28 octubre, 2014

OJ-141-2014

 

Sra. Hannia Durán

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio AMB-540-2014 de 24 de setiembre de 2014.

 

Mediante oficio AMB-540-2014 de 24 de setiembre de 2014 se nos ha puesto en conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Ambiente de consultar el proyecto de Ley N:° 18.862 “Ley para Recuperar la Riqueza Atunera de Costa Rica y promover su aprovechamiento sostenible en beneficio del Pueblo Costarricense. Reforma de los artículos 42, 49 y 60, derogatoria del artículo 55 y adición de un transitorio y una sección II al capítulo IV del título II de la Ley de Pesca y Acuicultura, N.° 8436 de 1 de marzo de 2005” – de aquí en adelante denominado Proyecto de Ley para Recuperar la Riqueza Atunera -.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a las limitaciones propuestas para pescar atún en la Zona Económica Exclusiva b. En relación con el régimen de incentivos para crear una Flota Atunera Nacional.

 

A.                EN ORDEN A LAS LIMITACIONES PROPUESTAS PARA PESCAR ATUN EN LA ZONA ECONOMICA EXCLUSIVA

 

El proyecto de Ley para recuperar la Riqueza Atunera que se somete a consulta, pretende, principalmente, derogar el artículo 55 de la Ley de Pesca y Acuicultura, norma que ha establecido el régimen jurídico bajo el cual los barcos atuneros de bandera extranjera pueden obtener una licencia de pesca gratuita de hasta por 60 días bajo la condición de que, durante su primer viaje de pesca autorizado, entregue la totalidad de su captura a compañías enlatadoras o procesadoras nacionales, siempre y cuando la cantidad no sea inferior a trescientas toneladas de atún capturado fuera de las aguas jurisdiccionales de Costa Rica.

 

Igualmente, el artículo 55 actual permite que los barcos atuneros con red de cerco que gocen de registro anual y de licencia de pesca vigente otorgados por INCOPESCA, que descarguen la totalidad de su primera  captura para compañías enlatadoras o procesadoras nacionales, obtengan prórrogas consecutivas de su licencia de pesca de hasta 60 días naturales sin pago adicional,  siempre que la cantidad de esa descarga no sea inferior a trescientas toneladas métricas.

 

Asimismo, el artículo 55 establece que los mismos beneficios los tendrán los barcos atuneros con red de cerco que gocen de registro anual y de licencia de pesca vigente otorgados por INCOPESCA, cuya capacidad de acarreo sea inferior a trescientas toneladas métricas, siempre y cuando descarguen dentro de los sesenta días naturales, la totalidad de la captura y esta no sea inferior a cincuenta toneladas métricas.  

 

Así el artículo 55 de la Ley de Pesca y Acuicultura ha constituido un instrumento de política legislativa para asegurar que el Estado costarricense pueda ejercer, de forma efectiva,  el derecho de aprovechar los recursos de atún que existen en su Zona Económica Exclusiva. Esto conforme el artículo 62 de la Convención de Derecho del Mar.

 

      Luego, conviene insistir en que aunque para obtener la prórroga, la Ley exige que la primera descarga tenga un destino nacional, lo cierto es que el producto de la segunda captura – sea la obtenida en el viaje de sesenta días de la prórroga - no debe ser, obligatoriamente, descargada en destino nacional sino que puede ser transportada hacia otro destino. Al respecto, es prudente tomar nota de que, conforme el conocimiento común,  los denominados barcos atuneros pueden tener una capacidad de acarreo desde 1000 toneladas métricas hasta 4000 toneladas métricas. (Ver: http://www.fao.org/docrep/005/y4499e/y4499e07.htm).

 

      Es importante notar que por virtud del artículo 7 de la Ley de Pesca y Acuicultura pero también del texto expreso del numeral 55, este instituto de la prórroga consecutiva y gratuita se le aplica también a las embarcaciones de bandera extranjera registrados en el INCOPESCA.

 

Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley derogaría este instrumento de política legislativa.

 

Adicionalmente, el proyecto de Ley adicionaría una limitación para que los barcos de bandera extranjera puedan pescar en aguas jurisdiccionales.

