Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 134 del 20/10/2014
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 134
 
  Opinión Jurídica : 134 - J   del 20/10/2014   

OJ-134-2014


20 de octubre de 2014         


 


 


Señora


Licenciada Nery Agüero Montero


Jefa


Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General nos referimos al oficio número CJ-37-06-11,  por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto de ley “Modificación al artículo 31 y adición de un artículo 31 bis a la Ley Número 7302 de 8 de julio de 1992, Ley para frenar abusos en la revisión de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional”, expediente número 16.880, reasignado a mi persona en agosto de los corrientes.


 


Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.


 


El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “ por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.


 


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.


 


 


Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.


De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.


I.                   SOBRE EL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY.


De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley bajo estudio, la finalidad de la reforma al artículo 31 y la introducción de un artículo 31 bis, radica en impedir que personas que están pensionadas actualmente se reincorporen a trabajar y puedan obtener una doble remuneración con cargo al presupuesto nacional.


Asimismo, se pretende impedir que las personas que reciben pensión y se reincorporan por un corto periodo a laborar para el Estado, puedan ver incrementadas sus pensiones por este concepto.


También se pretende eliminar la posibilidad de recibir la pensión y ocupar cargos remunerados con dietas, a excepción de los regidores municipales, quienes, según lo indica el proyecto de ley, podrían tener ingresos muy exiguos por concepto de dietas, por lo que no se pretende desincentivar la participación de personas de reconocida experiencia en este tipo de cargo municipal.


 


II.                SISTEMAS DE PENSIONES Y EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD


 


El establecimiento de un sistema de seguridad social en nuestro país tiene rango constitucional.  En efecto, el artículo 73 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social, mediante la existencia de los seguros sociales, los cuales garantizan la asistencia y brindan las prestaciones sociales ante situaciones de necesidad con la finalidad de preservar la vida y la salud. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


ARTÍCULO 73.- “Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.


La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social.


No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales.


Los seguros contra riesgos profesionales serán de exclusiva cuenta de los patronos y se regirán por disposiciones especiales”.


 


El derecho a la seguridad social ha sido recogido por diversos instrumentos de derechos humanos.  Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, establece en el artículo 22 que" Toda persona tiene derecho, como miembro de la sociedad, a la seguridad social...".


 


En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales, en su artículo 9 reconoce el derecho a la seguridad social, al señalar que: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”


 


La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 11 señala: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.”


 


Por su parte,  el artículo 22 de la declaración Universal de Derechos Humanos expresa que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tienen derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de las organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.


Por su parte, el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio sobre Normas Mínimas de Seguridad Social, dispone un mínimo de protección asegurado:


 


PARTE V. PRESTACIONES DE VEJEZ


ARTICULO 25


Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de vejez, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte.


 


ARTICULO 26


1.- La contingencia cubierta será la supervivencia más allá de una edad prescrita.


2.- La edad prescrita no deberá exceder de sesenta y cinco años.


Sin embargo, la autoridad competente podrá fijar una edad más elevada, teniendo en cuenta la capacidad de trabajo de las personas de edad avanzada en el país de que se trate.


3.- La legislación nacional podrá suspender la prestación si la persona que habría tenido derecho a ella ejerce ciertas actividades remuneradas prescritas, o podrá reducir las prestaciones contributivas cuando las ganancias del beneficiario excedan de un valor prescrito, y las prestaciones no contributivas, cuando las ganancias del beneficiario, o sus demás recursos, o ambos conjuntamente, excedan de un valor prescrito.


 


ARTICULO 27


Las personas protegidas deberán comprender:


a) sea a categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados;


b) sea a categorías prescritas de la población económicamente activa que en total constituyan, por lo menos, el 20 por ciento de todos los residentes;


c) sea todos los residentes cuyos recursos durante la contingencia no excedan de límites prescritos, de conformidad con las disposiciones del artículo 67;


d) o bien, cuando se haya formulado una declaración, en virtud del artículo 3, a categorías prescritas de asalariados que en total constituya, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas industriales en las que estén empleadas, como mínimo, veinte personas.


