24 de setiembre, 2014

C-306-2014

Señora

Patricia Campos Varela

Municipalidad de Barva 

Concejo Municipal

Secretaria

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° 0901-2013 del 27 de julio del 2012, y reasignada a mi persona el día 17 de setiembre del 2014, mediante el cual se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal N.° 876-2012 por el cual se solicita el criterio de esta Procuraduría General de la República sobre el siguiente tema:

“Si la señora xxx, según lo manifestado por la señora Alcaldesa, está nombrada – como secretaria municipal – desde el 29 de junio de 2012 – entonces, ¿Por qué fue la señora xxx la que tomó el acta?

 La gestión es inadmisible.

I.                               IMPOSIBILIDAD LEGAL DE RESOLVER CASOS CONCRETOS

La función consultiva a cargo de la Procuraduría General de la República se enmarca dentro de los límites y prescripciones que al efecto le establece el Ordenamiento Jurídico. Ello nos impone verificar los requisitos de admisibilidad respecto de las gestiones que se presentan.

Conforme a nuestra ley Orgánica, esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente  que no es procedente manifestarnos sobre casos concretos.

Al respecto se ha señalado:

"Sobre el aspecto por ustedes consultado, debe hacerse la indicación de que existe jurisprudencia reiterada de esta Procuraduría en el sentido de que, de conformidad con el artículo 5º de nuestra Ley Orgánica, nos encontramos imposibilitados de resolver casos concretos. Así mediante Oficio PGR-206 de 11 de agosto de 1992 se indicó: "Lamentablemente, esta Procuraduría no puede emitir el pronunciamiento por ustedes deseado por tratarse de un asunto concreto. Existe jurisprudencia reiterada en el sentido de que el artículo 5º de nuestra Ley Orgánica impide pronunciarnos en esos supuestos. Por ejemplo, mediante pronunciamiento C-104-90 de 9 de julio de 1990 se indicó al respecto: "Por otra parte, como aspectos igualmente importantes en cuanto a no poder evacuar la consulta que se nos plantea lo es el hecho de que esta institución nunca ha externado criterios sobre casos concretos que en alguna medida vendrían a suplir las funciones propias de la Administración activa, la cual es caracterizada por el autor argentino Dromi de la siguiente manera: "Es la actividad decisoria, resolutiva, ejecutiva, directiva u operativa de la Administración, también llamada función administrativa propiamente dicha. El dictado de un reglamento, el nombramiento de un agente público, la disolución de una reunión pública, el barrido y limpieza de una calle, etc., son actos y hechos de la denominada Administración activa. Esta actividad se caracteriza por ser permanente, vale decir, se ejerce en todo momento sin solución de continuidad" (José Roberto Dromi, Introducción al Derecho Administrativo, Editorial Grouz, Madrid, 1986, pág. 138). Dictamen C-094-94  del 8 de junio de 1994.

Es claro que en esta ocasión la Municipalidad de Barva no nos ha consultado sobre un tema en abstracto sino que solicita el criterio específico de este Órgano Consultivo sobre el nombramiento como Secretaria Municipal de la señora Patricia Campos Valera desde el 29 de junio del 2012.  Consultándose el debido proceso de ese nombramiento y si la naturaleza de dicho acto de  nombramiento es definitivo. Además se consulta la razón que justificó que otra persona levantara un acta del Concejo Municipal.

Es ante dicha consulta específica, conviene reiterar que esta Procuraduría, en su condición de órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, no se pronuncia sobre casos concretos, ya que ello daría lugar a sustituir a la administración activa dado el carácter vinculante de sus dictámenes.

Sin perjuicio lo anterior, no omitimos mencionar, en un afán de colaboración, que el tema del nombramiento y naturaleza del puesto de Secretario del Concejo Municipal, ya fue tratado por este Órgano Consultivo en el dictamen C-153-2003 del 29 de mayo del 2003, el cual establece:

 “(…)que el secretario del Concejo no es un funcionario de confianza y, por ende, no puede ser removido aduciendo como motivo de tal acto la integración de un nuevo Concejo, debido al cambio que se produce en él cada período de cuatro años. En primer lugar, porque, a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios de confianza, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden ser removidos libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento (véanse, entre otros votos los números 5778-94, 5222-94 y 1692-90); en el caso que nos ocupa, la suspensión o sustitución sólo puede ser acordada cuando exista justa causa. De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de puestos de naturaleza diferente y, por ende, el cargo de secretario no puede ser subsumido dentro de la categoría de puestos de confianza.

En segundo término, el hecho de que se dé una nueva integración del Concejo no constituye una justa causa para remover a su secretario, toda vez que ese acto es ajeno a él y, por consiguiente, no le puede ser imputado. Así las cosas, cuando el legislador habla de justa causa hay que partir, necesariamente, de la premisa de que se trata de actos realizados por el secretario que ameritan su suspensión o separación del cargo.

