16 de setiembre de 2014

C-297-2014                                                                          

                                                                        

Licda. Xinia Sossa Siles

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

Junta Directiva

Secretaria

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio C-SJD-054-2014 de 26 de agosto de 2014.

 

En el memorial C-SJD-054-2014 de 26 de agosto de 2014 se nos comunica el acuerdo de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, tomado en la sesión ordinaria N.° 6057, artículo II, inciso 1) puntos a y b, celebrada el 14 de agosto de 2014.

 

En ese acuerdo, tomado en fecha 14 de agosto de 2014, la Junta Directiva del Instituto resolvió atender la disposición 4.3 del Informe DFOE-AE-IF-08-2014 de fecha 12 de agosto de 2014 – elaborado por la Contraloría General de la República - y consultar si le asiste la competencia para ajustar, mediante acuerdo, el Reglamento para el Sistema de Ahorro y Préstamo. Específicamente, si la Junta Directiva tiene la competencia para regular, por la vía reglamentaria, las modalidades bajo las cuales es posible la suscripción de contratos de ahorro para la adquisición de casa de habitación. Igualmente se consulta si las reformas hechas por la Junta al reglamento en cuestión resultan procedentes.

 

Se adjunta, dentro de los antecedentes, el Informe  DFOE-AE-IF-08-2014 de fecha 12 de agosto de 2014. En este informe se indica que las modificaciones que la Junta Directiva realizó al Reglamento del Sistema de Ahorro y Préstamo del Instituto han superado las restricciones de orden legal que impondría el artículo 5.k de la Ley N.° 1788.

 

 Al entender de la Contraloría General, la Ley habría establecido el Sistema de Ahorro y Préstamo del Instituto con una finalidad específica, sea el financiamiento de las personas para adquirir sus casas de habitación. No obstante, así lo señala Contraloría General, mediante reformas reglamentarias, el Instituto habría permitido que personas jurídicas suscribiesen contratos de ahorro y préstamo y también que el Instituto pudiese firmar contratos de ahorro y préstamos con entidades para desarrollar proyectos urbanísticos. En criterio de la Contraloría General, esas reformas habrán desnaturalizado el fin legal del sistema de ahorro y préstamo. Las reformas concretas que objeta la Contraloría General son las que actualmente se encuentran incorporadas en el inciso f) del artículo 1 del Reglamento de Ahorro y Préstamo que se transcriben:

 

 “f) Adquisición de una vivienda mediante la cesión de acciones o cuotas de una Sociedad (La sociedad debe tener como único patrimonio la vivienda y estar al día en la presentación de declaraciones tributarias.  Asimismo, los accionistas o representantes legales, deberán declarar bajo la fe de juramento que la misma fue constituida exclusivamente para ese fin). Los créditos hipotecarios que respalden las operaciones de las viviendas adquiridas mediante la cesión de acciones de una sociedad, se garantizarán únicamente con hipoteca de primer grado.

(Así reformado tácitamente,  el inciso anterior, en sesión No. 5360 de 17 de marzo de 2004).

Los préstamos con sujeción a los requisitos establecidos en el Reglamento respectivo, podrán también financiar a entidades públicas o privadas, obras de urbanización de proyectos de vivienda no lucrativos, a favor de sus servidores o asociados, previo acuerdo de Junta Directiva.

A solicitud del suscriptor, los gastos por concepto de honorarios de abogado y formalización serán financiados dentro de los créditos sobre contratos de ahorro y préstamo que ya adquirieron, la condición para avalar créditos (contratos maduros).

(Así reformado en sesión No. 5350 de 11 de febrero de 2004)”

 

Conforme lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ha adjuntado el criterio de la Asesoría Legal, oficio AL-554-2014 de 18 de agosto de 2014, de acuerdo con el cual, la Junta Directiva del Instituto tendría competencia para reformar el reglamento del sistema de ahorro y préstamo para ajustarlo a las condiciones de mercado y hacerlo competitivo. La asesoría legal insiste en que la Junta Directiva podría modificar el reglamento para permitir que personas jurídicas suscriban contratos y desarrollar proyectos.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden a la finalidad del sistema de ahorro y préstamo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, b. En relación con los límites de la potestad reglamentaria del Instituto.

