03 de Octubre, 2014

C-316-2014

                                  

Msc. Doris María Chen Cheang

Junta de Protección Social de San José

Auditora Interna

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio AI-715 de 19 de setiembre de 2014.

 

En el memorial AI-715 de 19 de setiembre de 2014, suscrito por el Auditora Interna,  se nos solicita adicionar el dictamen C-295-2014 de 16 de setiembre de 2014. Esto con el fin, según indica la consultante, de complementar el asesoramiento que le corresponde brindar a la administración activa de la Junta de Protección Social de San José.

 

En este sentido, la auditoría consultante requiere que le brindemos un criterio jurídico sobre los siguientes extremos:

 

a.    Si las incapacidades menores a un año inciden sobre el derecho de disfrute de vacaciones de los funcionarios,

b.    Si es posible computar esas incapacidades para efecto de disfrute de las vacaciones, y

c.    Si los criterios del Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, específicamente el DAJ-AE-292-07 de 10 de octubre  de 2007 - que versa sobre el disfrute del derecho a vacaciones cuando han mediado incapacidades -, es aplicable a la administración pública. Esto en el tanto se considera que este criterio es errado en relación con la administración pública.

 

La consulta se realiza al amparo de la segunda parte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que faculta a los auditores internos a realizar la consulta en forma directa.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación con el dictamen C-295-2014, b. En orden al carácter no vinculante de los criterios del Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

 

 

A.                EN ORDEN AL DICTAMEN C-295-2014

 

En el dictamen C-295-2014 de 16 de setiembre de 2014 se atendió una consulta de la auditoría interna de la Junta de Protección Social formulada por oficio memorial AI-596 de 20 de agosto de 2014,  y a través del cual se consultó, entre otros extremos, si  las incapacidades médicas menores a un año afectan el total de días de vacaciones que se tienen derecho a disfrutar en un año en particular. Esto, bajo el entendido de que son incapacidades  expedidas por la Caja Costarricense del Seguro Social o por el Instituto Nacional de Seguros.

 

Luego, por dictamen C-295-2014, este Órgano Superior Consultivo concluyó:

 

“a.    Que  a efectos de establecer el derecho a disfrutar las vacaciones anuales, únicamente deben contarse aquellas incapacidades que puedan sumarse a las cincuenta semanas de labor ya empezadas por el funcionario y dentro de las cuales acaeció la incapacidad. Las incapacidades por enfermedad de un funcionario, interrumpidas, por un período igual o superior a un año, seguidas de incapacidades ininterrumpidas, no deben ser todas computadas para los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas útiles al derecho de las vacaciones.” (El subrayado no es del original)

 

Así las cosas, es claro que los puntos a y b de la presente consulta – formulada a través del oficio AI-715 de 19 de setiembre de 2014 -, ya han sido contestados en el dictamen C-295-2014.

 

No obstante, en un ánimo de colaborar con la auditoría consultante, se ha estimado oportuno hacer algunas precisiones y acotaciones aclaratorias de interés.

 

En el dictamen C-295-2014 se hizo referencia  a que la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ya ha examinado  la cuestión que interesa a la auditoría consultante, sea si las incapacidades menores a un año inciden sobre el derecho de disfrute de vacaciones de los funcionarios – esto es si las incapacidades menores de un año interrumpen el tiempo de servicio y por tanto no deben ser consideradas para efectos del derecho a disfrutar vacaciones anuales - o si bien es procedente computar esas incapacidades menores a un año como parte del servicio continuo e ininterrumpido para  disfrutar de las vacaciones anuales.

En este sentido,  conviene señalar que en el dictamen C-295-2014 se señaló que el tema ya habría sido objeto de un criterio vinculante en el dictamen C-229-2002 de 5 de setiembre de 2002 y en el cual se indicó que, conforme el artículo 153, párrafo tercero,  del Código de Trabajo,  las incapacidades que ocurran dentro del año laboral – y por supuesto  siempre que no excedan el año – deben contabilizarse para los efectos del cumplimiento de las cincuenta semanas de servicio continuo que dan lugar, en principio, al derecho a disfrutar vacaciones anuales. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-229-2002:

 

“(..) la enfermedad del servidor o cualquier otra causa análoga, deben contabilizarse a los efectos del cumplimiento de las cincuenta semanas, razonablemente debe entenderse que ello ocurre cuando esas causas tengan lugar dentro de dicho período”

 

Asimismo, es pertinente transcribir la conclusión cuarta del dictamen C-229-2002:

 

“4) Se reconsideran, según lo expuesto, los Dictámenes números C-041-98 y C-068-2000, en el sentido de que no todas las incapacidades por enfermedad son las que deben computarse para el disfrute de las vacaciones, sino solo aquellas que ocurran dentro del período de las cincuenta semanas.”

 

Valga decir que este criterio fue reiterado en el dictamen C-161-2011 del 11 de julio de 2011.

 

Igualmente, es pertinente transcribir el tercer párrafo del artículo 153 del Código de Trabajo:

 

(…)”No interrumpirán la continuidad del trabajo, las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, la prórroga o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste.”

 

Es decir que, conforme la jurisprudencia administrativa y en aplicación del artículo 153 del Código de Trabajo, debe entenderse que los períodos de incapacidad que un funcionario sufra durante un  año laboral – y que por supuesto no sean iguales o superiores a un año – no interrumpen la continuidad del servicio y por tanto deben ser computados para efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales del servidor.