 

Efectivamente, la propuesta de Ley adicionaría un segundo párrafo al artículo 60 de la Ley de Pesca y Acuicultura que establecería que los barcos atuneros de red cerca, incluyendo los de bandera extranjera, no podrían pescar dentro de las primeras ochenta millas de la Zona Económica Exclusiva. Así, según se dispondría en el proyecto, las primeras 80 millas de la Zona Económica Exclusiva quedarían reservadas para la pesca sostenible del atún por parte de las embarcaciones de bandera nacional más pequeñas, amén de la pesca deportiva.

 

Al respecto, conviene hacer una serie de consideraciones relacionadas con la Convención de Derecho del Mar y sus regulaciones sobre  la Zona Económica Exclusiva.

 

En este sentido, conviene señalar que el artículo 55 de la Convención de Derecho del Mar ha prescrito que el régimen jurídico de la Zona Económica Exclusiva debe proteger, efectivamente, los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño, pero esto en equilibrio con los derechos y libertades de los demás Estados en relación con la Zona Económica Exclusiva:

 

“Artículo 55

Régimen jurídico específico de la zona económica exclusiva La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régimen jurídico específico establecido en esta Parte, de acuerdo con el cual los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y libertades de los demás Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de esta Convención.”

 

      Así el artículo 56 de la Convención consagra expresamente los derechos del Estado ribereño sobre la Zona Económica Exclusiva, pero el numeral 58 protege, por su lado, los derechos de los otros Estados. Específicamente, el numeral 58 se refiere a la protección  de las libertades de navegación, sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinos de los otros Estados, así como la tutela de otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades, tales como los vinculados a la operación de buques, aeronaves y cables y tuberías submarinos, y que sean compatibles con las demás disposiciones de esa Convención.

 

        Luego, conviene puntualizar que el artículo 56.2 de la Convención del Derecho del Mar reconoce y protege los derechos de soberanía del Estado ribereño, en este caso Costa Rica, sobre  exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, presentes en la Zona Económica Exclusiva.

 

No obstante, el numeral 62.2 de la misma Convención establece que, a efectos de ejercer su derecho de soberanía de explotación de los recursos vivos, el Estado ribereño debe determinar su capacidad de capturar, mediante la flota nacional, los recursos vivos de la zona económica exclusiva.

 

Después, el propio numeral 62.2 establece que una vez determinada la capacidad de captura del Estado ribereño, éste dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible, mediante acuerdos u otros arreglos. Se transcribe, por su relevancia, el artículo 62 en comentario:

 

“Artículo 62

Utilización de los recursos vivos         

1.- El Estado ribereño promoverá el objetivo de la utilización óptima de los recursos vivos en la zona económica exclusiva, sin perjuicio del artículo 61.

2.- El Estado ribereño determinará su capacidad de capturar  los recursos vivos de la zona económica exclusiva.  Cuando el Estado ribereño no tenga capacidad para explotar toda la captura permisible, dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible, mediante acuerdos u otros arreglos y de conformidad con las modalidades, condiciones y leyes y reglamentos a que se refiere el párrafo 4, teniendo especialmente en cuenta los artículos 69 y  70, sobre todo en relación con los Estados en desarrollo que en ellos se mencionan.

3.- Al dar a otros Estados acceso a su zona económica exclusiva en virtud de este artículo, el Estado ribereño tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos, entre otros, la importancia de los recursos vivos de la zona para la economía del Estado ribereño interesado y para sus demás intereses nacionales, las disposiciones de los artículos 69 y 70, las necesidades de los Estados en  desarrollo de la subregión o región con respecto a las capturas de parte de los  excedentes, y la necesidad de reducir al mínimo la perturbación económica de los Estados cuyos nacionales hayan pescado  habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos sustanciales de investigación e identificación de las poblaciones.