 


ARTICULO 28


La prestación consistirá en un pago periódico, calculado en la forma siguiente:


a) cuando la protección comprenda a categorías de asalariados o a categorías de la población económicamente activa, de conformidad con las disposiciones del artículo 65 ó con las del artículo 66;


b) cuando la protección comprenda a todos los residentes cuyos recursos durante la contingencia no excedan de límites prescritos, de conformidad con las disposiciones del artículo 67.


 


En relación con el contenido de las prestaciones de seguridad social, la Constitución Política señala expresamente cuáles son estas prestaciones que necesariamente deberán ser asignadas a los asegurados:  las necesarias para atender riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y las demás que la ley establezca.


 


Asimismo, mediante resolución número 2014-2527 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de febrero del dos mil catorce, la Sala Constitucional ha reiterado que el sistema de seguridad social presenta características muy particulares, debido a la necesidad de que el sistema logre ser autosostenible en el tiempo, pero que además, estas características responden también al principio de solidaridad social:


 


A.-La Seguridad Social es un sistema básico o de piso social . Es claro que una vez determinado por el constituyente la financiación forzosa de los seguros enunciados en el artículo 73 constitucional, el fin de esta decisión política del poder constituyente no es otra que la del establecimiento de un orden mínimo vinculante para todos, dirigido a mejorar las condiciones de las personas que por una u otra razón quedan en un estado de vulnerabilidad, instalando (o fortaleciendo las razones históricas que motivaron su creación) de un orden social básico o fundamental para el desarrollo humano que requiere el país. …


Para la época de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, la Seguridad Social ya era un derecho humano fundamental que nació internacionalmente con la fundación de la OIT en 1919, y su posterior desarrollo en diferentes instrumentos de los derechos humanos. …


Los agentes precursores de estos sistemas en todo caso se encuentran en las legislaciones nacionales: así de forma muy temprana en algunos países europeos, con la Ley del Seguro de Enfermedad en Alemania en 1883, y posteriormente se difunde a otras naciones. Por su parte, en Costa Rica inicia con la Ley No. 7 del 24 de diciembre de 1920, cuando se funda el Socorro Mutuo del Personal Docente de Instrucción Pública (posteriormente la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional), la que se le considera la antecesora del sistema de seguridad social.


En concreto, una de las coberturas que se espera de un sistema de seguridad social es el seguro de vejez y el derecho humano a la jubilación. Sobre este tema, uno de los pilares fundamentales es el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Seguridad Social (norma mínima), de 1952. De este modo, el Convenio establece que:


“Artículo 25.-


Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de vejez, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte.”


“Artículo 26.-


1. La contingencia cubierta será la supervivencia más allá de una edad prescrita.


2. La edad prescrita no deberá exceder de sesenta y cinco años. Sin embargo, la autoridad competente podrá fijar una edad más elevada, teniendo en cuenta la capacidad de trabajo de las personas de edad avanzada en el país de que se trate.


3. La legislación nacional podrá suspender la prestación si la persona que habría tenido derecho a ella ejerce ciertas actividades remuneradas prescritas, o podrá reducir las prestaciones contributivas cuando las ganancias del beneficiario excedan de un valor prescrito, y las prestaciones no contributivas, cuando las ganancias del beneficiario, o sus demás recursos, o ambos conjuntamente, excedan de un valor prescrito.


En este sentido, puede verse cómo el mecanismo de protección ideado a nivel internacional es de carácter básico, que es perfectamente compatible con el sistema nacional, porque perfila prestaciones parciales y condicionadas, no absolutas, cuando refiere a cubrir al menos la supervivencia de los individuos protegidos, de manera que para cumplir con tales objetivos los sistemas de seguridad social requieren de flexibilizaciones, donde pueden concurrir suspensiones o reducciones a esas prestaciones. Es importante destacar la forma de pago, cuando el Convenio 102 señala:


Artículo 28


La prestación consistirá en un pago periódico, calculado en la forma siguiente:


a. cuando la protección comprenda a categorías de asalariados o a categorías de la población económicamente activa, de conformidad con las disposiciones del artículo 65 o con las del artículo 66;


b. […]”


Estos artículos referidos establecen ciertos parámetros, siendo el más importante el cuadro anexo de la Parte XI del tratado para el cálculo de los pagos periódicos, el cual señala, para el caso de la vejez, a un hombre con cónyuge en edad de pensión con un 40%, es decir, del salario de referencia.


