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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 249
 
  Dictamen : 249 del 14/08/2014   
( RECONSIDERADO DE OFICIO PARCIALMENTE )  

14 de agosto de 2014


C-249-2014


 


Licenciado

Mario González Salazar

Municipalidad de Santa Bárbara

Auditor Municipal

 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta  a su oficio  OAIMSB-94-2014 de 5 de agosto de 2014.


 


Mediante el oficio OAIMSB-94-2014 de 5 de agosto de 2014, suscrito por el Auditor de la Municipalidad de Santa Bárbara, se nos consulta sobre si la carrera universitaria de sociología puede considerarse una profesión liberal a efectos de que se le apliquen los institutos de dedicación exclusiva o prohibición.


 


La consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República  y que establece la posibilidad de que los auditores puedan consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.


 


Sin perjuicio de lo anterior, se ha adjuntado el criterio del Departamento de Asesoría Legal de la Municipalidad, oficio DALMSB-F-002-2014 de 14 de mayo de 2014, el cual se refiere a la sociología como profesión liberal.


 


Ergo, y en orden a atender la consulta es necesario abordar los siguientes extremos: a. En orden al concepto de profesión liberal, b. La sociología es una profesión, pero no tiene el carácter de profesión liberal.


 


 


A.                EN ORDEN AL CONCEPTO DE PROFESION LIBERAL


 


El alcance del concepto de profesión liberal ya ha sido examinado por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo en ocasión de la aplicación de los institutos de la prohibición para ejercer profesiones liberales o de la procedencia de firmar contratos de dedicación exclusiva.


 


En este sentido, se ha indicado que las profesiones liberales reúnen, al menos, cuatro notas distintivas, a saber a) Su ejercicio requiere de un grado universitario y la respectiva colegiación,  b.) Ser susceptibles  de ejercerse en el mercado de servicios, c) La libertad de juicio e independencia del profesional, y d) La existencia de una relación de confianza con su cliente.


 


Al respecto, conviene citar, por su carácter sintético, el dictamen C-145-2013 de 31 de julio de 2013:


 


“Ahora bien, debe tomarse nota de que el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (LCEIFP) es aplicable únicamente en relación con las profesionales liberales.


En efecto, resulta de importancia subrayar que la prohibición del numeral 14 LCEIFP, obsta únicamente al ejercicio de las profesiones liberales que el funcionario afecto posea.


La jurisprudencia administrativa se ha encargado de examinar el alcance de la noción de profesiones liberales que utiliza el artículo 14 LCEIFP.


En este sentido es necesario citar el dictamen C-379-2005 del 7 de noviembre de 2005. En este criterio se indicó que  las profesiones liberales se caracterizan, en primer lugar, por dos notas distintivas, a saber, a) Su ejercicio requiere de un grado universitario y la respectiva colegiación, y b.) Ser susceptibles  de ejercerse en el mercado de servicios:


“Ahora bien, esta Procuraduría ha definido las profesiones liberales “como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo de 2003)


Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ-045-2003 de 18 de marzo de 2003, concluimos lo siguiente:


“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.   Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)


Como se advierte, este régimen de prohibición está concebido única y exclusivamente para el ejercicio de profesiones liberales, mas no para cualquier otra ocupación respecto de la que puede ostentarse un grado profesional, pero que no conlleva una actividad susceptible de ser ejercida en forma liberal.”


Es decir que las denominadas profesiones liberales son aquellas cuyo ejercicio requiere, de un lado, que la persona cuente con una serie de conocimientos y un título universitario que los acredite, y de otro extremo, que sea susceptible de constituirse en un servicio aplicado en beneficio de los intereses de un particular. Es decir que la función del profesional liberal es aplicar el conocimiento dentro de un contexto de un servicio prestado a una persona.


No obstante lo anterior, es necesario advertir que  el mismo dictamen C-379-2005 precisó que las notas distintivas a) y b) no son características suficientes para determinar si una profesión reviste el carácter específico de profesión liberal.


