30 de julio, 2014

C-227-2014                                                                                     

Señora

Daniela Fallas Porras

Municipalidad de Tarrazú

Secretaria

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su oficio SM-318-2014 de 18 de julio de 2014, recibido el 22 de julio de 2014.

Mediante el oficio SM-318-2014 de 18 de julio de 2014 se comunica a este Órgano Superior Consultivo el acuerdo N.° 4 tomado en la sesión ordinaria del Concejo Municipal N.° 220-2014 de 16 de julio de 2014, y mediante el cual se resuelve trasladar el expediente a esta Procuraduría General para que emita el dictamen correspondiente acerca de la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que ordenó el pago de la compensación económica por prohibición a la ingeniera xxx

I.                ANTECEDENTES

Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

a.    Mediante Oficio I.G.V. 171-2009 de 27 de mayo de 2009, la señora xxx, ingeniera de la Unidad de Gestión Vial de la Municipalidad de Tarrazú, solicitó al Departamento Legal de esa corporación local que le indicara si al ocupar la plaza 01-2009, ella podía optar por someterse al reconocimiento de la prohibición prevista en los numerales 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. (Ver folio 01 del expediente administrativo.)

b.    Por oficio ALMT-33-2009 de 28 de mayo de 2009, suscrito por el Licenciado José Martínez Meléndez –asesor legal de la Municipalidad-, se contesta la gestión de la señora xxx y se concluye, en ese momento, que en su condición de directora de departamento, la prohibición del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y su compensación eran aplicables al caso de la señora xxx.(Ver folios 2 al 4 del expediente administrativo.)

c.    Por oficio AM-111-2009 – sin fecha- , suscrito por el entonces Alcalde Iván Sáurez Sandí, y con fundamento en lo dictaminado en el oficio ALMT-33-2009, se ordena al Departamento de Contabilidad Municipal aplicar la prohibición al caso de la señora xxx a partir del 28 de mayo de 2009. (Ver folio 5 del expediente administrativo.)

d.   Por oficio AIM-96-2009 de 17 de noviembre de 2009, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Tarrazú remitió al Concejo Municipal el Informe de Resultados del Estudio sobre los Concursos Internos y Externos de la Municipalidad de Tarrazú así como Reconocimiento de plus salariales a funcionarios Municipales. En dicho informe se señaló que, conforme el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, no procedía reconocer la compensación por prohibición a la señora xxx por el hecho que su cargo como Ingeniera de la Unidad de Gestión Vial no estaría sujeto a dicha prohibición. En todo caso se señala que la señora xxx solamente ostenta el grado académico de bachiller en ingeniería. (Ver folios del 10 al 31 del expediente administrativo.)

e.    Por oficio ALMT-71-2009 de 9 de noviembre de 2009, suscrito también por el Licenciado Martínez Meléndez y dirigido a la Auditoría Interna, reconoce que efectivamente han existido criterios de la Contraloría General de la República en el sentido de que tratándose de directores de departamento, la prohibición del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito solamente es aplicable cuando dichos directores realicen las funciones de proveedurías del sector público. Sin embargo, la Asesoría Legal señala que dicha tesis no se ajustaría a la Ley, por lo que considera que la Auditoría Interna debería considerar otros criterios aparte de lo indicado por la Contraloría General. (Ver folios del 33 al 37 del expediente administrativo.)

f.     Mediante oficio 12712, DFOE-DL-1176 de 15 de diciembre de 2011, la Contraloría General de la República advirtió a la Municipalidad de Tarrazú que el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública no contempla el reconocimiento de la prohibición a los puestos de ingenieros civiles. (Ver folios del 38 al 47 del expediente administrativo.)

g.    Por oficio CM-17-2014 de 13 de junio de 2014, firmada por el Contador Municipal, se indica que a la señora xxx se le estuvo pagando una compensación por prohibición desde el mes de junio de 2009 hasta el mes de marzo de 2012. (Ver folio 6 del expediente administrativo.)

h.    Mediante acuerdo N.° 5 de 19 de febrero de 2014, el Concejo Municipal resolvió que se iniciara un procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y favorable del acto administrativo que le reconoció a la señora xxx el derecho a percibir la compensación por prohibición. Asimismo, se designó como órgano instructor a la secretaria del Concejo Municipal. (Ver folio 55 del expediente administrativo.)

i.      El órgano director dictó, por resolución OD-01-2014 de las 8:00 horas del 17 de junio de 2014, la apertura del procedimiento administrativo. Esta resolución señaló el carácter y naturaleza del procedimiento, explicó con precisión el vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se acusa, impuso a la señora xxx sobre su derecho de defensa y de ofrecer y producir prueba, señaló el 10 de julio de para realizar la comparecencia oral y puso a disposición de la parte el respectivo expediente administrativo y la prueba que en él constaba. Esta resolución fue comunicada el 17 de junio de 2014. (Ver folios del 56 al 63 del expediente administrativo.)

a.    En escrito presentado 18 de junio, la señora xxx alegó la caducidad del procedimiento por cuando el acto administrativo que se pretendía anular habría cesado en sus efectos desde el año 2012. Esto como resultado de una disposición del Concejo Municipal en el tanto se resolvía una gestión presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo. (Ver folios 64 y 65 del expediente administrativo.)

b.    Por acuerdo N.° 5 de la sesión ordinaria 216-2014 de 18 de junio de 2014, el Concejo Municipal adoptó, como medida cautelar, la decisión de ordenar suspender el pago de la compensación por prohibición. (Ver folio 77 del expediente administrativo.)

c.    Nuevamente, en escrito de 10 de julio de 2014, la señora xxx alegó que el acto que se pretende anular dejo de surtir efectos en el año 2012. (Ver folios 83 a 95 del expediente administrativo.)

d.   La comparecencia oral se realizó el 10 de julio de 2014. (Ver folios 94 y 95 del expediente administrativo.)

e.    El órgano director presentó su informe final mediante resolución OD-04-2014 de 16 de julio de 2014 (Ver 96 al 104 del expediente administrativo.)