4.- Los nacionales de otros Estados que pesquen en la zona económica exclusiva observarán las medidas de conservación y las  demás modalidades y condiciones establecidas en las leyes y reglamentos del Estado ribereño. Estas leyes y reglamentos estarán en consonancia  con esta Convención y podrán referirse, entre otras, a las siguientes  cuestiones:

a) La concesión de licencias a pescadores, buques y equipo de pesca, incluidos el pago de derechos y otras formas de remuneración que, en el caso de los Estados ribereños en desarrollo, podrán consistir en una compensación adecuada con respecto a la financiación, el equipo y la tecnología de la industria pesquera;

b) La determinación de las especies que puedan capturarse y la fijación de las cuotas de captura, ya sea en relación con determinadas poblaciones o grupos de poblaciones, con la captura por buques durante un cierto período o con la captura por nacionales de cualquier Estado durante un período determinado;

c) La reglamentación de las temporadas y áreas de pesca, el tipo, tamaño y cantidad de aparejos y los tipos, tamaño y número de buques pesqueros que puedan utilizarse;

d) La fijación de la edad y el tamaño de los peces y de otras especies que puedan capturarse;

e) La determinación de la información que deban proporcionar los buques pesqueros, incluidas estadísticas sobre capturas y esfuerzos de pesca e informes sobre la posición de los buques;

f) La exigencia de que, bajo la autorización y control del Estado ribereño, se realicen determinados programas de investigación pesquera y la reglamentación de la realización de tales investigaciones, incluidos el muestreo de las capturas, el destino de las muestras y la comunicación de los datos científicos conexos;

g) El embarque, por el Estado ribereño, de observadores o personal en formación en tales buques;

h) La descarga por tales buques de toda la captura, o parte de ella, en los puertos del Estado ribereño;

i) Las modalidades y condiciones relativas a las empresas conjuntas o a otros arreglos de cooperación;

j) Los requisitos en cuanto a la formación de personal y la transmisión de tecnología pesquera, incluido el aumento de la  capacidad del Estado ribereño para emprender investigaciones pesqueras;

k) Los procedimientos de ejecución.

5.- Los Estados ribereños darán a conocer debidamente las leyes y reglamentos en materia de conservación y administración.”

 

Por supuesto, es claro que el numeral 62.3 establece que  en orden a determinar el acceso de otros Estados a pescar en su Zona Económica Exclusiva, el Estado ribereño debe tomar en cuenta, de un lado,  la importancia actual y real de los recursos vivos de la zona para su economía y para los demás intereses nacionales, pero también debe procurar reducir al mínimo la perturbación económica de los otros Estados cuyos nacionales hayan pescado  habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos sustanciales de investigación e identificación de las poblaciones.

 

Al respecto, conviene señalar a YOUNG:

 

“Los derechos de los Estados ribereños no son absolutos en la ZEE, por el contrario, el Estado debe respetar los derechos y deberes de otros Estados. Después de determinar la capacidad de su propia flota para maximizar la captura ( flota registrada bajo bandera nacional), los Estados deben garantizar acceso de cualquier excedente a otros Estados sobre bases equitativas.” (YOUNG, MARGARET. TRADING FISH, SAVING FISH: THE INTERACTION BETWEEN REGIMES IN INTERNATIONAL LAW. Cambridge University Press. Cambridge, 2011)

 

Así, la Convención de Derecho del Mar recoge un principio consuetudinario del Derecho Internacional Público, ya reconocido en el caso de la Jurisdicción de las Pesquerías (Reino Unido contra Islandia)- resuelto por sentencia de 25 de julio de 1974 por la Corte Internacional de Justicia-, en el sentido de que los derechos de los Estados ribereños deben reconciliarse con los derechos de los Estados cuyos nacionales, por acuerdo u otro tipo de arreglo, hayan usualmente pescado en la Zona Económica Exclusiva del Estado Ribereño.

 

Por supuesto, tal y como esa sentencia de 25 de julio de 1974 señala, el hecho de que se deban considerar los derechos de los otros Estados, no implica que los derechos del Estado ribereño sean estáticos. Por el contrario, y así ha sido previsto en el  artículo 62 de la Convención de Derecho del Mar, los derechos preferenciales del Estado ribereño están en función de la dependencia excepcional del Estado ribereño de la explotación de las pesquerías y de su capacidad de explotación por parte de su propia flota.