Todo lo anterior, precisamente destaca las múltiples aristas que debe enfrentar el sistema para dar cobertura, que afectan la prestación económica que se pretende, como puede ser la pensión, frente a una reserva compuesta de las primas (entregadas por los contribuyentes). Como es evidente, este tipo de fondos tiene una dinámica muy propia que depende de gran cantidad de factores…. Es así como, al ser un sistema básico de cobertura abarca una dimensión horizontal del sistema que exige niveles mínimos de protección para lograr o mantener la universalidad de esa protección (incluso hasta para sustentar una elevación de los niveles a quien no los tiene, según el principio de solidaridad social), pero que, sin duda, debe reconocerse la progresividad en los regímenes de protección, es decir, en su dimensión vertical, donde éstos deben estar en sintonía con las pautas y obligaciones internacionales que nuestro país ha aceptado frente a la OIT. De los informes es claro que se produciría una contracción muy sensible en el régimen, por la dinámica y presiones que debe afrontar el fondo o reserva de pensiones.


B.-El principio de la solidaridad social. El principal agente multiplicador de la distribución de la riqueza en el Estado Social de Derecho radica en este principio, que en nuestro país reside especialmente a partir de los mandatos contenidos en los artículos 1, 50, 73 y 74 de la Constitución Política. A través de todo el entramado administrativo (centralizado y descentralizado) y de distribución de los Poderes del Estado, se debe intentar erradicar las desigualdades sociales más imperiosas; implica que la actividad estatal tiene necesidad de vincularse razonablemente con el administrado que tiene mayores necesidades y debe satisfacer las demandas más apremiantes con las potestades de imperio del Estado, incluso para imponerse en circunstancias muy calificadas en contra de la voluntad del gobernado, pero que permite –al Estado- establecer mecanismos que hacen de la sociedad un lugar más justo y estable. Con este principio se promueve la equidad social, el cual consiste en la obligación de quienes tienen más a ayudar a los que menos tienen. Se inspira, en consecuencia, en un deber-ser de la sociedad o de la colectividad, para brindar soporte a quienes no tienen suficientes medios de subsistencia o quienes se encuentran en un riesgo social y económico, y donde la sociedad da un paso adelante a través del Estado o de los mecanismos que éste crea, para satisfacer la necesidad de las personas que caen en un riesgo social y económico: por ello promueve mayor justicia y equidad. Como la seguridad social nace de la necesidad humana, todo esto conlleva a un sacrificio de los sectores mejor acomodadas a favor de los más desposeídos, que es precisamente el espíritu de lo que se regula en los artículos 1, 50, 73 y 74 de la Constitución Política (pues son quienes tienen o tuvieron acceso a la educación, a mejores condiciones personales y sociales, y que en razón de tales beneficios se esperaría una conducta tendente a favorecer a aquellos con menor suerte, etc.). Precisamente, los sistemas de seguridad social promueven el combate a la pobreza extrema para los más desfavorecidos, se convierte entonces en un sistema de distribución económica y social que debe reconocerse conlleva inherentemente el sacrificio de ciertos grupos sociales mejor aventajados de la sociedad, pero que contribuye grandemente a la seguridad y paz social. Bien señalado por Albert Einstein: “Un estómago vacío no es buen consejero político”, y ello debe ser la principal preocupación del Estado cuando existe en los estratos sociales más bajos de la sociedad costarricense. ….


