19 de agosto, 2014

C-260-2014

                                                                      

Sra. Nazzira Hernández Madrigal

Municipalidad de Santa Ana

Concejo Municipal

Secretaria

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio MSA-SCM-04-438-2014 de 7 de agosto de 2014.

 

En el oficio MSA-SCM-438-2014 de 7 de agosto de 2014 se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal N.° 7 de la sesión ordinaria N.° 222 de 5 de agosto de 2014 a través del cual se resuelve solicitar el dictamen preceptivo y favorable de este Órgano Superior Consultivo, requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 y licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999. Además en este acuerdo se anula el acuerdo N.° 3 de la sesión ordinaria N.° 204 de 1 de abril de 2014.

 

 

A.                ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.       En su acuerdo tomado en el artículo V de la sesión ordinaria N.° 174 de 3 de setiembre de 2013, el Concejo Municipal de Santa Ana resolvió nombrar un órgano director para declarar la nulidad, evidente y manifiesta de los actos administrativos dictados a favor de la señora xxx. (Ver folios 259 a 258 del expediente administrativo.

2.       Que en su acuerdo tomado en la sesión ordinaria N.° 186 de 26 de noviembre de 2013, el Concejo Municipal de Santa Ana acordó designar al Lic. Sergio Jiménez Guevara como órgano director para instruir el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos dictados a favor de la señora xxx. (Ver folio 262 del expediente administrativo.)

3.       Que por resolución de las 11:00 horas del 13 de enero de 2014, el órgano director dictó la resolución de inicio del procedimiento administrativo. En dicha resolución se indicó que el objeto del procedimiento sería declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes actos administrativos dictados a favor de la señora xxx: acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 y licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999.Al respecto, se le indicó a la señora xxx que dichos actos se encontrarían viciados por haber sido actos de disposición sobre bienes de dominio público destinados a un parque infantil en la Urbanización El Triunfo en Santa Ana. Asimismo, se impuso en conocimiento de la señora xxx sobre su derecho a contar con un patrocinio letrado y de ofrecer y producir prueba. Además se realizó un elenco de la prueba documental que obra en el expediente y el mismo se puso a disposición de la señora xxx. Luego se señaló el 10 de febrero para la celebración de la comparecencia oral y privada. Esta resolución fue comunicada el 14 de enero de 2014. (Ver folios 398 a 407 del expediente administrativo.)

4.       Que en fecha 15 de enero de 2014, la señora xxx presentó inconformidad por el nombramiento del señor Jiménez Guevara aduciendo que éste había sido parte en el procedimiento. A este escrito se le dio el trámite de recusación. (Ver folio 408 del expediente administrativo.)

5.       Que por certificación expedida por la Secretaria del Concejo Municipal el 10 de enero de 2014, se hizo constar que el señor Jiménez Guevara no estuvo presente como regidor en las sesiones ordinarias N.° 234 de 1 de febrero de 1994 ni tampoco la N.° 76 del 1 de junio de 1999. (Ver folio 403 del expediente administrativo.)

6.        Que por acuerdo N.° 244 tomado por el Concejo Municipal en su sesión ordinaria N.° 194 de 21 de enero de 2014, se rechazó la recusación planteada. (Ver folios 411 a 414 del expediente administrativo.)

7.       Que la comparecencia del 10 de febrero de 2014 fue anulada por cuanto la señora xxx presentó una justificación médica de las razones por las que no le fue posible comparecer. Se señaló nuevamente para el 27 de febrero de 2014. (Ver folio 421 del expediente administrativo.)

8.       Que la comparecencia oral y privada se realizó el 27 de febrero de 2014. (ver folios 426 a 451 del expediente administrativo.)

9.       Que el órgano director presentó su informe el 17 de marzo de 2014. (Ver folios 452 a 473 del expediente administrativo.)

10.    Que en su sesión N.° 204, celebrada el 1 de abril de 2014, el Concejo Municipal acordó rechazar la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes actos administrativos: acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 y licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999. Asimismo, el acuerdo N.° 4 se resolvió solicitar el dictamen correspondiente a la Procuraduría General de la República. (Ver folios 476 a 477 del expediente administrativo.)