Efectivamente, el dictamen C-379-2005 puntualizó que las profesionales liberales deben reunir dos aspectos adicionales de carácter esencial, a saber i) La libertad de juicio e independencia del profesional, y ii) La existencia de una relación de confianza con su cliente.


“3.-


El secretariado no es una profesión liberal


El supuesto específico de que un cargo sometido al régimen de prohibición sea ocupado por una secretaria, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Procuraduría General. En este sentido, mediante el dictamen N° C-039-2003 del 17 de febrero del 2003 se llegó a la conclusión de que las secretarias pueden desempeñar su oficio fuera de horas hábiles, pues el secretariado no es una profesión liberal y, por tanto, su ejercicio no se encuentra dentro del régimen de prohibición, de tal suerte que no se causa perjuicio patrimonial alguno a ese tipo de funcionarias.


En su oportunidad se solicitó la reconsideración de dicho dictamen, por lo que resulta de provecho para este estudio traer a colación las consideraciones expuestas en el dictamen N° C-384-2004 del 23 de diciembre de 2004, que confirmó el pronunciamiento cuestionado.  Así, sobre el tema que aquí interesa, se señaló lo siguiente:


“El artículo 34 de mérito establece la incompatibilidad entre las funciones de auditoría y el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo. La prohibición del ejercicio profesional se refiere a las profesiones liberales. A contrario, las profesiones que no sean liberales no son prohibidas. El funcionario de auditoría puede, entonces, ejercer privadamente las ocupaciones que no impliquen un ejercicio profesional en forma liberal. Por el contrario, le resulta prohibido el ejercicio profesional en forma liberal, incluido el referido a profesiones que no tengan que ver con la profesión que se requiera para el puesto que desempeña. Por consiguiente, resulta prohibido que el funcionario preste servicios profesionales en forma liberal en ámbitos diferentes a la profesión requerida para el ejercicio del cargo en la auditoría. Dada la particularidad de la función que se desempeña, se requiere un máximo de independencia e imparcialidad. Pero, además, la dedicación exclusiva de sus esfuerzos en pro de la labor de auditoría. De allí que se extienda la prohibición a todo ejercicio profesional. Ciertamente, se ha extendido para los auditores el ámbito de la prohibición de ejercicio profesional. Ya no se trata del ejercicio privado de la profesión requerida para el ejercicio del puesto, sino que se establece una incompatibilidad con toda profesión. Lo cual tiene como consecuencia el derecho a la compensación económica aún cuando la profesión liberal de que se trate no sea la misma que la requerida para el puesto.


Es de advertir, sin embargo, que la circunstancia de que el ámbito de la prohibición sea diferente al de la Ley N. 5867, no significa que el artículo 34 de cita permita una compensación económica por el no ejercicio de toda ocupación, independientemente de que se trate o no de una profesional liberal (supuesto de los servicios secretariales) o de que se pretenda compensar en supuestos en los cuales no hay lesión. Lesión que sí se origina cuando el funcionario de auditoría se ve impedido de ejercer privadamente cualquier profesional liberal que tenga. Lo anterior porque la incompatibilidad que se establece implica una restricción al derecho fundamental al trabajo. Violación que tiene repercusiones de índole económica. Ante la lesión, el ordenamiento reconoce la procedencia de una indemnización.


Podría considerarse que los incisos a) y b) del artículo establecen una incompatibilidad. Pero esa incompatibilidad viene derivada de la definición misma de las funciones y, por ende, de la distinción entre administración activa y labor de auditoría. Más allá de la diferencia fundamental, lo importante es que la incompatibilidad entre la realización de funciones de auditoría interna y el ejercicio profesional entraña una restricción a un derecho fundamental (el derecho al trabajo), lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.