Por otra parte, cuando en el numeral 118 del Código Municipal se habla de puestos de confianza, no se menciona el de secretario del Concejo. Si esa hubiera sido la intención del legislador, dentro de la lista que ahí se indica se le hubiera incluido. Empero, más bien se excluyó de los órganos municipales que pueden contar con funcionarios de confianza, al Concejo. Así las cosas, resulta también claro que el secretario de ese órgano no es un funcionario de confianza”.  (La negrita no es del original)

Bajo esta misma inteligencia, el dictamen C-195-2010 de 6 de setiembre de 2010 desarrolló también  ampliamente el tema indicando que:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Municipal, cada Concejo Municipal se encuentra en la obligación de contar con un Secretario Municipal, cuyo nombramiento y destitución recae en el Concejo Municipal, de conformidad con lo que establece el artículo 13 inciso f del mismo cuerpo normativo.  Al respecto señalan las normas en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 53. — “Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa….

Artículo 13. — Son atribuciones del concejo: …

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo…. ”

(…) el Secretario del Concejo Municipal no puede ser catalogado como un funcionario de confianza, y por lo tanto, se encuentra cubierto por las garantías y principios aplicables al régimen de empleo público estatutario, a saber, la estabilidad en el empleo y la idoneidad como mecanismo de ingreso al régimen.

Ahora bien, como lo señalamos en el apartado anterior, el nombramiento de los servidores municipales debe efectuarse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 128 del Código Municipal.  Sin embargo, en el caso del Secretario, por disposición expresa del artículo 152 del mismo Código, los procedimientos establecidos en el artículo 128 no le resultan de aplicación.

Señala el numeral 152, lo siguiente:

“Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.

No obstante que no resulten de aplicación los procedimientos establecidos en el artículo 128, es claro que el Secretario del Concejo Municipal, es un funcionario de carrera, cuya designación necesariamente debe darse previa comprobación de la idoneidad para el puesto.  Bajo esta inteligencia, y  pese a que el artículo 128 del Código Municipal no resulta de aplicación al caso del Secretario, en nuestro criterio es claro que al realizar los procedimientos de nombramiento de los funcionarios dependientes del Concejo Municipal, éste órgano colegiado  debe necesariamente sujetarse a un procedimiento que le permita la verificación de la idoneidad en el puesto. 

En este sentido, debe reiterarse que el procedimiento por excelencia para la verificación de la idoneidad en el puesto, es el concurso, toda vez que el mismo permite la mayor participación posible de las personas que deseen acceder a los cargos públicos.   

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

“…Esta Sala se ha referido al tema de los concursos públicos para llenar plazas vacantes en el sector estatal, verificando la importancia de éstos para determinar la llamada idoneidad de los servidores del Estado y así cumplir con el mandato establecido en el artículo 192 de la Carta Fundamental. La Sala en la sentencia N° 3467-93 de las 15:06 horas del 20 de julio de 1993, se fundamentó en las siguientes consideraciones: "... la Constitución exige al Estado y sus Instituciones garantizar a los ciudadanos su libre acceso al trabajo, mediante la implementación de políticas que deberán de llevar a cabo las instituciones estatales, por lo que también podemos deducir que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga esta protección constitucional a ese derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo es considerado un derecho natural al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, no debiendo ser considerado como un concesión graciosa del Estado, sino un derecho cuyo cumplimiento debe éste vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con requisitos razonables impuestos por ley."(Resolución número 1997-5119. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,  a las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)”

La figura del secretario también ha sido objeto de análisis de esta Procuraduría en los dictámenes C-153-2003 del 29 de mayo del 2003, C-029-2004 del 26 de enero del 2004 y C-040-2005 del 28 de enero del 2005 donde se indicó que el secretario, aun y cuando es de nombramiento y remoción por parte del Concejo Municipal (artículo 13 inciso f y artículo 53), no es un funcionario de confianza:

“El secretario o secretaria municipal es la persona a la cual se refiere el artículo 53 del Código Municipal.  De conformidad con esa norma el secretario goza de estabilidad pues sólo puede ser destituido de su puesto si existiese justa causa para ello.  Esta Procuraduría, en su dictamen C-153-2003 del 29 de mayo del 2003, arribó a la conclusión de que el secretario del Concejo Municipal no es un funcionario de confianza, en primer lugar, por no tratarse de un servidor de libre nombramiento y remoción; y, en segundo lugar, porque no se cita como tal en el artículo 118 del Código Municipal (…).”  (Dictamen C-029-2004, reiterado en el dictamen C-040-2005 del 28 de enero del 2005)

II.                CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la consulta es inadmisible.

Jorge Andrés Oviedo Alvarez                          Amanda Grosser Jiménez         

Procurador Adjunto                                       Abogada de Procuraduría

JOA/AGJ