11.    Que en dictamen C-127-2014 de 22 de abril de 2014, este Órgano Superior Consultivo indicó que no era procedente dictar el dictamen preceptivo y favorable requerido toda vez que ya el Concejo Municipal habría dictado un acuerdo resolviendo sobre la inexistencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Asimismo en ese criterio se indicó que el no otorgamiento del dictamen favorable requerido lo era  sin perjuicio de sucesivas acciones que la Municipalidad adoptara para procurar la anulación de los actos administrativos que han enajenado, de forma supuestamente inválida, el demanio público que presuntamente se encuentra siendo ocupado en las zonas verdes de la Urbanización El Triunfo, tal y como fuere ordenado por la Sala Constitucional en su voto N.° 14781-2008 de las 10:14 horas del 3 de octubre de 2008.

12.    Que en dictamen C-145-2014 de 12 de mayo de 2014 se devolvió, por inadmisible una gestión de reconsideración presentada por la Municipalidad contra el dictamen C-127-2014. Nuevamente, se insistió en que lo indicado en el dictamen C-127-2014 en el sentido de que no habría enervado la potestad de la administración consultante de realizar  sucesivas acciones para procurar la anulación de los actos administrativos que han enajenado, de forma supuestamente inválida, el demanio público que presuntamente se encuentra siendo ocupado en las zonas verdes de la Urbanización El Triunfo, tal y como fuere ordenado por la Sala Constitucional en su voto N.° 14781-2008 de las 10:14 horas del 3 de octubre de 2008.

13.    Que por acuerdo del Concejo Municipal N.° 7 de la sesión ordinaria N.° 222 de 5 de agosto de 2014 se sanea lo actuado y se anula el acuerdo N.° 3 de la sesión ordinaria N.° 204 de 1 de abril de 2014. Asimismo,  se envía nuevamente el expediente a la Procuraduría General para que se emita el dictamen preceptivo y favorable necesario para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 y licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999

 

 

B.                NO ES PROCEDENTE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

 

            Examinadas las actuaciones, no es procedente rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.

 

            En este sentido, conviene hacer las siguientes consideraciones.

 

Antes que nada debe indicarse que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) otorga a la Administración la potestad de anular, de oficio y por sus propios medios, sus propios actos declarativos de derechos. Pero esta potestad se encuentra circunscrita a aquellas situaciones en que los actos a anular se encuentren viciados con defectos, de un extremo, graves y trascendentes, y luego que sean también evidentes y manifiestos.

 

Es decir, para que la Administración pueda ejercer la potestad prevista en el numeral 173 LGAP, no basta con que el defecto acusado sea absoluto y por ende grave. La Ley exige además que la invalidez sea harto notoria, clara y patente.  Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-146-2014 de 12 de mayo de 2014 (También puede verse el C-217-2014 de 11 de julio de 2014) – en el cual se hace alusión a lo ya dicho en la materia  por la jurisprudencia administrativa de este órgano superior consultivo-:

 

“Y es que, indudablemente, la potestad establecida en el artículo 173 LGAP constituye una excepción a la regla general de nuestro Derecho Administrativo, conforme la cual, la Administración se encuentra impedida para anular, de oficio y por sí misma, sus propios actos declarativos de derechos. Regla general que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 183.3 de la misma LGAP, pero que, no obstante, tiene un claro fundamento constitucional en los numerales 34 y 11 de la Constitución Política (CPCR).

 

Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho Esto por supuesto excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta,  este no resulta perceptible en forma patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo. Este criterio fue expuesto con contundencia en el Manual de Procedimiento Administrativo, elaborado por este Órgano Superior Consultivo, en el cual se indicó:

 

“Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197)

 

Asimismo, cabe citar lo señalado en el dictamen C-140-2010 de 15 de julio de 2010 – reiterado por los dictámenes  C-170-2012 de 5 de julio de 2012 y  C-116-2014 de 4 de abril de 2014- :

 

“Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces, la denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría, los supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.° 159. 2002.)

