden presentar solicitudes de información, así como el medio para hacerlo.

 

 En el párrafo anterior, hemos indicado que la disposición comentada parece conveniente, sin embargo, vale hacer la aclaración de que, se considera así, en el tanto se entienda que el espacio físico y el personal que se obliga a las instituciones a tener constituye un recurso adicional para facilitar el acceso a la información pública, y no que la recepción de las solicitudes quedará centralizado en un único lugar. En este último supuesto, es criterio de este Despacho, podría generarse consecuencias no deseadas, como por ejemplo que, la pérdida de inmediatez o el retraso en el acceso a la información.

 

f)      Artículo 16. Rechazo.

 

Las causales que permiten el rechazo de las solicitudes de información deben ser una materia muy precisa dentro de una ley de acceso a la información, y a criterio de este Despacho, la remisión al artículo 8, por el detalle que tiene la norma,  podría resultar una fórmula más conveniente que la propuesta por el artículo 16 en los incisos a) y b).

 

Respecto al inciso d) propuesto, nos parece recomendable que especifique cuáles de los requisitos descritos en el artículo 11 del proyecto podrían justificar el rechazo de la solicitud, puesto que no parece razonable que una solicitud de información sea rechazada por el sólo hecho de no indicar el lugar o medio para recibir notificaciones.

 

Por último, se echa de menos en la norma, una disposición que materialice la obligación del Estado de asumir la carga probatoria al alegar una causal de rechazo respecto a una solicitud de información. En este sentido, cabe mencionar lo expresado por la señora Nancy Hernández, Magistrada de la Sala Constitucional, al referirse al anteproyecto de ley elaborado por la Comisión Interinstitucional, durante el Taller de Alto Nivel sobre el Acceso Equitativo a la Información Pública, cuando dijo: “El segundo principio se encuentra acogido parcialmente en el artículo 14 del anteproyecto de ley, y es que en caso de establecerse limitaciones a la información, la carga de la prueba recae en el Estado. Según el Comité Jurídico Interamericano, debe entenderse que la carga de la prueba de las causales de cualquier negativa de acceso a la información debe recaer en el órgano que la esgrime.”[8]. 

 

g)     Artículo 19 y siguientes. Creación de ICAI

 

En la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública se contempla la creación de un órgano independiente especializado en la promoción de la efectiva implementación de la ley, denominado: Comisión de Información. En el caso de la legislación mexicana, igualmente, se dispone la creación del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, que se le encarga la promoción y difusión del ejercicio del derecho de acceso a la información, la resolución sobre la negativa de las solicitudes de información y la protección de los datos personales en poder de las dependencias y entidades. La Ley sobre Acceso a la Información de Chile, por su parte, crea el Consejo para la Transparencia, al que se le define como objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado y garantizar el derecho de acceso a la información. De igual manera, otras leyes de la materia prevén la creación de organismos especializados como es el caso de la española, la salvadoreña, la hondureña, la paraguaya, la nicaragüense, entre otras.

 

De lo anterior se desprende con claridad, que existe una tendencia en la región hacia la conformación de órganos estatales con independencia dedicados exclusivamente a la materia de acceso a la información de interés público, como garantía para la efectiva implementación de las leyes de acceso a la información y en general del derecho de acceso a la información pública, la transparencia y la rendición de cuentas de las administraciones.

 

El presente proyecto de ley propone la creación del Instituto Costarricense de Acceso a la Información (ICAI) encargado de promover y difundir el ejercicio del derecho a la información y resolver sobre la negativa a las solicitudes de acceso a la información, con características semejantes a las observadas en las entidades regionales arriba citadas, especialmente muy similares a las del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública de México (IFAI); siguiéndose así, con la tendencia regional mencionada supra.

 

Si se parte de los resultados positivos que informan las entidades especializadas a nivel región, este Despacho no podría sino celebrar la iniciativa de su creación. No obstante, nos parece pertinente hacer un llamado de atención en cuanto a la necesidad de garantizar el financiamiento efectivo no sólo de su creación sino también de su adecuado funcionamiento. Se observa que, a través del artículo 42 del proyecto se presenta una propuesta para el financiamiento con fondos provenientes de la contribución especial parafiscal exigida a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de telecomunicaciones (inciso e) del artículo 38 de la Ley No. 8642), sin embargo, es indispensable que se valore con detenimiento su viabilidad.

 

Hasta la fecha, el acceso a la información de interés público en nuestro país ha venido siendo promovido y garantizado por la acción de diversas entidades desde las competencias encargadas a cada una de ellas, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como un gran protagonista, el Archivo Nacional, la Defensoría de los Habitantes, la Procuraduría de la Ética Pública, el Gobierno Digital, entre otras. Si se opta por la creación de un instituto especializado, como planea el proyecto, es lo deseable que se brinden las mayores seguridades posibles, en cuanto al diseño y financiamiento, para garantizar de alguna manera que a través de este mecanismo el país va a lograr mejores resultados que los que se vienen obteniendo.

 

            En otro orden de ideas, y en concreto sobre los términos de la presente propuesta, se estima relevante comentar acerca de la naturaleza de institución autónoma que el artículo 19 otorga al ICAI. El numeral 189 inciso 3) de la Constitución Política le reconoce plenas facultades a la Asamblea Legislativa para crear nuevas instituciones autónomas, sin embargo, es preciso advertir sobre la necesidad de que entonces el proyecto sea aprobado por dos tercios de la totalidad de sus miembros.