Corolario de lo anterior, los períodos de incapacidad que un funcionario tenga durante un año laboral – nuevamente que no sean iguales o superiores a un año -, no pueden ser descontados para efectos del cómputo de servicio continuo de cincuenta semanas que da derecho al trabajador a disfrutar de vacaciones anuales.

 

 

B.                EN ORDEN AL CARÁCTER NO VINCULANTE DE LOS CRITERIOS DEL DEPARTAMENTO DE ASESORÍA EXTERNA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

 

            Adicionalmente, la auditoría consultante requiere que este Órgano Superior Consultivo sobre si los criterios del Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social son aplicables a la administración pública.

 

            No obstante, en forma adicional, la consultante pide que indiquemos si, el oficio  DAJ-AE-292-07 de 10 de octubre  de 2007 de ese Departamento - y que versa sobre el disfrute del derecho a vacaciones cuando han mediado incapacidades -,  es aplicable a la Junta de Protección Social. Esto en el tanto se considera que este criterio es errado en relación con la administración pública.

 

            Luego conviene hacer dos observaciones de interés.

 

            La primera es que por el carácter de la función consultiva de la Procuraduría General de la República; que versa cuestiones jurídicas ¨en genérico¨, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante; lo cierto es que no es admisible que ésta se pronuncie sobre un asunto concreto ni tampoco consiste su función consultiva en una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este caso. Tampoco está llamada esta Procuraduría General a resolver eventuales diferencias de criterio entre los órganos asesores y la administración activa.  Al respecto, debe citarse lo indicado en el dictamen C-326-2008 del 17 de setiembre de 2008:

 

“ Así las cosas, debe indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles son los aspectos que le generan algún tipo de duda o inquietud al consultante, resulta imposible para esta Procuraduría emitir un criterio jurídico, toda vez que, por los motivos dichos, en su oficio no se plantea directamente la consulta específica sobre el tema de interés.

 

En abono a lo anterior, debemos aclarar que la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, lo cual no ocurre en el caso bajo análisis, toda vez que de la gestión planteada, como indicamos anteriormente, no es posible inferir si, visto y analizado el estudio jurídico efectuado por la asesoría legal interna, aún persiste una o varias dudas sobre las que se requiera de nuestro criterio vinculante.

 

En otras palabras, nuestra función en materia consultiva no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este caso, sino que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior Técnico Jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución.” (Ver también C-205-2009 de 23 de julio de 2009)

 

            Luego, es claro que no es admisible la consulta en relación con el interés de la consultante de que este Órgano Superior Consultivo determine si el criterio del Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, materializado en oficio  DAJ-AE-292-07 de 10 de octubre  de 2007,  es erróneo o no en relación con la administración pública.

 

            No obstante lo anterior, conviene indicar, como segundo punto, que  si bien el Departamento de Asesoría Externa puede emitir criterios a solicitud de la administración pública, y por tanto aplicables a ella, éstos no tienen carácter vinculante.

 

            En efecto, debe indicarse que conforme los artículos 19.b y 20.c del Reglamento de Reorganización y Racionalización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Decreto Ejecutivo N.° 1508 de 16 de febrero de 1971, el Departamento de Asesoría Externa es un órgano asesor que puede evacuar consultas y emitir criterio  sobre la interpretación de las leyes del trabajo, seguridad y bienestar social y demás disposiciones conexas, que le formulen las autoridades nacionales.

 

            No obstante, se impone advertir que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 303 de la Ley General de la Administración, los criterios que emita el Departamento de Asesoría externa son facultativos y no vinculantes para la administración activa. Esto los diferencia, entonces, sustancialmente de los dictámenes de la Procuraduría General que, conforme el artículo 2 de su Ley Orgánica, son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, amén de constituir jurisprudencia administrativa.

 

            Es decir que en la eventualidad de que los criterios del Departamento de Asesoría Externa contradigan un dictamen de la Procuraduría General o su jurisprudencia, es claro que debe prevalecer el criterio de este Órgano Superior Consultivo dado el carácter vinculante de sus dictámenes y el carácter de jurisprudencia administrativa que la Ley le otorga al cuerpo de sus criterios.          

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

a.    Debe entenderse que los períodos de incapacidad que un funcionario sufra durante un  año laboral – y que por supuesto no sean iguales o superiores a un año – no interrumpen la continuidad del servicio y por tanto deben ser computados para efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales del servidor. Corolario de lo anterior, los períodos de incapacidad que un funcionario tenga durante un año laboral – nuevamente que no sean iguales o superiores a un año -, no pueden ser descontados para efectos del cómputo de servicio continuo de cincuenta semanas que da derecho al trabajador a disfrutar de vacaciones anuales.

b.    El Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede emitir criterios a solicitud de la administración pública en materia de interpretación de las leyes del trabajo, seguridad y bienestar social, pero estos criterios no tienen un carácter vinculante.

c.    La consulta no es admisible en relación con el interés de la consultante de que este Órgano Superior Consultivo determine si el criterio del Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, materializado en oficio  DAJ-AE-292-07 de 10 de octubre  de 2007,  es erróneo o no en relación con la administración pública.

 

 

 

Atento se suscribe;

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto  

 

JOA