 

A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los siguientes términos: la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001)

 

No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es precisamente el fundamento para que se permita a la Administración ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual Ley General de la Administración Pública:

 

“El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si él tiene un derecho derivado de  un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia, no tiene una expectativa bien fundada en poder mantener el derecho.”(Expediente Legislativo N.° A23e5452 Acta de la Comisión de Gobierno y Administración N.° 103 de 2 de abril de 1970)

 

            La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima. (Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, P. 516)    

 

Corolario de lo anterior, nuestra jurisprudencia administrativa ha adoptado un criterio de interpretación restrictivo en orden a determinar la existencia de vicios constitutivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella que implica un vicio grave y esencial constatable de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico o de interpretación para su comprobación, por saltar a primera vista. Al respecto, transcribimos nuestro dictamen C-071-2002 de 8 de marzo de 2002:

 

En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcribe, sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.

 

Sobre los antecedentes de este tipo de nulidad, y sus caracteres, en Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:

 

"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto. Veamos:

"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, No 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley No 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:

 

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que esta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

 

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

 

" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

 

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

 

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

 

"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda".

Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".

 

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

 

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación (sic) y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."

 

 

De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:

 

".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

 

 

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:

 

"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."

 

 

Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país -, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

 

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

 

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" ..... la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis".

 

(GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

 

En términos similares apunta González Pérez:

 

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

 

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, que:

 

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."

 

(Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).

 

Una vez expuesta las anteriores consideraciones generales sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, nos abocaremos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre la resolución objeto de consulta. Los calificativos del "evidente y manifiesta" de acuerdo con la intención del legislador, y de reiterados dictámenes de esta Procuraduría, deben entenderse en el sentido de una nulidad harto notoria, patente, la que siempre aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.”

 

         Ahora bien, en el presente caso, debemos indicar que no nos encontramos ante un vicio que pueda ser calificado de evidente, tampoco de manifiesto.”

 

            Ahora bien, en el presente caso, tenemos que, en efecto, han existido sendos pronunciamientos que han ordenado a la Municipalidad de Santa Ana realizar las gestiones necesarias para determinar si el lote otorgado a la señora xxx – en la Urbanización El Triunfo – realmente ocupa una zona verde de dominio público. Ergo, en esos mismos pronunciamientos, se ha ordenado a la Municipalidad de Santa Ana realizar las gestiones para determinar si procede declarar la invalidez del acuerdo del Concejo Municipal de sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 y licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999.

            Sin embargo, en esos mismos pronunciamientos, se ha destacado que para efectos de determinar la verdad real de los hechos – sea establecer si efectivamente el lote que ocupa la vivienda y negocio de la señora xxx corresponde a un bien de dominio público -, es indispensable contar con diversos elementos técnicos – verbigracia hacer el levantamiento de los planos catastrados de las zonas verdes -. Así por ejemplo fue indicado por  la Sala Constitucional en su voto N.° 14781-2008 de las 10:14 horas del 3 de octubre de 2008 – el cual reiteró lo dicho en el voto N.° 8126-2006 de las 10:43 horas del 8 de junio de 2006-.

 

“IV.-

 Sobre el otorgamiento de la propiedad a la señora xxx. El primer reclamo de la recurrente lo es por cuanto considera que el Concejo Municipal de Santa Ana nunca debió autorizar a la señora xxx a vivir en la propiedad contigua a la suya, por tratarse de un área destinada a zona verde y en consecuencia ser un bien de dominio público. Al respecto, debe indicarse que del elenco de hechos probados se desprende que ante las quejas y el recurso de revisión presentado por la recurrente, las autoridades municipales constataron que la Urbanización El Triunfo no había sido recibida por la Municipalidad de Santa Ana, motivo por el cual se desconocía cuáles zonas estaban designadas como áreas públicas. Por lo anterior, dicha Municipalidad inició las gestiones necesarias ante el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para proceder a la entrega de la citada urbanización. No obstante lo anterior, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo informó que no cuentan con planos catastrados de las áreas públicas, por lo que deben realizar ese trámite previamente a realizar la entrega de la Urbanización. De lo anterior, se desprende que al momento de presentación del recurso la autoridad recurrida ya había iniciado los trámites respectivos para recibir la Urbanización El Triunfo, y en consecuencia, poder determinar en forma certera si el lote que fue otorgado a la señora xxx es o no un área asignada como pública. Por lo anterior, esta Sala no puede acoger el recurso en cuanto a este extremo, toda vez que en la actualidad no existe absoluta certeza sobre la naturaleza jurídica del inmueble en cuestión y no es en esta sede donde debe determinarse. Sin embargo, debe advertirse a la Municipalidad de Santa Ana que si se comprueba que el inmueble es de naturaleza pública, debe realizar los trámites respectivos para recuperar el dominio del mismo, pues este tipo de bien se caracteriza por ser imprescriptible e inalienable, además que no es objeto de apropiación ni usucapión por estar fuera del comercio de los hombres. Por lo anterior, también se ordena a las autoridades del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo que en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de esta sentencia, concluyan el proceso de catastro de las parcelas destinadas a zonas verdes, área comunal y área de planta de tratamiento en la Ciudadela El Triunfo, para que a partir de ese momento la Municipalidad recurrida adopte las medidas correspondientes. En consecuencia, tomando en consideración que en la actualidad se están realizando los trámites necesarios para tener certeza sobre la naturaleza jurídica del inmueble, el recurso debe desestimarse en cuanto a este extremo, con las advertencias indicadas. En consecuencia, tampoco podría esta Sala determinar si la licencia municipal otorgada en el terreno en cuestión, estuvo ajustada o no a derecho.”(El subrayado no es del original)