 En orden a las alegaciones de la Auditoría en cuanto a que el artículo 34 no les resultaría aplicable a los funcionarios que realizan funciones de auditoría, pero que no cumplen con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión, por lo que podría ejercerla, cabe aclarar lo siguiente. Para que una persona pueda ejercer liberalmente una profesión, requiere contar con la formación académica que habilita para el ejercicio profesional y en su caso, que esté inscrita en el colegio profesional correspondiente. Una persona que no está habilitada para ejercer una profesión carece del derecho para ejercerla. Al carecer de ese derecho, la prohibición no le lesiona ningún derecho. Es claro que la prohibición para el no ejercicio profesional no derivaría del artículo 34 de mérito, sino de la ausencia de profesión, de los requisitos académicos para su ejercicio. Por consiguiente, esa persona que no está habilitada para ejercer una profesión liberal, no sufre lesión por el inciso c) de mérito, por lo que no puede pretender una indemnización, aún cuando realice funciones de auditoría interna.


(...)


La posición anterior obedece a que no todos los funcionarios de las auditorías internas encargados de realizar funciones de auditoría, deben de tener, necesariamente, una preparación académica en el campo de la auditoría. Es posible que algunos de ellos, por la especialización que en ciertos casos se requiere, posean esa preparación en otras áreas (por ejemplo, en derecho, informática, ingeniería, etc.). Así, no puede señalarse que para estar afecto a la prohibición y, por ende, tener derecho a la compensación económica correspondiente, deba ostentarse un grado académico determinado, pues - insistimos- ello dependerá de las normas que regulen el ejercicio profesional en cada especialidad.


En lo concerniente a la clase de puesto requerido para hacerse acreedor al pago de la compensación, debemos indicar que ese puesto (aunque no tenga especialidad en auditoría, por las razones ya expuestas) debe estar ubicado presupuestariamente en el departamento de auditoría, y sus funciones deben estar directamente orientadas al ejercicio de las competencias legalmente asignadas a la auditoría interna”.


Más recientemente indicamos:


“Debemos insistir en que lo que interesa para que opere la prohibición y proceda el pago de la compensación económica respectiva, es que el funcionario - independientemente de su nivel académico- cuente con una profesión liberal, y se vea imposibilitado a ejercerla privadamente por la prohibición contenida en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno. Obviamente, los funcionarios de las auditorías internas que no poseen una profesión liberal (aún cuando realicen funciones de auditoría y posean un determinado nivel académico) no están afectos a la prohibición que se analiza, por lo que no procede el pago de la compensación correspondiente”. (Dictamen N. C-284-2003 de 25 de septiembre de 2003).


“En segundo lugar, para estar afecto a la prohibición que se analiza se requiere que el servidor esté habilitado para ejercer una profesión liberal. Ello implica que cuente con los requisitos académicos y de cualquier otro tipo que exija el colegio profesional respectivo, y que se encuentre debidamente incorporado a aquél.


“Si los servidores subalternos de la auditoría interna de la Municipalidad de La Unión cumplen esos requisitos, estarían afectos a la prohibición prevista en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, por lo que deben abstenerse de ejercer privadamente su profesión. Como consecuencia de ello, la Municipalidad debe cancelar la compensación económica respectiva”. (Dictamen N. C-159-2004 de 25 de mayo de 2004).” (el subrayado no pertenece al original)


En vista de la tesis que sostiene el criterio legal aportado junto con la consulta que aquí nos ocupa, conviene ahondar en el tema de la profesión liberal, aspecto que resulta determinante para sustentar la posición que sobre el tema analizado ha venido sosteniendo esta Procuraduría General.


Así, sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los cuales el  segundo reviste determinante importancia para efectos del presente estudio. Sobre el punto, se explica:


“2. La libertad profesional. 


El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.


En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.


2.1 La independencia


La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.


A. La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”


 Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.


Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.


b) La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”


Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.


2.2. Relación de confianza y responsabilidad


Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.


La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.  De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación.   Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento, con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.


Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.


Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario -y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional- pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.