De lo analizado anteriormente, es claro que hay toda una dinámica en un sistema de seguridad social, entre varios factores, como la comunidad de cuotas que ingresan y de las prestaciones que constituyen sus egresos, todo lo cual produce una presión sobre el fondo o reserva de las pensiones, y que, según se ha indicado, hay que fortalecerla, con lo que la propia Constitución Política establece en el artículo 73 de la Constitución Política, es decir, mediante una contribución forzosa (derivada del principio de solidaridad social), del Estado, Patrono y Trabajador. Debe, en consecuencia, prevenirse cualquier forma erosiva de su reserva o fondo. Cuando el constituyente establece un sistema forzoso de seguridad social, implica que el trabajador, el empresario y el Estado entregan una prima o cuota periódica indisponible, como parte de un programa de protección de una colectividad no individualizable, para enfrentar una eventual contingencia, pero como es evidente se carece de un derecho de propiedad sobre el fondo y sus reservas aun cuando el aporte al sistema se relaciona con el salario, no lo hace con la prestación, porque solo reconoce un derecho de pertenencia al régimen básico. La discusión de la acción de inconstitucionalidad en cuanto a la razonabilidad radica en determinar si un monto fijo acordado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, en aplicación del artículo 29 del Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, es un mecanismo apropiado. Al ser un instrumento de la seguridad social, a nuestro juicio, el Estado Social de Derecho está en la posibilidad de exigir una responsabilidad especial a los ciudadanos en ciertas materias, mediante el ejercicio directo y efectivo de la contribución a favor de una colectividad. Precisamente el numeral busca robustecer un mecanismo de equilibrio financiero y jurídico de un sistema básico previsional a favor de las personas en mayor necesidad –desgraciadamente- de una mayoría de la población, que no es directamente proporcional con la prima que pagan pero que es producto del principio de solidaridad social , y que se relaciona con la capacidad individual de contribución. Esto se evidencia, porque tanto la cuota como la prestación no se corresponden ni con los de menor o los de mayor cotización, y porque de esta manera asegura la existencia de una reserva que produce mayores rentas para quienes tienen menos, es decir, garantiza el mecanismo universal del piso social, de solidaridad social y de equidad social para que las personas en necesidad no caigan por debajo de la línea de pobreza”


 


Específicamente en relación con el tema de las personas que ya se encuentran pensionadas y se reincorporan a trabajar, la Sala Constitucional ha tenido una posición diferente a través del tiempo.   Así, pues, en la sentencia número 15058-2010 del ocho de setiembre del 2010, la Sala Constitucional estableció, respecto del artículo 14 de la Ley General de Pensiones, lo siguiente:


 


“DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN QUEBRANTADO CON LAS NORMAS IMPUGNADAS.   El artículo 14 de la Ley General de Pensiones, en cuanto establece la incompatibilidad a toda persona para gozar simultáneamente de una pensión del Estado, por cualquier concepto, y ser nombrada para desempeñar un empleo o cargo público remunerado, resulta, a todas luces, inconstitucional por las siguientes razones:


 


a) Obliga, indirectamente, a la una persona que ha obtenido, previamente una pensión del Estado por cualquier concepto –de derecho o de gracia- a mantenerse ociosa o económicamente inactiva, puesto que, si opta por desempeñar un empleo o cargo público remunerado,  se le impele a renunciar, expresamente, a la pensión correspondiente, durante el tiempo que lo ocupe o ejerza efectivamente, suspensión equivalente a una supresión temporal. De esta manera se violenta el derecho al trabajo contemplado en el artículo 56 constitucional y de acceder a los cargos públicos establecido en el numeral 192 de la Constitución y cuyo único límite es la comprobación de la idoneidad pertinente, por cuanto, la suspensión de la pensión se transforma en una mecanismo disuasivo para ejercer el empleo o cargo público remunerado.


 


b) Efectúa una distinción carente de motivos objetivos y razonables y, por consiguiente, una discriminación entre la persona que de manera antecedente goza de una pensión del Estado por cualquier concepto y opta por laborar en el sector privado, en cuyo caso no es compelida legalmente a suspender la percepción de ésta, a diferencia del trato que le brinda la ley a los pensionados del Estado que deciden acceder a un empleo o cargo público remunerado. Consecuentemente, se produce una infracción del principio y derecho a la igualdad (artículos 33 de la Constitución y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).


 


c) Despoja, aunque sea temporalmente, a una persona del goce de una pensión del Estado que, conforme con el ordenamiento jurídico le corresponde por encontrarse dentro de los supuestos de hecho y requisitos previstos, si decide ocupar un empleo o cargo público, con lo que se lesiona directamente, el principio de la intangibilidad del patrimonio establecido en el artículo 45 constitucional y la interdicción de toda sanción de carácter confiscatorio –aunque sea de carácter temporal- contenida en el ordinal 40 de la Constitución.