 

Ergo, es claro que a medida de que la dependencia aumente y la capacidad de captura aumente, los derechos preferenciales del Estado ribereño pueden aumentar aún en detrimento de los derechos de los otros Estados. Pero se trata de una disposición condicionada, se insiste, a un efectivo aumento de la dependencia de las pesquerías y de la capacidad nacional de captura. Se transcribe, en lo conducente, la sentencia:

 

“Por el contrario, los derechos preferenciales están en función de la dependencia excepcional del Estado ribereño respecto de las pesquerías en sus aguas adyacentes, por tanto puede variar en la medida en que esa dependencia cambia”

 

            En todo caso, es oportuno apuntar que los nacionales de otros Estados que pesquen en la zona económica exclusiva de un Estado ribereño, para el caso Costa Rica, tienen un deber de observar y cumplir  las medidas de conservación y  las leyes del Estado ribereño que regulen la navegación y la práctica de la pesca, en este caso del Atún. Esto conforme el numeral 62.4 y 58.3 de la Convención de Derecho del Mar.

 

            Así las cosas, el Estado ribereño, conforme el tenor textual del  numeral 62 de la Convención,  puede emitir regulación vinculante para los otros Estados, al menos,  en los siguientes aspectos:

 

a) En materia de licencias, pagos de derechos y otras formas de remuneración, incluida una compensación adecuada con respecto a la financiación, el equipo y la tecnología de la industria pesquera;

b) En materia de las especies que puedan capturarse y la fijación de las cuotas de captura, ya sea en relación con determinadas poblaciones o grupos de poblaciones, con la captura por buques durante un cierto período o con la captura por nacionales de cualquier Estado durante un período determinado;

c) La reglamentación de las temporadas y áreas de pesca, el tipo, tamaño y cantidad de aparejos y los tipos, tamaño y número de buques pesqueros que puedan utilizarse;

d) La fijación de la edad y el tamaño de los peces y de otras especies que puedan capturarse;

e) La determinación de la información que deban proporcionar los buques pesqueros, incluidas estadísticas sobre capturas y esfuerzos de pesca e informes sobre la posición de los buques;

f) La exigencia de que, bajo la autorización y control del Estado ribereño, se realicen determinados programas de investigación pesquera y la reglamentación de la realización de tales investigaciones, incluidos el muestreo de las capturas, el destino de las muestras y la comunicación de los datos científicos conexos;

g) El embarque, por el Estado ribereño, de observadores o personal en formación en tales buques;

h) La descarga por tales buques de toda la captura, o parte de ella, en los puertos del Estado ribereño;

i) Las modalidades y condiciones relativas a las empresas conjuntas o a otros arreglos de cooperación;

j) Los requisitos en cuanto a la formación de personal y la transmisión de tecnología pesquera, incluido el aumento de la  capacidad del Estado ribereño para emprender investigaciones pesqueras;

  k) Los procedimientos de ejecución.

 

        Por supuesto, conviene advertir que existe una obligación del Estado ribereño de publicitar, para conocimiento de los nacionales de otros Estados que pesquen en su Zona Económica Exclusiva, las leyes y reglamentos en materia de conservación y administración.

 

No obstante lo anterior, debe señalarse que se ha estimado que una reducción unilateral del área de pesca en la Zona Económica Exclusiva por parte de un Estado ribereño puede no ser oponible a los otros Estados si esta reducción no obedece a criterios técnicos relacionados con ya sea un aumento de la capacidad actual de captura de aquel o de la necesidad demostrada, con estudios técnicos, de conservar determinadas poblaciones. Por su importancia en el Derecho del Mar, volvemos a citar la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 25 de julio de 1974:

 

“67. (…) De acuerdo con lo anterior, esta Corte está obligada a concluir que las regulaciones islandesas de 14 de julio de 1972, estableciendo una zona de pesca exclusiva para nacionales que se extiende desde el mar territorial hasta 50 millas náuticas alrededor de la costa de Islandia, no son oponibles al Reino Unido, y éste no se encuentra en obligación de aceptar la extinción unilateral, por parte de Islandia, de los derechos pesqueros en el área.

