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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 115
 
  Opinión Jurídica : 115 - J   del 23/09/2014   

01 de abril, 2013

23 de setiembre, 2014

OJ-115-2014


 


Licda. Hannia Durán

Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales


Asamblea Legislativa


Jefe de Área


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio ELECT-487-18.093-11 de 24 de junio de 2011.


 


Mediante oficio ELECT-487-18.093-11 de 24 de junio de 2011    se nos ha puesto en conocimiento el acuerdo  de someter a consulta el proyecto de Ley N.° 18.093 “Ley de Contingencia Eléctrica”.


 


Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).


 


Luego, conviene señalar que para efectos de la presente opinión jurídica, se utilizará el texto del proyecto dictaminado por la subcomisión durante el segundo período de sesiones ordinarias de la Asamblea Legislativa del año 2013.


 


Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden al aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, b. Modificaciones al régimen de generación privada de electricidad.


 


A.                EN ORDEN AL APROVECHAMIENTO DE LAS FUERZAS HIDRAULICAS POR PARTE DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD


 


Es conocido que el Instituto Costarricense de Electricidad goza de una concesión especial y genérica  de explotación de las aguas públicas. Esto en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de su Ley de Creación, Decreto Ley N.° 449 de 8 de abril de 1949.Al respecto, conviene citar lo dicho en el dictamen C-009-2000 de 26 de enero de 2000:


 


“En el caso de la explotación de las aguas públicas, bien demanial, el Instituto Costarricense de Electricidad cuenta con una concesión genérica derivada de su Ley de Creación, Decreto Ley N. 449 de 8 de abril de 1949. En virtud de lo dispuesto en esa Ley, se hace innecesario que la Ley N. 7508 la autorice para ese aprovechamiento.” (Criterio reiterado en el C-288-2000 de 20 de noviembre de 2000)


 


Ahora bien, mediante el artículo 16 de la Ley N.° 8723 de 22 de abril de 2009, Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, se reiteró la concesión especial y genérica del Instituto y se amplió, sin embargo, para que cubriera a las empresas del Instituto:


 


“ARTÍCULO 16.- Aplicación de normas


Esta Ley tendrá aplicación sobre cualquier otra norma en materia de concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica, por lo que deroga cualquier otra norma que la contradiga.


Se exceptúan de la aplicación de esta Ley, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas, incluida la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, y las empresas mencionadas en la Ley de participación de las cooperativas de electrificación rural y de las empresas de servicios públicos municipales en el desarrollo nacional, N 8345.”


 


Para efectos de precisar que se debe entender por empresas del Instituto debe considerarse lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley N.° 8660 de 8 de agosto de 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidad Públicas del Sector de Telecomunicaciones:


 


“ARTÍCULO 5.- El Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas


Para los propósitos de esta Ley, son empresas del ICE:


a) Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Racsa.


b) Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima, en adelante denominada CNFL.


c) Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Cricsa.


d) Las demás empresas que el ICE constituya o adquiera, en ambos casos, con una participación no menor que el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital accionario.


El ICE podrá constituir y capitalizar empresas, filiales y sucursales, tanto en el territorio nacional, como fuera de él, con el fin de cumplir los propósitos que señale el ordenamiento jurídico. El ICE y sus empresas podrán operar dentro del país y fuera de él. Las empresas que el ICE constituya fuera del territorio nacional, una vez cumplidos los trámites legales correspondientes, estarán autorizadas para operar en el país, de conformidad con lo que al efecto disponga la legislación aplicable y lo que acuerde el Consejo Directivo del ICE.


Las empresas del ICE podrán constituir o participar en otras empresas, previa autorización del Consejo Directivo del ICE. Para esto, serán aplicables, a las empresas del ICE, las facultades expresamente indicadas en esta Ley.


La venta de acciones de cualquier empresa del ICE deberá ser autorizada mediante ley especial de la República.”


 


        Ahora bien, el artículo 2 del proyecto de Ley constituiría, entonces, una reiteración de esta concesión genérica y especial, de carácter ex lege, de la que goza el Instituto Costarricense de Electricidad y que  ha sido extendida a sus empresas. Se transcribe, por claridad el artículo 2 del proyecto:


 


“ARTÍCULO 2.- Otorgamiento de concesiones para el uso del agua y aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica


El ICE y sus empresas podrán hacer uso del agua y aprovechar las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica, para lo cual deberán informar al Registro Nacional de Concesiones de Aprovechamiento de las Aguas.”