 

            En sentido similar, se puede citar lo indicado por el Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como jerarca impropio, en el voto N.° 939-2010 de las 3:00 horas del 11 de marzo de 2010:

 

“(..)si bien es cierto hay una orden clara para que la Municipalidad proceda, en beneficio de la colectividad, a recuperar las áreas verdes del residencial, no se indicó en modo alguno la forma de hacerlo, y mucho menos para actuar de manera arbitraria e intempestiva, pues el Alto Tribunal se limitó a señalar que tanto el INVU como la entidad local debían adoptar, "de manera conjunta las medidas necesarias y que ejecuten las acciones pertinentes, para recuperar el dominio de los terrenos que originalmente habían sido destinados a parque infantil". Del mismo modo se advierte que en la sede de amparo, tanto la Municipalidad como el Instituto señalado, dejaron de manifiesto la existencia de inconsistencias y problemas para determinar cuáles son esas áreas públicas, al punto que aún éstas no han sido entregadas formalmente a la Municipalidad de Santa Ana, al estar pendiente un estudio topográfico y catastral.-(…)

 

            Así las cosas, debe insistirse en que para determinar si existe un vicio en los actos aquí acusados se requiere la realización de prueba técnica, pues, como se ha apuntado reiteradamente, esta es necesaria  para  poder determinar en forma certera si el lote de la vivienda y negocio de la  señora xxx es o no un área asignada como pública.

 

            Luego, es claro que no nos encontramos ante un vicio de nulidad que pueda ser calificado de evidente y manifiesto, pues no se trataría de un defecto de los actos que sea notorio ni fácilmente perceptible, sino por el contrario, que requeriría de un esfuerzo probatorio y técnico que escapa a la órbita de las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas.

 

            En todo caso, debe notarse que del examen del expediente administrativo, se extrañan las pruebas técnicas requeridas por los sendos pronunciamientos de la Sala Constitucional y del contralor no jerárquico.

 

            Consecuentemente, no es procedente dictar el dictamen preceptivo y favorable requerido. Sin embargo, debe insistirse en que lo anterior es, sin perjuicio, de sucesivas acciones, por la vía del juicio de lesividad, que la Municipalidad adopte para procurar la anulación de los actos administrativos que han enajenado, de forma supuestamente inválida, el demanio público que presuntamente se encuentra siendo ocupado en las zonas verdes de la Urbanización El Triunfo, tal y como le ha sido ordenado en ya repetidas ocasiones por la Sala Constitucional y el contralor no jerárquico.

 

           

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, y al no hallarnos ante un vicio que pueda ser calificado de evidente ni de manifiesto, no es procedente dictar el dictamen preceptivo y favorable requerido  para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 ni la licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999.

 

 Lo anterior sin perjuicio de sucesivas acciones, por la vía del juicio de lesividad,  que la Municipalidad adopte para procurar la anulación de los actos administrativos que han enajenado, de forma supuestamente inválida, el demanio público que presuntamente se encuentra siendo ocupado en las zonas verdes de la Urbanización El Triunfo, tal y como le ha sido ordenado en ya repetidas ocasiones por la Sala Constitucional y el contralor no jerárquico.

 

 

Se adjunta el expediente administrativo remitido.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

JOA/jmd