 


d) Se transgreden, también, los principios de razonabilidad o proporcionalidad (desarrollados por este Tribunal Constitucional en los Votos Nos. 3933-1998 de las 9:50 hrs. de 12 de junio y 8858-1998 de las 16:33 hrs. de 15 de diciembre) y de interdicción de la arbitrariedad (precisado en el Voto No. 11155-2007 de las 14:49 hrs. de 1° de agosto de 2007), por cuanto, el medio establecido –incompatibilidad de recibir un pensión y una remuneración por un cargo o empleo público-, resulta desproporcionado para logran el fin propuesto –redistribución o presunta sostenibilidad del régimen de pensión–, al lesionar, gravemente, derechos fundamentales tales como el trabajo, acceso a la función pública, igualdad, intangibilidad del patrimonio y la no confiscatoriedad, con lo que se incurre en una evidente arbitrariedad legislativa.


 


e)  Con la incompatibilidad de marras, adicionalmente, se impactan, al impedirle a una persona que es beneficiaria de una pensión del Estado y desea acceder a un empleo o cargo público remunerado, los principios de justicia social y de solidaridad enunciados en el artículo 74 constitucional, puesto que, como sostuvo este Tribunal Constitucional en el Voto No. 1573-2008 de las 14:55 hrs. de 30 de enero de 2008 “(…) Dentro de la amplitud que caracteriza ambos principios, el de justicia social, puede entenderse, para efectos del tema que se discute en esta acción, como aquel que permite la irrupción del derecho –en este caso, el de la Constitución– en las relaciones sociales con el fin de corregir y compensar las desigualdades entre las personas, que lastiman su dignidad, asegurándoles las condiciones materiales mínimas que requiere un ser humano para vivir. El principio de solidaridad, de su parte, agrega el deber de colectividades, más o menos amplias –desde la sociedad nacional entendida integralmente hasta agrupaciones menores con un común denominador basado en criterios profesionales, económicos, espaciales, etc.–, de asistir a los miembros del grupo frente a contingencias que los colocan en una posición más vulnerable, como son, entre otras, la vejez o la enfermedad. Asimismo, son ejemplo de manifestaciones concretas de tales principios el régimen de seguridad social (v. sentencia #5934-97 de las 18:39 horas del 23 de setiembre de 1997) y los derechos de los trabajadores (v. sentencia #2002-04881 de las 14:56 horas del 22 de mayo del 2002), consagrados en el mismo capítulo de la Carta Fundamental (…)”


 


 


En el por tanto de la misma sentencia, la Sala Constitucional resuelve:


 


“POR TANTO:


    Se declara con lugar la acción. En consecuencia, se anulan por inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de las normas anuladas, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe yde las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta.”


 


Sin embargo, un año después, la Sala Constitucional varió su criterio, y en la sentencia número 10513-2011 del 10 de agosto del 2011, al analizar la constitucionalidad del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala lo siguiente:


IV.-El precedente que existe en relación con el tema de esta acción de inconstitucionalidad y el cambio de criterio que se da con el presente asunto. Este Tribunal, en la sentencia No. 2010-15058, resolvió que resulta inconstitucional obligar a una persona que ha obtenido previamente una pensión del Estado por cualquier concepto –de derecho o de gracia–, a mantenerse ociosa o económicamente inactiva, puesto que, si opta por desempeñar un empleo o cargo público remunerado, se le impone renunciar, expresamente, a la pensión correspondiente, durante el tiempo que lo ocupe o ejerza efectivamente. Para arribar a tal conclusión, se esbozaron los siguientes argumentos: …


No obstante, debe advertirse ahora, que para resolver la presente acción la Sala revisó su posición sobre el tema de la percepción simultánea de pensión y salario por el desempeño de un cargo público, y decidió por mayoría de sus miembros, cambiar el criterio expuesto.