 


Así las cosas, es evidente que el artículo 2 del proyecto constituiría lo que se conoce en técnica legislativa como una lege repetitae por constituir una disposición reiterativa. Ergo, se recomienda ponderar la oportunidad y necesidad de esta norma, puesto que podría acarrear problemas en el orden de la seguridad jurídica.


B.                MODIFICACIONES AL REGIMEN DE GENERACION PRIVADA DE ELECTRICIDAD


 


Luego, conviene señalar que hasta la fecha, en nuestro ordenamiento jurídico, la generación de energía eléctrica, aun cuando provenga de fuerzas distintas del agua, no constituye una actividad libre. Por el contrario, su ejercicio requiere de una concesión otorgada de parte de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos. Al respecto, conviene transcribir lo indicado en el dictamen C-448-2007 de 17 de diciembre de 2007:


 


“La generación por fuentes distintas al agua


 


ARESEP tiene interés en que se determine si la generación de energía eléctrica mediante el uso de fuentes distintas a la fuerza del agua requiere una concesión.


         El legislador ha calificado la generación de electricidad con agua y con fuentes no convencionales como de interés público. Lo que revela el interés en que los generadores privados contribuyan a la satisfacción de las necesidades del país mediante la explotación de fuentes que no provoquen un deterioro del ambiente, como lo es la hidroeléctrica y las fuentes no convencionales. Estas se definen por exclusión, ya que de acuerdo con el artículo 4 las fuentes convencionales son las que utilizan como elemento básico los hidrocarburos, el carbón mineral o el agua. Empero, el uso de la fuerza del agua para generación es propiciado por distintas normas.


         Conforme lo consultado, el punto es si el particular que desea generar electricidad con una fuente distinta del agua, como lo puede ser la energía eólica, por ejemplo, requiere concesión.


Al efecto, debe recordarse que la generación de energía eléctrica es un servicio público. En consecuencia, la generación para venta a terceros no puede ser considerada una actividad libre que pueda ser realizada por cualquier persona en virtud de su autonomía de la voluntad. Por el contrario, requiere de un acto que lo habilite para generar.


         La Procuraduría se ha pronunciado sobre este punto en repetidos pronunciamientos. Baste recordar que, concretamente, el año pasado ante una consulta del Gerente General del Instituto Costarricense de Electricidad, dirigida a que se expresara que la generación de energía eléctrica por los particulares no constituía servicio público, concluimos en el dictamen N° C-293-2006 de 20 de julio de 2006, en lo que aquí interesa:


“1.    De acuerdo con la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la generación de energía eléctrica es servicio público.


2.      Dicho carácter resulta aplicable a la generación privada de energía eléctrica. Es por ello que dicha actividad no puede ser realizada libremente por los sujetos privados. Antes bien, dicha generación se sujeta a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios públicos y, en particular, las aplicables a la generación eléctrica”.


Conclusiones que se apoyan en que, por definición del legislador, el  servicio de energía eléctrica en sus distintas fases es un servicio público, que puede ser gestionado, al menos en su fase de generación, en forma indirecta, según lo indicado en el dictamen C-009-2000 de 26 de enero de 2000 y la Opinión Jurídica N° OJ-120-2001 de 3 de septiembre de 2001. Carácter de servicio público que estaba presente en la Ley de Creación del Servicio Nacional de Electricidad, N° 258 de 18 de agosto de 1941, artículos 5 y 6 de la Ley. Se permitía la generación de la energía por cualquier fuente de energía por medio de concesión otorgada por el SNE.


         Carácter de servicio público que viene a ser reafirmado por el actual artículo 5° de la Ley de la ARESEP, en tanto define como servicio público el "suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización". Con lo cual se ajusta a la tendencia que considera que las diversas fases del proceso constituyen servicios públicos. Tendencia, que debe advertirse, ya estaba presente en el artículo 5 de la Ley del SNE.


Cabe recordar que el artículo 5 de la Ley de la ARESEP no distingue la fuente de obtención de la energía. Por lo que es servicio público la generación de energía eléctrica, independientemente de que se obtenga de la fuerza de las aguas, de hidrocarburos, desechos orgánicos, incluido el bagazo, energía eólica, etc. La naturaleza  de servicio público está también presente en la Ley de Generación Autónoma o Paralela, Ley N° 7200 de 28 de septiembre de 1990. En ese sentido, hemos indicado:


 


“La producción de energía para fines distintos del consumo propio no es libre. Antes bien, es una explotación que requiere de habilitación. Pero no es la habilitación de una actividad regulada, como podría ser el caso de  la actividad bancaria. Por el contrario, se trata de un mecanismo de gestión indirecta del servicio público. Gestión que se permite por medio de concesión. El otorgamiento de esa concesión queda enteramente sujeto a la competencia del SNE y ahora de la ARESEP. Esa competencia comprende el modificar, prorrogar, traspasar o declarar caduca la concesión.