En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.” (Ver también C-422-2005 de 7 de diciembre de 2005)


Asimismo, se impone hacer cita del dictamen C-212-2009 de 30 de julio de 2009. La importancia de este dictamen radica en haber subrayado que el elemento central de una profesión liberal, aparte de la libertad de criterio, es la especial relación de confianza entre el profesional y su cliente


“Un ejemplo típico de una profesión liberal es la del médico, que es contratado generalmente para que trate alguna enfermedad, sin que el paciente tenga −normalmente− una injerencia significativa en la decisión de los medios que ha de utilizar el profesional para lograr ese objetivo.  La prestación de un servicio por parte de un profesional liberal se origina en una relación de confianza, donde el prestatario del servicio (en virtud de su conocimiento sobre la materia) elige los medios que estima más eficaces y eficientes para el logro de los fines deseados.


Puede ocurrir que los servicios prestados por un profesional liberal se brinden bajo una relación de subordinación laboral (como ocurre por ejemplo con los servicios que presta un médico contratado por la Caja Costarricense de Seguro Social, institución esta última que podría ejercer, sobre el profesional, los atributos propios de una relación de subordinación jerárquica), o sin ella (como ocurre cuando se acude directamente al consultorio privado del médico); sin embargo, en ninguno de esos dos casos, el profesional está sujeto a una subordinación técnica, pues sigue siendo “libre” (de ahí el carácter de profesional liberal) para escoger los medios que le permitan alcanzar los fines deseados.


Así, el carácter liberal de una profesión no puede depender de situaciones subjetivas, como el tipo de funciones que se le encarguen −en un puesto específico− a uno de los graduados de una carrera determinada, o de su experiencia, o de su capacidad individual, etc., sino de la preparación profesional que recibe, sobre todo, del tipo de materias aprobadas y del objetivo al que se dirigen los conocimientos adquiridos.” (Ver también C-200-2008 de 12 de junio de 2008 y C-257-2008 de 23 de julio de 2008)


Así las cosas, las profesionales liberales se caracterizan por la especial relación de confianza entre el profesional y su cliente. Relación de confianza que se manifiesta en la libertad de criterio e independencia del profesional.  Este es el responsable por la aplicación de su conocimiento. Valga decir que, de acuerdo con el dictamen C-212-2009, esta libertad técnica  incluso supervive en el caso de que el profesional realice su actividad bajo una relación de subordinación laboral.


Ahora bien, la Sala Constitucional también ha examinado la noción de profesiones liberales principalmente para efectos de determinar si su ejercicio liberal constituye una actividad sujeta a la patente municipal.


En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha destacado que la singularidad de las profesionales liberales es la inexistencia de una relación de dependencia con sus clientes. Para la Sala Constitucional, el ejercicio liberal de una profesión implica que el profesional tiene autonomía e independencia plena en la forma en que aplicará sus conocimientos científico – técnicos bajo su exclusiva responsabilidad, amén de contar con libertad en el modo de prestar los servicios profesionales – horario, lugar, etc – dado que lo hace por cuenta propia y sus servicios son remunerados por medio de honorarios.”


 


Igualmente, se ha subrayado que las profesiones liberales tienen por  tarea aplicar conocimiento de su especialidad al servicio de los intereses de una persona. Sobre este punto, puede verse también el dictamen C-205-2014 de 25 de junio de 2014:


 


“En primer lugar, se ha destacado que a diferencia de la docencia, las profesiones liberales no son disciplinas dirigidas a la transmisión de conocimiento, sino a su aplicación. (Ver además, LUZURIAGA, LORENZO, DICCIONARIO DE PEDAGOGIA. Edit. Losada, Buenos Aires, 2001)


En segundo lugar, se ha distinguido la profesión docente de las profesiones liberales en el tanto una nota distintiva de éstas es el ser susceptibles  de ejercerse en el mercado de servicios. . Es decir que la función del profesional liberal es aplicar el conocimiento dentro de un contexto de un servicio prestado a una persona.”