 

A.          EN ORDEN A LA FINALIDAD DEL SISTEMA DE AHORRO Y PRESTAMO DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO

 

El tema relacionado con la finalidad del sistema de ahorro y préstamo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo ha sido objeto de análisis en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo. Específicamente, deben citarse los dictámenes C-209-2000 de 4 de septiembre de 2000,  C-040-2001 de 20 de febrero de 2001, C-293-2003 del 26 de setiembre del 2003 y la opinión jurídica O.J-251-2003 del 1° de diciembre del 2003. En dichos pronunciamientos, insistimos, se analizó la naturaleza de la finalidad y la actividad que desarrolla el INVU a través del sistema de ahorro y préstamo.

 

En este sentido, es preciso señalar que la finalidad del sistema de ahorro y préstamo consiste en financiar exclusivamente las operaciones relacionadas con la casa de habitación de las personas que se suscriban  a ese sistema, concretamente, aquellas operaciones dirigidas a la adquisición de la casa de habitación. Se transcribe, en lo conducente,  el artículo 5.k de la  Ley N.° 1788 de 24 de agosto de 1954, Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (LOINVU):

 

“Artículo 5º.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales: (..)

K) Establecer sistemas de ahorro o de préstamos que se destinen, exclusivamente, a financiar las siguientes operaciones relacionadas con la casa de habitación de las personas que se suscriban a dichos sistemas:” (El subrayado es nuestro)

 

Luego, debe advertirse que sería contrario al ordenamiento jurídico utilizar los recursos del sistema de ahorro y préstamo para destinarlos a fines y operaciones que sean distintas a las estipuladas en la ley.

 

Igual, conviene remarcar que el sistema de ahorro y préstamo sólo puede operar con quienes son ahorrantes, pues el otorgamiento de crédito está reservado en forma exclusiva a quien ha tenido esta condición. Ergo, sólo el ahorrante puede ser beneficiario de una operación de crédito del sistema. Así las cosas, se ha acotado que  la intermediación del sistema es limitada y cerrada. Al respecto, conviene citar, también en lo conducente, el artículo 1 del Reglamento del Sistema de Ahorro y Préstamo:

 

“Artículo 1º—Con base en el inciso k), artículo 5°, de la Ley Nº 1788 del 24 de agosto de 1954, se establecen sistemas de ahorro y préstamos, a los cuales se refiere este Reglamento para financiar las operaciones que seguidamente se enumeran, relacionadas con la casa de habitación de las personas que se suscriben a cualquiera de los sistemas (…)”

 

Resulta también pertinente transcribir la primera parte el artículo 8 del Reglamento:

 

“Articulo 8°—Una vez que por concepto de cuotas ordinarias el suscriptor haya constituido el ahorro a que se refiera el contrato, y habiendo transcurrido el plazo mínimo para la realización del ahorro, el Instituto pondrá a disposición del suscriptor la suma de los ahorros que corresponda de acuerdo con los términos de este Reglamento, y un crédito igual al estipulado en el contrato respectivo. (…)”

 

Otra vez, los recursos que se captan a través del sistema de ahorro y préstamo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no pueden ser utilizados respecto del público en general o para cualquier tipo de fin, si no únicamente para los fines que establece la Ley.

 

 

B.          EN RELACION CON LOS LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL INSTITUTO

 

            El artículo 25, inciso f), de la Ley N.° 1788 de 24 de agosto de 1954, Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (LOINVU) le ha atribuido a su Junta Directiva una potestad para emitir y publicar, en el Diario Oficial, los reglamentos que sean necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto. Igualmente ha establecido la obligación de que ciertos reglamentos sean sometidos a aprobación previa del Poder Ejecutivo.

 

“Artículo 25.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

 f) Dictar, promulgar, reformar e interpretar los Reglamentos Internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto, sometiendo al Poder Ejecutivo los  reglamentos que requieran su  aprobación. Para que tengan validez los Reglamentos y sus reformas que  dicte la Junta Directiva, deberán publicarse en el Diario Oficial;”

 

            Luego, en la opinión jurídica OJ-44-2004 del 30 de marzo de 2004, se ha indicado que el fin mediato y primordial de esta potestad reglamentaria, que atribuye el artículo 25.f LOINVU, es permitir la adaptación de los servicios que presta el Instituto para que se puedan alcanzar los fines legales del Instituto y, por supuesto, habilitar un eficiente ejercicio de sus competencias legales. Así la potestad reglamentaria del artículo 25.f LOINVU se encuentra sujeta  a los principios elementales de la actividad administrativa – previstos en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública -, sea la continuidad del servicio, la eficiencia, la adaptabilidad del servicio y la obligación de procurar la satisfacción de la necesidad social en condiciones de igualdad. Se transcribe en lo conducente lo dicho en la OJ-44-2004:

 

“Por último, hoy más que nunca, por razones técnicas, de la complejidad de la realidad social, por los cambios abruptos que ocurren en períodos de tiempo más cortos, debido a la revolución tecno-científica, el legislador no puede ni debe regular una materia en toda su extensión. En primer término, porque no cuenta con todos los elementos de juicio para tal propósito, los cuales, en la mayoría de los casos, están en manos de especialistas o de minorías con altos conocimientos científicos. En segundo lugar, porque debido a lo que algunos han llamado el fenómeno de la vertiginosidad del cambio histórico, la obsolescencia de los procedimientos y de las técnicas ocurre con mayor velocidad a causa de aquella revolución. Por último, el costo en recursos económicos y de tiempo que conlleva la emisión de una ley, compele al Parlamento a evitar, a toda costa, el estar abocándose, con frecuencia, a reformar las leyes que promulga. Vistas así las cosas, lo que aconseja la técnica legislativa más depura es que el Parlamento emita “leyes marco” que regulen en esencia la materia, sentado sus principios e institutos básicos, y, dejando los demás aspectos –obviamente, los que no constituyen reserva de ley-, de naturaleza técnica, de detalle, cambiantes, etc., a la potestad reglamentaria.”

           

Es decir que la potestad reglamentaria prevista en el artículo 25.f respondería a las competencias que tiene toda institución autónoma de auto – organizarse  para ordenar el funcionamiento de sus servicios en orden a procurar que se ejecuten eficientemente. (Ver al respecto, ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo, Vol. I, 2002, P. 276)

 

            Sobre este tipo de reglamentos conviene citar lo señalado por la Sala Constitucional en el voto N.° 5227-1994 de las 3:06 horas del 13 de setiembre de 1994 – reiterado por el voto N.° 2856-2000 de las 15:48 horas del 29 de marzo de 2000:

 

“Entre estos pueden figurar los llamados reglamentos de organización, que se refieren a la institución y estructura de los diversos oficios públicos. Derivado de lo anterior puede definirse la materia propia de los reglamentos: la materia administrativa, que comprende los aspectos organizativos de la Administración Pública -entiéndase Poder Ejecutivo en el desempeño de las funciones que le son propias-.”

           

Luego, se sigue claramente que la potestad reglamentaria que el artículo 25.f LOINVU le otorga a su Junta Directiva se encuentra subordinada, en forma absoluta, a la Ley. Doctrina del artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Lo anterior implica, en concreto, que efectivamente, la Junta Directiva tiene una potestad para reglamentar lo relacionado con el funcionamiento de los sistemas de ahorro y préstamo que prevé el artículo 5.k LOINVU:

 

“Artículo 5º.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales: (..)

K) Establecer sistemas de ahorro o de préstamos que se destinen, exclusivamente, a financiar las siguientes operaciones relacionadas con la casa de habitación de las personas que se suscriban a dichos sistemas:

1.- Compra de terreno y construcción o construcción en terreno propio. 

2.- Compra, ampliación o reparación de vivienda. 

3.- Cancelación de gravámenes hipotecarios que pesen sobre casa propia.

 4.- Compra del terreno por el dueño de la vivienda, cuando esta haya sido construida en propiedad ajena.   

 De los rendimientos netos anuales (excedentes) que dichos sistemas generen, se asignará un porcentaje hasta de un quince por ciento (15%) al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), para contribuir al desarrollo de los programas de vivienda y urbanismo que ejecute. A .n de garantizar la sostenibilidad de los sistemas, el resto de dichos rendimientos deberá reinvertirse. El porcentaje señalado se determinará mediante un estudio actuarial, que deberá garantizar el equilibrio actuarial de los sistemas y las ventajas comparativas de los productos; dichos cálculos deberán ser certificados por un contador público autorizado.  Se autoriza a la Junta Directiva del INVU para que invierta los ingresos de los sistemas de ahorro y préstamo que desarrolle, sin más restricción que la colocación en títulos del Sector Público de la mayor rentabilidad posible. Dentro del contexto de la restricción señalada, la Junta Directiva del Instituto deberá velar por que las inversiones de la Institución se realicen en títulos de la mayor seguridad y rentabilidad que ofrezca el mercado.(…)”

 

No obstante, es claro que dicha reglamentación debe ser congruente con el fin público que justifica dichos sistemas de ahorro y préstamo, a saber  financiar las operaciones relacionadas con la adquisición de la casa de habitación de las personas.