V.-La naturaleza del Fondo de pensiones a que se refiere este caso y la incompatibilidad de percibir simultáneamente pensión y salario. En este proceso, el accionante pretende que se declare inconstitucional el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la medida que dispone que al jubilado o pensionado se le suspenderá del goce del beneficio durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta. Dado lo anterior, lo primero que debe observarse es que la estructura del sistema de jubilaciones y pensiones judiciales se financia en parte con un porcentaje a cargo de los servidores activos, así como de las jubilaciones y pensiones que de ahí se pagan; no obstante, la ley también impone al Estado compromisos económicos para financiarlo:


“ARTICULO 236.- Para atender Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial, créase un Fondo que será formado con los siguientes ingresos: …


Por consiguiente, el sistema de jubilación y pensión del Poder Judicial consiste en un “régimen de reparto”, en el que concurren contribuciones tanto de los trabajadores y exservidores, como fondos públicos, dados los aportes del Poder Judicial como patrono, y el del Estado en sí. Ergo, la naturaleza de este régimen de previsión corresponde al campo, por un lado, del derecho de la seguridad social, y, por el otro, al derecho público en virtud de la naturaleza estatutaria de la relación de los servidores para con el Estado. Así las cosas, resulta evidente que el sistema en cuestión tiene exactamente las mismas características que un fondo de la seguridad social, como se colige de la lectura del numeral 73 de la Constitución Política:


“Artículo 73.


Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine”.


En el Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial encontramos que está constituido en beneficio de los trabajadores judiciales, que se sostiene financieramente merced a un sistema de contribución forzosa tripartito de Estado, Poder Judicial como patrono, junto con servidores y jubilados judiciales, y que tiene como fin proteger a estos últimos de contingencias como vejez, invalidez o muerte. A manera de ejemplo, el artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que el funcionario imposibilitado de modo permanente para el desempeño de su cargo, siempre que hubiere laborado para el Estado por cinco años o más, puede ser separado de su puesto con una jubilación permanente, calculada de acuerdo con los años de servicio. En cuanto a la contingencia de muerte, el numeral 230, señala que en caso de fallecimiento del servidor en el ejercicio de sus funciones -cualquiera que hubiera sido el tiempo servido por este- además de las indemnizaciones de ley, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión temporal y proporcional según ciertas condiciones, situación similar a la regulada en el ordinal 236. También, como es natural del sistema, se prevé el derecho a la jubilación después de cierta cantidad de años de servicio (contingencia de vejez), en los términos del artículo 224. Consecuentemente, se presentan los elementos necesarios para considerar al Fondo como un sistema de seguridad social de reparto, lo que irremediablemente implica que debe regirse de acuerdo con lo estatuido en la Constitución Política y los principios que informan los regímenes de seguridad social, entre los que destaca el principio elemental de la naturaleza sustitutiva de la pensión respecto del salario, que adquiere aún mayor relevancia por tratarse del manejo de fondos públicos. La ratio iuris del mencionado principio consiste en que la pensión solo se otorga una vez cumplido un presupuesto jurídico ineludible: la aparición de alguna de las contingencias que tiene como consecuencia que el trabajador no reciba salario pagado con fondos públicos, lo que, a su vez, justifica el pago de la pensión. Estamos entonces ante un sistema de solidaridad social cuyo fin es ayudar al trabajador, cuando este ya cumplió su ciclo laboral, de modo que resulta irrazonable e inadecuado exigirle que continúe trabajando para recibir un salario. Esta es la razón de ser de todo sistema social de jubilación y pensión en su modalidad de reparto; precisamente, la norma impugnada lo que hace es garantizar el cumplimiento de este requerimiento sine qua non de la estructura conceptual del instituto en cuestión. Además, si se deja sin efecto la regla de la suspensión que dispuso el legislador, aquí impugnada, no solo se estaría vulnerando la estructura lógica del derecho a la jubilación y pensión, sino que también se lesionaría su carácter solidario, garantizado constitucionalmente, porque el fin del fondo de la jubilación es ayudar a quien ya no puede recibir una remuneración salarial, no el de permitir que personas puedan recibir una especie de doble pago con fondos públicos. Una interpretación contraria le posibilitaría a un solo trabajador recibir dos ingresos al mismo tiempo: uno por salario y el otro por pensión, pese a que este último rubro, por razones de solidaridad, solo procede otorgarse a quien ya está en retiro y no recibe salario; esa es la razón de ser de una pensión. En síntesis, el beneficio jubilatorio tiene una finalidad, de acuerdo con su naturaleza, que es incompatible con la hipótesis del pago simultáneo de pensión y salario con fondos públicos. Finalmente, obsérvese que lo aquí expuesto se rige por lo previsto en la Ley Fundamental en el citado artículo 73, párrafo tercero, que dispone que no podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales. En consecuencia, un fondo de carácter público y social -como el de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial-, que tiene las mismas características jurídicas de los fondos de los seguros sociales de reparto, no puede ni debe ser utilizado en forma distinta a la que determina su específica naturaleza jurídica. A mayor abundamiento, la jurisprudencia de la Sala Segunda de nuestra Corte Suprema de Justicia ha subrayado la imposibilidad de recibir simultáneamente salario y pensión, dada la naturaleza sustitutiva de la última para con el primero:


“En forma reiterada, esta Sala ha establecido que, en este último supuesto, el derecho corre desde el momento en que el o la petente se encuentra en las condiciones de hecho para disfrutarlo; es decir, que su concesión está sujeta a los requisitos indicados en el primero, pues no puede reconocerse sino se ha declarado la invalidez -aspecto técnico y médico- y si la persona beneficiaria continúa trabajando, toda vez que existe una imposibilidad legal de recibir, al mismo tiempo, el pago del salario y el de la pensión porque esta tiene una naturaleza sustitutiva de aquél, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 ibídem (conviene revisar, entre muchos otros, los votos Nos 1999-267, las 10:30 horas, del 3 de setiembre de 1999; 2001-1, de las 9:30 horas, del 3 de enero de 2001; 2002-204, de las 9:30 horas, del 3 de mayo de 2002; 2002-430, de las 9:20 horas, del 29 de agosto de 2002; 2003-440, de las 15:40 horas, del 13 de agosto de 2003; 2005-92, de las 9:45 horas, del 16 de febrero; 2005-1032, de las 10:40 horas, del 13 de diciembre, ambos de 2005; 244, de las 9:30 horas del 26 de abril; 2006-806, de las 9:46 horas, del 25 de agosto, los dos de 2006 y, entre los más recientes, 2007-109, de las 9:45 horas, del 23 de febrero de 2007)” (ver la sentencia de esa Sala, No. 2008-000220; el subrayado no es del original).


Igualmente, la jurisprudencia argentina habla del principio de la naturaleza sustitutiva de la pensión, ya que este beneficio viene a suplir la desaparición del haber salarial:


“En la causa ‘Tallo’ (Fallos: 308:615) del 22 de abril de 1986, reconoció que de las constancias de la causa surgía inequívocamente que el interesado tuvo razones valederas para impugnar los arts. 53 y 55 de la ley 18.037, en razón del menoscabo patrimonial sufrido en virtud de la aplicación de topes e índices que desconocían la realidad económica con la consiguiente pérdida de la naturaleza sustitutiva que deben conservar las prestaciones de pasividad” (ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, Argentina; 14 de octubre de 1999; v.179, XXII, causa de Villagra, María Teresa s/ pensión-reajuste; el subrayado no es del original).


“Los anteriores fundamentos encuentran su sustento en que el beneficio de pensión viene a suplir la desaparición del haber salarial que nutre a la familia. Se trata de una aplicación práctica del mentado principio de la naturaleza sustitutiva de la pensión, que ya había sido recogido por la jurisprudencia (Corte Sup., 7/6/1984, ‘Alonso de Bottini’, Fallos 306:574 y TySS 1984-1174; Corbelle, ‘La reserva a recibir alimentos’, TySS” (ver resolución de la Sala 2da. de la Cámara Federal de la Seguridad Social de Buenos Aires, del 27 de octubre de 2009; caso Puñet, Norma B. v. ANSeS s/pensiones; el subrayado no es del original).


En conclusión, queda claro que salario y pensión, cuando son pagados con fondos públicos, son opciones excluyentes, ya que esta última tiene por finalidad sustituir al primero, de manera que jurídicamente resulta inconcebible que ambas puedan coexistir simultáneamente.