II.                IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

Examinados los antecedentes es necesario indicar que no es posible rendir el dictamen preceptivo y favorable.

En este sentido deben hacerse las siguientes consideraciones de interés.

Es claro que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública le otorga a la administración una potestad extraordinaria y exorbitante para anular, por nulidad absoluta, evidente y manifiesta, sus actos propios que declarado derechos subjetivos.

Ahora bien, el ejercicio de la potestad anulatoria extraordinaria del artículo 173 LGAP requiere que, de previo a la anulación del acto administrativo, se sustancie un procedimiento administrativo con audiencia a las partes involucradas.

La importancia de la sustanciación del procedimiento administrativo y de que éste tenga un carácter previo no puede ser soslayada.

En efecto, debe insistirse en que la regla general de nuestro Derecho Administrativo es que  la Administración se encuentra impedida para anular, de oficio y por sí misma, sus propios actos declarativos de derechos. Regla general que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 183.3 de la misma LGAP, pero que, no obstante, tiene un claro fundamento constitucional en los numerales 34 y 11 de la Constitución Política (CPCR).

Así las cosas, si bien es cierto el numeral 173 prevé una potestad para anular los actos declarativos de derechos viciados por nulidad radical y notoria, la sujeta a la garantía de un procedimiento administrativo previo. Esto debido a las graves y serias consecuencias que se podrían derivar de dicha potestad, sea la supresión de un derecho subjetivo. (Ver PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. MANUAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. San José, 2007, P. 201)

Ergo, debe insistirse, el numeral 173.3 de la Ley General, impide que la administración, sin haber sustanciado debidamente el procedimiento previo y otorgado audiencia a la parte eventualmente afectada, anule un acto administrativo declarativo de derechos subjetivos o lo deje sin efectos.

Ahora bien, en el presente caso, es notorio, y así se ha hecho constar en el oficio CM-17-2014 de 13 de junio de 2014, que la administración local dejó sin efecto el acto de pago de la compensación por prohibición  desde el año 2012, sea mucho antes de sustanciar el primer procedimiento administrativo. Situación que se mantiene hasta la fecha y que inclusive fue, en alguna manera, reiterada por el acuerdo del Concejo Municipal N.° 5 de la sesión N.° 216-2014 de 18 de junio de 2014 en la que se resuelve dejar sin efecto el pago – esto a pesar de que dicho pago ya habría sido dejado sin efecto desde mucho antes -. (Sobre este primer procedimiento administrativo ver el dictamen C-002-2014 de 8 de enero de 2014 – dirigido también a la Municipalidad de Tarrazú y el cual se refiere también a la gestión de esa corporación para anular el acto que le reconoce a la señora xxx un derecho a percibir la compensación por prohibición de ejercer su profesión en forma liberal)

Luego, debe remarcarse que este hecho fue alegado en repetidas ocasiones por la señora xxx en sus escritos del 18 de junio y 10 de julio de 2014.

Es decir que es claro que en la tramitación de este asunto no se ha respetado, a cabalidad, lo dispuesto en el artículo 173.3 en relación con la necesidad de cumplir a satisfacción de la garantía de sustanciar, de previo, un procedimiento administrativo.

En efecto debe insistirse en que, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la administración no solamente no puede anular los actos propios sin procedimiento administrativo previo, sino que tampoco puede dejarlos sin efecto, toda vez que la finalidad de la garantía del  procedimiento previo es precisamente proteger al administrado  frente a la posibilidad de que, sin poder ejercer el derecho de defensa de forma adecuada, se le afecte negativamente su esfera de derechos.

En todo caso, debe tomarse nota de que en el supuesto de que una administración resuelva revocar un acto propio declarativo de derechos, debe seguir lo dispuesto en el artículo 155 también de la Ley General y por tanto reconocer el derecho a una indemnización, so pena de nulidad absoluta.

Así las cosas, es claro que en el supuesto que nos ocupa, no se ha respetado la garantía de realizar un procedimiento previo, toda vez que es incontrovertible que desde el año 2012 se dejó sin efecto el pago de la compensación por prohibición.

Consecuentemente, debe reiterarse lo señalado en el dictamen C-002-2014 en el sentido de que  es evidente el Concejo Municipal de Tarrazú ya ha resuelto directamente sobre el acto que otorgó la compensación económica por prohibición a favor de la señora xxx. Esto implica una imposibilidad para que se pueda rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.

En todo caso, conviene advertir que el hecho de que se sustanciara un procedimiento administrativo con posterioridad a dejar sin efecto el acto administrativo a favor de la señora xxx, no subsana la situación, pues la Ley General es clara en advertir que la garantía se cumple solamente cuando se trate dicho procedimiento se realice de previo.

III.             CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se devuelve sin el dictamen afirmativo solicitado la gestión para dictaminar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que ordenó el pago de la compensación económica por prohibición a la ingeniera xxx.

                                                                                Atentamente;

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto 

JOA/jmd