71. Desde la perspectiva de los hallazgos de la Corte (ver el parágrafo 67), del hecho de que las regulaciones de 14 de Julio de 1972 no sean oponibles al Reino Unido por las razones allí explicadas, se sigue que el gobierno de Islandia no está autorizado por la Ley para excluir los barcos de pesca británicos de las áreas dentro de los límites acordados por el intercambio de notas de 1961 o imponer unilateralmente restricciones de actividades en esas áreas. Pero la cuestión no finalizada allí, tal y como esta Corte lo ha señalado, Islandia, vista su situación especial, es titular de derechos preferenciales en relación con las pesquerías en las aguas adyacentes a sus costas. Debe dársele, entonces, reconocimiento tanto a los derechos del Reino Unido a pescar en las aguas en disputa, como a los derechos preferenciales de Islandia. Ninguno de estos derechos es absoluto, los derechos preferenciales de un Estado ribereño están limitados en relación con su dependencia directa de la pesca y por su obligación de considerar los derechos de otros Estados y la necesidad de conservar; los derechos de otros Estados están, a su vez, limitados, por la capacidad de pesca del Estado ribereño y su obligación también de considerar los derechos de otros Estados, incluyendo el ribereño, y la necesidad de conservar.”

 

            Así las cosas, debe nuevamente notarse que el proyecto de Ley pretende establecer un impedimento para  que los barcos atuneros de red cerca, incluyendo los de bandera extranjera, no puedan  pescar dentro de las primeras ochenta millas de la Zona Económica Exclusiva, instituyendo así una zona de exclusión en las primeras 80 millas de la Zona Económica Exclusiva, las cuales quedarían reservadas para la pesca sostenible del atún por parte de las embarcaciones de bandera nacional más pequeñas, amén de la pesca deportiva.

 

Ergo, es claro que  la técnica legislativa, en atención especial al principio de proporcionalidad, requeriría que se adjuntara al expediente legislativo los respectivos estudios técnicos que exige la Convención de Derecho del Mar. Particularmente, los estudios relativos a la capacidad de captura de la flota nacional y los relacionados con la necesidad de conservación de las especies de atún. Es notorio que estos estudios técnicos servirán, considerando el Derecho del Mar, para ponderar adecuadamente la reforma legislativa, cuya aprobación es resorte de la Asamblea Legislativa.

 

En todo caso conviene señalar que actualmente Costa Rica, en virtud del Decreto Ley N.° 844 del 7 de noviembre de 1949 y Ley N.° 8712 del 13 de febrero de 2009, es parte de Comisión Interamericana del Atún Tropical. Esta organización tiene una competencia, en virtud de sus tratados constitutivos, para definir el volumen de capacidad de pesca de atún de cerco que los barcos de bandera extranjera pueden pescar en aguas jurisdiccionales de cada Estado miembro de la Comisión. Luego, debe constatarse que actualmente existen una serie de Estados cuyas flotas pescan en la Zona Económica Exclusiva de Costa Rica amparados en esos Convenios constitutivos de la Comisión Interamericana del Atún. En palabras de la Sala Constitucional, la Comisión es responsable por la conservación y ordenación de las pesquerías de atunes y otras especies capturadas por buques atuneros en el Océano Pacífico Oriental. (Ver voto N.° 18218-2008 de las 6:26 horas del 10 de diciembre de 2008).

 

En otro orden de cosas, conviene apuntar que el proyecto de Ley pretende modificar el artículo 42 de la Ley de Pesca y Acuicultura.

 

En este sentido, debe indicarse que el actual artículo 42 establece una obligación del Estado de velar  por la protección, el aprovechamiento y el manejo sostenible de los recursos marinos en las aguas jurisdiccionales asociados al domo térmico.

 

El proyecto de Ley pretendería establecer adicionalmente una obligación del Ministerio de Ambiente y Energía de elaborar un plan de manejo para el aprovechamiento de este domo térmico.

 

Al respecto, y a efectos de que se eviten reproducciones innecesarias  - leges repetitae-, es necesario señalar que ya el artículo 3.p de la Ley de Pesca y Acuicultura establece que, dentro del Plan de Desarrollo Pesquero y Acuicola, debe incluirse disposiciones para la protección de los intereses nacionales marinos en el área del océano Pacífico comprendida por el afloramiento marino denominado “domo térmico”.