 

En este sentido, en la opinión jurídica OJ-44-2004, ya citada, se señaló que constituye un desarrollo reglamentario válido la adición de la primera parte del actual inciso f) del artículo 1 del Reglamento para el Sistema de Ahorro y Préstamo para incluir dentro de las operaciones que se pueden financiar a través del sistema de ahorro y crédito, aquellas que consistan en la adquisición de una vivienda mediante la cesión de acciones o cuotas de una sociedad – siempre que ésta tengo como único patrimonio la vivienda y que haya sido constituida únicamente con ese fin -. Esto al entender de que la adquisición  de vivienda mediante la cesión de acciones no  es sino una forma o modalidad actual de comprar el terreno y la casa de habitación. Se transcribe el primer párrafo del artículo 1.f del reglamento en comentario- adicionado por acuerdo de la Junta Directiva en su sesión No. 5360 de 17 de marzo de 2004 -:

 

“f) Adquisición de una vivienda mediante la cesión de acciones o cuotas de una Sociedad (La sociedad debe tener como único patrimonio la vivienda y estar al día en la presentación de declaraciones tributarias.  Asimismo, los accionistas o representantes legales, deberán declarar bajo la fe de juramento que la misma fue constituida exclusivamente para ese fin). Los créditos hipotecarios que respalden las operaciones de las viviendas adquiridas mediante la cesión de acciones de una sociedad, se garantizarán únicamente con hipoteca de primer grado”

 

Igualmente, se transcribe lo señalado en la opinión jurídica OJ-44-2004:

 

“Dicho todo lo anterior, la Procuraduría General de la República no encuentra en la reforma reglamentaria ninguna violación al ordenamiento jurídico. En efecto, cuando el inciso k del numeral 5 de la Ley n.° 1788 habla de que el Sistema de Ahorro y Préstamo tiene como finalidad la compra de vivienda, dentro de ella es posible subsumir la compra de condominios a sociedades anónimas a través del traspaso de las acciones de su dueño al comprador (de acuerdo con el numeral 688 en relación con el 120 del Código de Comercio las acciones de una sociedad anónima se trasmiten por endoso nominativo e inscripción en el registro del emisor). Actuar en sentido contrario, obligaría al legislador, en todos los casos –presentes y futuros- a prever las distintas modalidades de compra, lo cual resulta ilógico, poco práctico y fuera del sentido común. Desde este punto de vista, al estar autorizada la compra de vivienda, pueden subsumirse dentro de ella todas las posibles tipos de compras, lo que implica que las modalidades tradicionales no son las únicas posibles, ya que dentro de ese concepto también son subsumibles las nuevas modalidades, así como aquellas que se lleguen a crear en el futuro. En pocas palabras, al regularse la compra se están también normando sus modalidades, presentes y futuras. El INVU lo que debe garantizar es que se cumpla con la finalidad de la ley –adquisición de la vivienda- independientemente de la modalidad de compra que se adopte.  De seguirse un argumento distinto al que estamos esbozando, cada vez que se creara una nueva modalidad o tipo de compraventa de bienes inmuebles, sería necesario buscar una reforma legal, lo cual, además de carecer de sentido, resulta contrario a la técnica legislativa.”

 

            No obstante, conviene señalar que ya en el dictamen C-23-2004 de 20 de enero de 2004 se habría precisado que no es procedente utilizar los recursos, incluyendo sus excedentes, del sistema de ahorro y préstamo para financiar proyectos de vivienda. Esto sin perjuicio de las competencias que la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en su numeral 5.c, le otorga a ese Instituto para construir proyectos colectivos de vivienda al alcance de familias de escasos recursos económicos.

 

            Nuevamente, si bien es cierto que la Ley habilita al Instituto a construir proyectos colectivos de vivienda al alcance de personas de escasos recursos, debe precisarse que la Ley no autoriza a ese mismo Instituto para utilizar los recursos del sistema de ahorro y préstamo para financiar, directa o indirectamente, proyectos de urbanización y vivienda. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-23-2004:

 