 


Luego, conviene notar que se ha reconocido que existen profesiones, que sin embargo no son profesiones liberales, stricto sensu. Además se ha advertido que para determinar que una profesión tiene el carácter liberal no basta que reúnan dos de los elementos distintivos, verbigracia el a) y el b), sino que deben concurrir, por lo menos, los cuatros aspectos señalados.


 


B.                LA SOCIOLOGIA ES UNA PROFESION, PERO NO ES UNA PROFESION LIBERAL


 


Ahora bien, es indudable que la sociología es una profesión. En este sentido, conviene advertir que su ejercicio requiere una titulación de nivel universitario, un conocimiento especializado y, actualmente en nuestro medio, se exige la colegiatura. Al respecto, conviene citar los artículos 3.a  y 36 de la Ley del Colegio de Profesionales en Sociología de Costa Rica:


 


“ARTÍCULO 3.- El Colegio estará integrado por las siguientes personas:


a) Los miembros activos: serán miembros activos del Colegio los profesionales graduados en Sociología de los centros de educación universitaria de Costa Rica reconocidos por el Estado, con título de bachiller, licenciado o un grado superior, que cumplan los trámites y requerimientos que fije el Colegio o que se establezcan en la presente ley y su reglamento. Los profesionales graduados en Sociología en universidades extranjeras, cuyo título haya sido reconocido por el órgano correspondiente, como bachiller, licenciado u otro grado superior, que cumplan los requisitos de incorporación que fije el Colegio o que se establezcan en la presente ley y su reglamento. (…)


ARTÍCULO 36.-


Podrán ejercer la profesión en el territorio nacional, únicamente las personas profesionales en sociología que cumplan los requisitos establecidos en la presente ley y se encuentren debidamente incorporadas al Colegio siempre que no estén suspendidas o inhabilitadas.”


 


No obstante, debe indicarse que la sociología no constituye una profesión de carácter liberal. Esto, en tanto, esa disciplina profesional no podría ser catalogada como una de aquellas cuya   tarea esencial sea aplicar el conocimiento de su especialidad al servicio concreto y particular de los intereses de una persona. Es decir que no existiría la relación de confianza concreta que tiene el profesión liberal con su cliente y que  conduce a aquel  a utilizar sus conocimientos en pro de los intereses de éste.


 


Por el contrario, es claro que la profesión de sociología se enmarca, más bien,  dentro de las denominadas profesión de erudición, es decir aquellas cuyo objeto es  la aportación de nuevas contribuciones mediante la investigación y el fomento del saber. (Sobre el concepto de profesiones erudición, ver otra vez el dictamen C-145-2013.)


 


En este sentido conviene citar, en lo conducente, lo señalado por HILLMANN en su DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE SOCIOLOGIA:


 


Igualmente conviene indicar que lo anterior también se evidencia, incluso, de un breve examen del perfil de egreso que las diversas universidades han elaborado para la carrera de sociología. En estos se señalan que la mayor parte de las tareas del sociólogo se relacionan con  el estudio de la sociedad como un conjunto de estructuras y relaciones de carácter social, económico, político y cultural y por tanto con tareas de investigación, diagnóstico, docencia y estudios especializados. (Ver: http://www.una.ac.cr/index.php/m-oferta-academica/sociologia-bachillerato-y-licenciatura-en y http://www.sociologia.fcs.ucr.ac.cr/)


Así las cosas, es claro que la titulación profesional en sociología no puede ser considerada como una profesión liberal a efectos de aplicar los institutos de la prohibición o de la dedicación exclusiva.


 


 


C.                CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto, se concluye que titulación en sociología es una profesión, pero no puede ser considerada una profesión liberal para efectos de aplicación de los institutos de la prohibición o de la dedicación exclusiva.


 


Atento se suscribe;


 


 


 


 


Jorge Andrés Oviedo Alvarez                       


Procurador Adjunto 


 


 


 


JAOA/Kjm