(…).


Cabe recordar al respecto que los sujetos privados se encuentran imposibilitados para producir energía eléctrica para fines distintos al propio consumo. Una generación para venta a terceros sólo puede realizarse en el marco de la Ley N° 7200 o bien, en tratándose de asociaciones cooperativas de electrificación rural, a consorcios formados por estas, en los supuestos de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N° 8345 de 26 de febrero de 2003, que no se aplica al ICE. Y como estamos en el ámbito de acción del ICE, tenemos que fuera de los supuestos de la Ley N° 7200 que debe ser analizada en relación con la 7593, no es posible la generación para la venta de energía a un usuario, aun cuando éste sea el ICE. Por el contrario, como indica la ARESEP, la estructura del mercado eléctrico costarricense supone la figura de un comprador único (el ICE) que le compra energía a los generadores privados, mediante concesiones, contratos y tarifas establecidos o aprobados por la ARESEP”.


         Establecido que la generación de energía eléctrica a partir de fuentes distintas de la fuerza del agua es servicio público y requiere concesión de servicio público, se debe determinar cuál es el organismo competente para otorgar dicha concesión.


Entiende la Procuraduría que la duda que ahora se somete a su conocimiento deriva del hecho de que la Ley N° 7200 se refiere a la concesión de centrales eléctricas de capacidad limitada. En efecto, el artículo  5 de dicha Ley establece:


“ARTICULO 5.- Facultades del SNE.


El (SNE) tendrá facultad para otorgar concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, hasta de un máximo de veinte mil kilovatios (20.000 kw) y por un plazo no mayor de veinte años.


Asimismo, podrá prorrogar esas concesiones, modificarlas o traspasarlas, sin que se requiera autorización legislativa; pero este requisito será indispensable cuando la explotación sobrepase los veinte mil kilovatios o el adquirente tenga concesiones aprobadas que, sumadas a la nueva, excedan de esa cantidad.


El límite de kilovatios establecido en el párrafo anterior también se aplicará a las concesiones que se otorguen en favor de las personas, físicas o jurídicas, que no se contemplen en los artículos 1 y 2 de esta Ley.


De estas disposiciones, se exceptúa la CNFL”. La cursiva no es del original.


         De acuerdo con la consulta, pareciera que se ha interpretado que la competencia del Servicio Nacional de Electricidad, hoy la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos estaba referida a la concesión para explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, sin que conllevara una concesión de servicio público. Se desprende de los documentos adjuntos a la consulta que la generación privada paralela con fuente diferente al agua requeriría de dos concesiones: la concesión para instalar la central eléctrica y la concesión de servicio público. Esta última a cargo del Ministerio del Ambiente y Energía.


         Conforme el artículo 5 de la Ley 7200, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos otorga concesiones para explotar una central eléctrica. Obsérvese que no se trata de una concesión para instalar una central, sino para explotarla. La explotación de la central eléctrica implica generación de la energía eléctrica. No otro destino puede tener la explotación.  Es por ello que la Procuraduría ha considerado que la concesión para explotar centrales eléctricas implica la concesión de servicio público. Ello por cuanto la central eléctrica se explota para realizar una actividad que el legislador ha considerado servicio público. De lo que se sigue que al otorgar la concesión para instalar la central eléctrica de capacidad limitada, el SNE antes y la ARESEP ahora otorgan una concesión de servicio público. Una interpretación que encuentra apoyo en el segundo párrafo del artículo 9 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al disponer:


“La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad”.


         El artículo 9 de la Ley de la ARESEP establece el requisito de la concesión o permiso para operar servicios públicos. Toda persona que explota servicios públicos definidos por la Ley debe contar con una concesión o permiso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la misma Ley. De modo que el segundo párrafo de ese numeral no puede sino significar que se está dando una competencia de excepción a la Autoridad Reguladora, sea esta es competente para otorgar la concesión de servicio público para efectos de la generación paralela o autónoma que regula la Ley 7200. Se trata de una excepción a la competencia general que en materia de concesiones para servicio eléctrico se reconoce al Ministerio de Ambiente y Energía.