“Ahora bien, de este precepto específico no es dable deducir que, además de esa actividad, el INVU esté autorizado para desarrollar otras, tales como la que se pide analizar en este estudio. Está de por demás afirmar que el INVU esta autorizado por el ordenamiento jurídico a desarrollar proyectos habitacionales, como parte de su actividad ordinaria; empero, el punto no ese, sino otro. En efecto, de lo que se trata es el determinar si, al amparo de una normativa especial y concreta, como es la que estamos glosando, el INVU puede desplegar una actividad con los excedentes del Sistema de Ahorro y Préstamo distinta a la de intermediación financiera cerrada. A nuestro modo de ver, ello no es posible, toda vez que del texto legal no se infiere, de su letra o de espíritu, una autorización para desarrollar proyectos habitacionales. De admitirse esa posibilidad conllevaría, ni más ni menos, el introducir un propósito, una finalidad no prevista por el legislador por la vía de la interpretación legal. Si la intención de él hubiera sido esa (autorizar al INVU a desarrollar proyectos de vivienda con los excedentes del sistema), lo habría explicitado, en forma clara y precisa, en la ley”.

 

            Conviene insistir. El artículo 5.k LOINVU habilita al Instituto para establecer y administrar un sistema de ahorro y crédito con el exclusivo fin de que las personas ahorrantes puedan adquirir su propia casa de habitación, es decir se trata de una solución personal para obtener una vivienda propia. En este sentido, es acertado reiterar lo dicho en el dictamen C-209-2000 de 4 de setiembre de 2000:

 

“El sistema de ahorro y préstamo se caracteriza por:

 

·         Su destino específico: se capta dinero para financiar operaciones en relación con la vivienda.

 

·         Solo las operaciones expresamente señaladas por la Ley pueden ser realizadas.

 

·         Por la clase de mecanismo de financiamiento, el sistema sólo puede operar con quienes son ahorrantes. Además, el otorgamiento de crédito está reservado en forma exclusiva a quien ha sido ahorrante. Ergo, sólo el ahorrante puede ser beneficiario de una operación de crédito del Sistema. Esto implica una limitación en la captación, ya que si bien el INVU puede solicitar a cualquier persona que suscriba un contrato de ahorro y préstamo, no puede captar si no a quien esté dispuesto a firmar dicho contrato, comprensivo no sólo de obligaciones en cuanto al ahorro, sino a las condiciones futuras en que éste puede ser utilizado.

 

·         Está expresamente autorizado por la ley. Esta competencia que la Ley reconoce al INVU es una más de las asignadas al ente. Se trata de una labor de intermediación por parte de una entidad que, en razón de las otras funciones, podría catalogarse como no financiera y sobre todo, una entidad que no tiene como ocupación habitual la intermediación financiera. Desde ese punto de vista, cabría cuestionarse si la actividad es realizada en forma profesional y especializada.

 

·         Como el crédito sólo puede ser brindado al ahorrante y no a cualquier persona, la intermediación es limitada.”

 

            Así las cosas, debe reputarse contrario al fin legal del sistema de ahorro y préstamo, el hecho de que sus recursos se utilicen para dar créditos a entidades que desarrollen proyectos de vivienda u obras urbanizadoras.

 

            Consecuentemente,  la adición de la actual segunda parte del inciso f del artículo 1 del Reglamento del Sistema de Ahorro y Préstamo del Instituto – que había sido adicionado por acuerdo de la  sesión No. 5350 de 11 de febrero de 2004-, constituye un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Instituto. Se transcribe la disposición en cuestión:

 

“Los préstamos con sujeción a los requisitos establecidos en el Reglamento respectivo, podrán también financiar a entidades públicas o privadas, obras de urbanización de proyectos de vivienda no lucrativos, a favor de sus servidores o asociados, previo acuerdo de Junta Directiva.”

 

 

C.          CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye, en primer lugar,  que constituye un desarrollo reglamentario válido la adición de la primera parte del actual inciso f) del artículo 1 del Reglamento para el Sistema de Ahorro y Préstamo para incluir dentro de las operaciones que se pueden financiar a través del sistema de ahorro y crédito, aquellas que consistan en la adquisición de una vivienda mediante la cesión de acciones o cuotas de una sociedad – siempre que ésta tengo como único patrimonio la vivienda y que haya sido constituida únicamente con ese fin.

 

No obstante, en segundo lugar, se concluye que  la adición de la actual segunda parte del inciso f del artículo 1 del Reglamento del Sistema de Ahorro y Préstamo del Instituto - disposición que autoriza a dar créditos a entidades que desarrollen proyectos de vivienda u obras urbanizadoras- constituye un exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria.

 

 

Atentos se suscriben;

 

 

 

 

 

          Jorge Andrés Oviedo Alvarez                                   Amanda Grosser Jiménez

          Procurador Adjunto                                                               Abogada

 

 

 

 

 

 

 

JOA/jmd