 

            Por otra parte, y partiendo de que se trataría de una institución autónoma que por su naturaleza tendría la potestad de “auto-administrarse, esto es, de disponer de sus recursos humanos, materiales y financieros de la forma que lo estime más conveniente para el cumplimiento de los cometidos y fines que tiene asignados”[9], se advierte que deben quedar reguladas, de una vez, todas aquellas materias que requieran reserva de ley y que sean necesarias para su debido funcionamiento.

 

            En cuanto a lo dispuesto en el artículo 20 del proyecto, se observa que regula el nombramiento de los miembros del Consejo que integra el Instituto. La norma dispone que sean nombrados por el Poder Ejecutivo y reconoce la posibilidad a la Asamblea Legislativa de objetarlos durante los dos meses siguientes a la designación. En caso de que no se emita una objeción el artículo 20 expresamente señala que se entenderá como no objetado el nombramiento. 

 

            Siendo así, estima este Despacho, incorrecta la utilización de la expresión “ratificación” en el tercer párrafo y último del artículo 21 siguiente, porque, evidentemente, el nombramiento de los integrantes del Consejo no contempla una fase de ratificación por parte de la Asamblea Legislativa para su materialización, sólo reconoce al órgano legislativo la potestad de objeción.

 

Sobre los requisitos para ser miembro del Consejo previstos por el artículo 23 del proyecto, preocupa la descripción de los contenidos en los incisos 2 y 3. A consideración de este Despacho, utilizan términos muy abstractos, como es el caso de la palabra “destacadamente” del inciso 2 y la frase “ejercicio ético” del inciso 3, que dificultan la determinación de los criterios objetivos necesarios para determinar con certeza su cumplimiento. En materia de nombramientos, y con más razón cuando se trata de altos puestos y de requisitos de ley, es fundamental la descripción clara y precisa de la norma, para evitar en lo posible las valoraciones subjetivas que pueda de alguna manera incidir negativamente en la selección de la persona más idónea para el puesto.

 

            En relación con el artículo 25, opina este Despacho que carece de la claridad y precisión necesaria para determinar las atribuciones del Instituto, aspecto de primer orden porque define el ámbito de competencia del nuevo órgano. Se observa que varios de los incisos no parecen guardar coherencia con la definición general del Instituto efectuada por el artículo 19 ni con el resto del articulado. Éste, es el caso de los incisos 4, 9 y 12 que, en su parte final, refieren a actividades relacionadas con la protección de datos personales, materia encargada en nuestro país a la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes.

 

En cuanto al inciso 2 del artículo 25, se evidencia que establece como una de las atribuciones el establecimiento y revisión de los criterios de clasificación, desclasificación y custodia de la información reservada y confidencial, sin embargo, el proyecto no prevé un sistema de clasificación de la información contenida en las entidades públicas, que sería el presupuesto que le daría sentido a la atribución en análisis. La determinación de la condición de confidencialidad de ciertos contenidos de información es materia exclusiva del legislador en el sistema costarricense. El comentario antes expuesto, es aplicable al inciso 6 del mismo numeral.

 

El inciso 11 del artículo 25, por su parte, hace referencia al “órgano interno de control” de los sujetos obligados, figura que no es definida por el proyecto de ley.    

 

j)       Artículo 28 y siguientes. Procedimiento ante Instituto.

 

Los supuestos que facultan la presentación del recurso de revisión ante el Instituto están definidos a través de los artículos 28 y 29 del proyecto. Sobre el particular, en primer lugar, llama la atención que no se contemple el supuesto de la no respuesta a las solicitudes de información de interés público, como materia de conocimiento del nuevo órgano. Ésta es una de las situación más comunes de vulneración al derecho de acceso a la información, que entonces quedaría tal y como se encuentra actualmente, con el recurso de amparo como única vía para plantear el reclamo.

 

Por otro lado, en el numeral 29 se vuelve a identificar la inclusión de materias de competencia de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes, relacionadas con incumplimientos en la entrega, modificación o corrección de datos personales, lo que resulta inconveniente, a criterio de este Despacho, debido a que no parece considerar la reciente regulación que hace el país a través de la Ley especial No.8968.

 

En cuanto al procedimiento para la sustanciación de los recursos de revisión, regulado en el artículo 31 del proyecto, preocupa a este Despacho que no parece dar la agilidad necesaria a la resolución de los reclamos sobre la materia, sumando 50 días hábiles entre los plazos previstos para las etapas. En materia de acceso a la información pública la oportunidad es un aspecto que resulta clave para garantizar en forma efectiva los objetivos relacionados con rendición de cuentas, control ciudadano, transparencia y publicidad de la gestión pública, por lo que el régimen recursivo debe poner especial atención a este punto.

 

En la actualidad, como es conocido por todos, la vía por excelencia para los reclamos por vulneración del derecho de acceso a la información pública es el recurso de amparo, el cual resulta de fácil acceso y de resultados positivos hasta el momento. El procedimiento recursivo previsto por el proyecto, a lo sumo, tendría que ofrecer un medio más ventajoso para los derechohabientes, sea por la simplicidad o por la celeridad del trámite.

 

El diseño del procedimiento recursivo previsto por el proyecto, y que se encuentra regulado a partir del artículo 28, toma de referencia el Capítulo IV de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Gubernamental Mexicana. Si bien, el desarrollo que ha tenido México en la materia, y en especial al través del IFAI, es un referente para la región, las realidades país son muy distintas, y esta situación podría obligar a ajustar el mecanismo implementado en ese país, a las circunstancias de nuestro sistema.  

 

V. CONCLUSIÓN

De lo anterior debemos concluir que la aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.

Atentamente,

Msc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora

 

TGD/laa