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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 125 del 06/10/2014
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 125
 
  Opinión Jurídica : 125 - J   del 06/10/2014   

06 de octubre del 2014


OJ-125-2014


 


Licenciada


Ana Julia Araya A.


Asamblea Legislativa


Jefe de Área


Comisión Permanente de Asuntos Sociales


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio CEIRB-019-2014 de 11 de setiembre de 2014.


 


Por oficio CEIRB-019-2014 de 11 de setiembre de 2014 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Especial de la Región Brunca de someter a nuestra consulta el proyecto de Ley N.° 19.187 “Reforma de la Ley N.° 4760, Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social, créase un nuevo capítulo VII y que el actual capítulo pase a ser el capítulo VIII”.


 


Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).


 


En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.


 


Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a la prohibición de beligerancia política de los gerentes del Instituto Mixto de Ayuda Social – Un asunto de técnica legislativa -, b. En relación con las limitaciones en el sufragio pasivo de los gerentes del Instituto Mixto de Ayuda Social.


 


A.                EN ORDEN A LA PROHIBICION DE BELIGERANCIA POLITICA DE LOS GERENTES DEL INSTITUTO MIXO DE AYUDA SOCIAL. UN ASUNTO DE TECNICA LEGISLATIVA.


 


El proyecto de ley que nos ocupa busca, específicamente a través de adicionar un artículo 32 a la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social, imponer una prohibición de beligerancia política que alcance al gerente general y subgerencias de ese Instituto.


 


Luego, esta prohibición implicaría un deber de no participar en actividades de los políticos ni asistir a sus clubes ni reuniones de carácter político, amén de poder utilizar su autoridad en beneficio de un partido político en singular o de colocar divisas en sus viviendas o vehículos.


 


Así el proyecto pretendería establecer que el gerente y los subgerentes del Instituto, únicamente podrían ejercer su derecho a emitir el voto en el día de las elecciones de la forma y condiciones establecidas en el Código Electoral.


 


Ahora bien, debe notarse que actualmente el gerente y los subgerentes del Instituto Mixto de Ayuda Social ya se encuentran cubiertos por la prohibición de beligerancia política prevista en el artículo 146 del Código Electoral y que impide las mismas conductas que se contemplan en el proyecto de Ley.


 


En efecto, no debe obviarse que el artículo 146 del Código Electoral impone un deber de abstención e imparcialidad en materia político partidaria a los gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y de todo ente público estatal. Se transcribe la norma de interés:


 


ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos


 


Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.


 


Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as)  del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.


 


En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.


 


El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.


 


      Así las cosas es claro que, en principio, la adición del nuevo artículo 32 a la Ley de Creación del Instituto, carecería de un efecto innovador. Se trataría del tipo de normas conocido como Leges repetitae, las cuales, desde la perspectiva de la técnica legislativa, no sirven a la inteligibilidad del ordenamiento  ni a su mejor sentido y que por el contrario, pueden crear confusión y afectar la seguridad jurídica. (Sobre las Leges repetitae ver la Opinión Jurídica OJ-16-2014 de 10 de febrero de 2014 y OJ-82-2013 de 5 de noviembre de 2013)


 


            No obstante lo anterior, sí debe señalarse que el proyecto de Ley, eventualmente, extendería la prohibición a las jefaturas de áreas del Instituto, lo cual sí implicaría una modificación del ordenamiento jurídico actual.


 


            Sin embargo, debe hacerse la observación que desde el punto de vista de la técnica legislativa, específicamente por la necesidad de mantener la sistematicidad material en el ordenamiento jurídico, lo correcto, en orden a extender la prohibición a las jefaturas de áreas, sería introducir esa reforma dentro del Código Electoral, que como se ha denotado, es la Ley que regula actualmente las prohibiciones de beligerancia política de los funcionarios públicos.


 


 


B.                EN RELACIÓN CON LAS LIMITACIONES EN EL SUFRAGIO PASIVO DE LOS GERENTES DEL INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL.


 


Del otro lado, el proyecto de Ley adicionaría un artículo 33 a la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social que impondría una restricción a los gerentes y subgerentes del Instituto Mixto de Ayuda Social para el ejercicio de su derecho a postularse a cargos de elección popular.


 


En este sentido, la norma propuesta pretendería imponer un deber de renunciar al puesto 12 meses antes de la convocatoria a elecciones populares para que un gerente o subgerente del Instituto puedan postularse a un cargo de elección popular.


 


Ahora bien, debe indicarse que ya la Constitución, específicamente en su artículo 132, impone a los gerentes de las Instituciones Autónomas un deber de renunciar a su cargo con doce meses de anticipación a la fecha de la elección. Se transcribe, en lo conducente, la norma en comentario:


 


ARTÍCULO 132.- No podrá ser elegido Presidente ni Vicepresidente: (…)


 


5) Los Magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia, los Magistrados propietarios y suplentes del Tribunal Supremo de Elecciones, el Director del Registro Civil, los directores o gerentes de las instituciones autónomas, el Contralor y Subcontralor Generales de la República. 


 


    Esta incompatibilidad comprenderá a las personas que hubieran desempeñado los cargos indicados dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.


 


Así las cosas, en principio, es claro que en lo que respecta al gerente del Instituto Mixto de Ayuda Social, éste ya tiene el deber de renunciar anticipadamente a su puesto en caso de postularse a un cargo público. Ergo, el proyecto de Ley carecería, en este extremo, de efecto innovativo.


 


Luego, debe examinarse la razonabilidad de imponer una limitación análoga exclusivamente a los subgerentes del Instituto Mixto de Ayuda Social.


En efecto, debe advertirse que, de acuerdo con el proyecto de Ley, los subgerentes del Instituto Mixto de Ayuda Social quedarían sujetos a la misma obligación de renunciar anticipadamente– en el caso de postulación de una candidatura – pero es notorio que esta obligación alcanzaría exclusivamente a los subgerentes de esa institución.


 


Luego, debe examinarse, con detenimiento, las razones que justificarían eventualmente imponer esa obligación sólo a los subgerentes del IMAS y no a los subgerentes de otras instituciones autónomas, que podrían encontrarse en la misma posición que sus homólogos del IMAS.


 


Finalmente, debe hacerse la advertencia de que el proyecto podría tener un vicio de inconstitucionalidad.


 


En efecto, debe notarse que el proyecto aspira a crear un artículo 34 de la Ley de Creación del Instituto de Mixto de Ayuda Social. Esta norma, eventualmente, le otorgaría al Instituto la potestad para sancionar a los funcionarios, sea gerente o subgerente, que violente sus deberes de no beligerancia política.


 


No obstante, conviene enfatizar que el artículo 102.5 de la Constitución ha establecido como competencia del Tribunal Supremo de Elecciones, la atribución para investigar y pronunciarse sobre toda denuncia sobre parcialidad política o beligerancia de los funcionarios públicos.  Incluso la norma constitucional en comentario, establece, como regla general, que lo resuelto por el Tribunal Supremo de Elecciones – que puede incluso acarrear la destitución – es de acatamiento obligatorio para la administración.


 


Ergo, lo previsto en el artículo 34 que crearía el proyecto de Ley, podría ser inconstitucional.


 


 


C.                CONCLUSIÓN


 


Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 19.187.


 


 


 


                                                                     Jorge Andrés Oviedo Alvarez             


                                                                     Procurador Adjunto                           


 


 


JOA