 


III.             OBSERVACIONES PUNTUALES AL PROYECTO DE LEY.


 


Artículo 31:


Con este artículo se pretende reforzar el principio de que una persona no puede recibir la jubilación y el salario con cargo al erario público de forma simultánea.  Cabe señalar, en primer lugar, la conexión que existe entre este artículo y el artículo 14 de la Ley General de Pensiones.


 


Como se indicó, el artículo 14 fue declarado inconstitucional, sin embargo, en razón del cambio de criterio operado en este tema, consideramos que la norma no presenta vicios de inconstitucionalidad, pues ciertamente la posición actual de la Sala Constitucional es que resulta imposible que una persona reciba la pensión y simultáneamente reciba salario con cargo al erario público.


 


No obstante lo expuesto, y siendo que podrían existir personas que pudieran estar disfrutando de pensión y al mismo tiempo estar laborando para el Estado, en razón de los efectos que la inconstitucionalidad del artículo 14 pudo haber producido, respetuosamente recomendamos que se regule la situación transitoria que pueda ocurrir, a efectos de establecer reglas claras en torno a estas personas que estarían en esta situación.


 


En este sentido, cabe recordar que la introducción de normas transitorias en el proyecto de ley, podría permitir amoldar las situaciones expuestas a la nueva normativa, tal y como lo ha advertido esta Procuraduría General al indicar:


 


“El tema del Derecho transitorio tiene que ver con aquella normativa de carácter temporal, es decir, con disposiciones cuya vigencia depende de determinadas circunstancias o del acontecimiento de ciertos hechos, de manera tal que una vez que éstos se produzcan, cesan sus efectos.


El término transitorio es definido por el tratadista Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual así: “Transitorio: Temporal. De duración limitada o corta. ( …).” (Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires. Editorial Heliastra. 28 edición. T. VIII. 2003).


Por su parte, propiamente lo que se denomina Derecho Transitorio, lo define ese mismo autor así:


“Derecho Transitorio. El establecido por un código o ley para amoldar la situación jurídica precedente a las nuevas normas, para respetar derechos adquiridos, no declarar la retroactividad absoluta de los preceptos innovadores y causar los menores trastornos en la vida jurídica y en la general. ( … ). El Derecho transitorio, en suma, configura la condicionada supervivencia del Derecho derogado; la transigencia temporal con las situaciones más respetables por él creadas. ( … ). … por Derecho transitorio cabe entender el de duración breve y establecida por él mismo; como ciertas leyes que declaran su vigencia para tantos meses o años; y mientras duren éstas o aquellas circunstancias. ( … ).” (Ver: Cabanellas Guillermo. Op. Cit. T. III)”.


De ahí que la finalidad de los transitorios, sea amoldar una situación jurídica precedente a las nuevas normas, para respetar derechos adquiridos, y causar los menores trastornos en las relaciones jurídicas.” (Dictamen C-23-2014 del 14 de enero del 2014)


Por lo expuesto, respetuosamente recomendamos establecer normas transitorias para las situaciones resultantes de la inconstitucionalidad del artículo 14 de la Ley General de Pensiones, situaciones que ahora se verían modificadas por la reforma legal.


 


Artículo 31 bis:


Esta norma pretende la revisión de las pensiones de aquellos servidores que se hubieran reincorporado a laborar con cargo el erario público, al momento de volver al régimen de pensión correspondiente.


 


Según se indica, la pensión se incrementará según el índice de presionas del consumidor.  En nuestro criterio, la norma debería resultar más general, e indicar que las pensiones podrán ser revisadas y ajustadas según la metodología de ajuste utilizada en el periodo que el trabajador estuvo fuera.


 


Cabe recordar que para el sistema general de pensiones, ley 7302, la Dirección Nacional de Pensiones emite cada semestre, una indicación del porcentaje de aumento de pensión, por lo que debería ser este insumo el que se utilice para incrementar estas pensiones.


 


 


IV.             Conclusiones


 


A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el texto sometido a nuestro conocimiento no presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa.


 


Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.


 


 


Cordialmente


 


Grettel Rodríguez Fernández                                    


Procuradora