         Esa competencia de la ARESEP es reafirmada por el legislador al modificar la Ley 7200 para introducir un segundo capítulo que consagra la generación en “régimen de competencia”. El artículo 24 adicionado establece que:


“ARTICULO 24.-


Autorización al SNE.


Se autoriza al SNE para otorgar las respectivas concesiones de explotación a las centrales eléctricas a las cuales el ICE les adjudique contratos para adquirir energía eléctrica, según las condiciones de los artículos 20, 21, 22 y 23 de esta Ley”.


         Lo anterior significa que corresponde a la Autoridad Reguladora otorgar la concesión necesaria para generar electricidad, por parte de los generadores privados, sea la concesión de servicio público.” 


 


Por su relevancia se transcribe también el dictamen C-293-2006 de 20 de julio de 2006:


 


“Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


1.  De acuerdo con la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la generación de energía eléctrica es servicio público.


2. Dicho carácter resulta aplicable a la generación privada de energía eléctrica. Es por ello que dicha actividad no puede ser realizada libremente por los sujetos privados. Antes bien, dicha generación se sujeta a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios públicos y, en particular, las aplicables a la generación eléctrica.


3. El generador privado regulado en la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, N° 7200 de 28 de septiembre de 1990, y sus reformas, es un concesionario de servicio público. Dicho concesionario vende la energía producida al ICE en razón de la posición hegemónica que este tiene en el sistema eléctrico.”


 


        Ahora bien, el proyecto de Ley modificaría, de forma significativa este marco legal, pues liberalizaría la generación eléctrica para autoconsumo siempre que se utilicen fuentes renovables, eximiéndolos de la necesidad de requerir la concesión para generación eléctrica. Se transcribe el artículo 3 del proyecto:


 


“Artículo 3.- Generación distribuida de pequeña escala.


Cualquier persona física o jurídica puede desarrollar proyectos de generación distribuida de pequeña escala, utilizando fuentes renovables de energía e interconectarse a bajo voltaje (entre 100 y 500 voltios), con la red de distribución, sin que se requiera para ello contar con una concesión de servicio público para generación.


Estos proyectos solo podrán generar electricidad para autoconsumo y entregar sus excedentes a la red de la distribuidora a la que estén conectados, con la cual deberá suscribir un contrato normalizado. La ARESEP deberá definir, en un plazo máximo de seis meses a partir de la publicación de la presente ley, los procedimientos técnicos y administrativos necesarios para permitir la interconexión a las redes de distribución para estos proyectos que estarán dirigidos a todos los clientes, sean residenciales, comerciales o industriales.


En ese mismo plazo, la ARESEP fijará las tarifas y elaborará los reglamentos para el pago de los excedentes.”


 


        No obstante, debe acotarse que el proyecto de Ley no solamente liberalizaría la generación energética para auto consumo sino que permitiría a estos generadores a interconectarse, a bajo voltaje para vender sus excedentes a través de la red distribución eléctrica. La Autoridad Reguladora de Servicios Públicos tendría competencia para fijar las tarifas relativas al pago de los excedentes.


 


        Además es importante apuntar que el proyecto de Ley reformaría los artículos 2 y 5 de la Ley N.° 7200 de 28 de setiembre de 1990, Ley de Generación Eléctrica Autónoma, para aumentar el tope de las centrales de limitada capacidad de los generadores autónomos de 20.000 KW a 50.000 Kw. Esto unificaría la capacidad máxima de todos los generadores autónomos en relación aquellos que actúan bajo el marco de compra de energía en régimen de competencia, regulado por el capítulo II de la Ley N.° 7200.


 


        Finalmente, se impone subrayar que en el caso de que estas centrales de generación de autoconsumo – que funcionarían al amparo de este proyecto de Ley – requieran de una concesión de aprovechamiento de aguas para la generación eléctrica, correspondería al Ministerio de Ambiente y Energía el otorgar la respectiva concesión que, sin embargo, tendría un límite de 60 Megavatios, o en el caso de proyectos conjuntos de 100 megavatios. En todo caso, nótese que, por disposición de la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, el Ministerio de Ambiente y Energía es el órgano competente para otorgar, en términos generales, las concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas.


 


C.                CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.093.


 


 


                                                                       Atentamente,


 


 


 


 


                                                                                Lic. Jorge Oviedo Álvarez


                                                                                Procurador Adjunto 


 


 


 


 


 


JOA/jmd