 

“Artículo 3º—El Estado elaborará el Plan de Desarrollo Pesquero y Acuícola, basado en las siguientes disposiciones(…)

p) La protección de los intereses nacionales marinos en el área del océano Pacífico comprendida por el afloramiento marino denominado “domo térmico”.”(…)

 

 

B.                 EN RELACIÓN CON EL RÉGIMEN DE INCENTIVOS PARA CREAR UNA FLOTA ATUNERA NACIONAL.

 

Luego, debe indicarse el proyecto de Ley pretende crear un régimen de incentivos para crear una flota atunera nacional. Para eso se quiere reformar la Ley de Pesca y Acuicultura.

 

En este sentido, debe indicarse, en primer lugar, que ya la Ley de Pesca y Acuicultura contiene, en su artículo 4, una autorización para que el Sistema Bancario Nacional  implemente el establecimiento de crédito diferenciado, o bien, servicios bancarios complementarios que impliquen un fácil acceso al crédito, para el sector pesquero y acuícola costarricense. Esto con el objeto de crear una flota pesquera nacional.

 

Se impone apuntar, entonces, que el propósito del proyecto de Ley es la creación de un fideicomiso, cuyo fiduciario sería un banco del Estado, que compre embarcaciones para, subsecuentemente, otorgarlas en alguna forma de leasing subsidiado. Esto de acuerdo con los artículos 61 A Y 61B, inciso b), que pretende adicionar el  proyecto de Ley.

 

Al respecto, conviene señalar que la utilización de la figura contractual del fideicomiso no es extraña al Derecho Público, toda vez que se ha admitido que la Ley puede autorizar la constitución de estos fideicomisos cuando el interés público exige que se administre un patrimonio público de forma separada a la caja única del Estado y que intervenga un fiduciario para la administración de esos fondos. Al respecto, conviene citar, por su claridad, el dictamen C-297-2005 de 18 de agosto de 2005:

 

“Los fideicomisos de administración tienen como objeto la transferencia de bienes para que sean administrados conforme lo establecido en el contrato de fideicomiso. Su objeto es la administración de los bienes para un fin determinado. Villegas señala al efecto:

“Son aquellos en virtud de los cuales se trasmiten al fiduciario ciertos bienes o derechos, para que éste proceda a efectuar las operaciones de guarda, conservación o cobro de los productos o rentas de los bienes fideicometidos, entregando el producido al beneficiario”. C, VILLEGAS, Operaciones Bancarias, II, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, p. 16.

    En el mismo sentido, Barbier indica que estos fideicomisos responden a la conveniencia del fideicomitente, que por diversas razones, no tiene interés en la administración de sus bienes ( E.A. BARBIER: Contratación Bancaria, 2, Astrea, 2002, p. 369).

   Es claro que, en tratándose de un organismo público, la constitución de un fideicomiso de esa naturaleza no puede tener como objeto la gestión propia del fideicomitente; simplemente un contrato de naturaleza comercial no puede ser el medio para trasladar facultades propias del organismo público. Lo que comprende obviamente la responsabilidad última por la administración de los fondos públicos.”

 

        No obstante, debe insistirse, tal y como se ha hecho en el dictamen C-297-2005, que la constitución de estos fideicomisos no puede implicar que se traslade al mismo el cumplimiento de determinadas funciones o competencias que, por sí mismas, son públicas. En ese punto, cítese también la opinión jurídica OJ-77-2005 de 14 de junio de 2005:

 

“No obstante, esa no ha sido la posición que ha dominado en nuestro ordenamiento en orden a la creación de los fideicomisos. La Administración Pública ha tendido a constituirlos para administrar determinados recursos y de esa forma, no sujetarse a las disposiciones que rigen el manejo y disposición de los fondos públicos. Es decir, se recurre al fideicomiso como un mecanismo para burlar la aplicación de las disposiciones que rigen los fondos públicos. Además, puede constituirse en una forma de delegación de la competencia o de prestación indirecta de los servicios públicos que le corresponde gestionar al ente. Con ello se deja de lado que la competencia es un poder-deber y que, consecuentemente, el poder de decisión que el legislador ha atribuido al ente debe ser ejercido por éste y no por medio del fideicomiso.”

       

            En consecuencia, debe notarse que, de acuerdo el tenor actual del proyecto, la función principal del fideicomiso, más que administrar de forma separada un patrimonio, sería cumplir con una función de fomento, sería la facilitación, a través de formas contractuales de leasing, embarcaciones. Este tema conviene ser considerado por el Legislador en cuanto podría acarrear problemas de razonabilidad y proporcionalidad.

 

            En otro orden de cosas, conviene señalar que, de acuerdo con la norma transitoria que el proyecto agregaría a la Ley de Pesca y Acuicultura, el fideicomiso sería constituido con los recursos que provienen del pago del canon por licencia de pesca y registro de embarcaciones.

 

            En efecto, la norma transitoria dispondría que los recursos que se cobren por esos cánones sean destinados, por un plazo de 10 años, al fideicomiso que se constituiría. Estos recursos provienen principalmente de la Licencia de Pesca.

 

            Al respecto, es importante señalar que el artículo 62.a de la Convención de Derecho del Mar permite que en la determinación de la tarifa que los Estados ribereños cobran por sus licencias de pesca, se considere un monto para la transferencia de equipo y tecnología necesarios para fomentar una flota pesquera nacional.

            No obstante, conviene apuntar que al modificar el destino del canon que se cobra por la licencia de pesca, es obvio que se suprimen los recursos que el artículo 51 de la Ley de Pesca y Acuicultura establece que deben transferirse a una serie de instituciones. Esto, por lo menos, durante 10 años:

 

“Artículo 51.-Del producto que se obtenga por los cánones por concepto de registro y licencia de pesca de los barcos atuneros con bandera extranjera, así como de las multas y los comisos generados por la pesca que realicen esos barcos en aguas de jurisdicción costarricense, le corresponderá:

 

a) Un veinticinco por ciento (25%) a la Universidad de Costa Rica (UCR), para financiar el funcionamiento, la docencia, la acción social y la investigación del Centro Regional Universitario con sede en Puntarenas.

 

b) Un veinticinco por ciento (25%) a la Universidad Nacional (UNA), para financiar el funcionamiento de la carrera de Biología Marina de su Escuela de Ciencias Biológicas, cuya sede estará en la ciudad de Puntarenas o sus alrededores; también para el establecimiento, el desarrollo y la protección de un sistema de reservas científicas, marinas y terrestres en el Golfo de Nicoya y las zonas adyacentes.

 

c) Un diez por ciento (10%) para el Servicio Nacional de Guardacostas.

 

d) Un veinte por ciento (20%) para el INCOPESCA.

 

e) Un diez por ciento (10%) para distribuir, por partes iguales, entre los colegios universitarios y las sedes de la UCR para financiar docencia, acción social, investigación en el desarrollo de la pesca, la acuicultura y la industrialización de esos productos en la provincia de Limón.

 

f) Un diez por ciento (10%) para distribuir, por partes iguales, entre los colegios universitarios y las sedes de la UCR para financiar docencia, acción social, investigación en el desarrollo de la pesca, la acuicultura y la industrialización de esos productos en la provincia de Guanacaste.”

 

            Ahora bien, la segunda parte de la norma transitoria en comentario señala que su implementación,  no debe implicar que se deje de transferir los dineros previstos a las instituciones enumeradas en el artículo 51 de la Ley de Pesca y Acuicultura. Así el proyecto dispondría de una obligación del Estado de seguir transfiriendo, por 10 años, el monto equivalente, actualizado con el Indice de Precios al Consumidor, que esas instituciones hoy reciben por concepto de recursos provenientes del cánones de registro y licencia de pesca.

 

            No obstante, debe insistirse, en que el proyecto de Ley no señala las fuentes alternativas que se destinarían para continuar la transferencia de recursos a las instituciones del artículo 51, por lo cual se debe entender que dichos recursos habrían de ser eliminados o financiados por el Presupuesto Nacional. Esto, por supuesto, debe ser ponderado por el Legislador.

 

 

C.                CONCLUSION       

 

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.862.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto

 

 

 

 

JOA/jmd